Por volta do ano de 1995, o setor de energia elétrica brasileiro iniciou um processo de reestruturação, cuja consequência mais importante foi a desverticalização de toda a cadeia produtiva: geração, transmissão, distribuição e comercialização. Os setores de transmissão e distribuição continuaram a ser tratados como serviços públicos regulados, considerados monopólios naturais, enquanto a concorrência foi incentivada nos segmentos de geração e comercialização.
Nesse contexto, atualmente, a comercialização da energia elétrica no Brasil, submetida à regulação pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), se materializa nos ambientes de mercado livre e mercado cativo, cuja legislação de regência instituiu, basicamente, dois tipos de consumidores: os cativos e os livres.
O mercado livre de energia tornou-se uma opção para consumidores que buscavam vantagens financeiras diante de suas despesas com energia elétrica, fora do mercado regular de energia ou do chamado mercado cativo. Neste ambiente de contratação, o consumidor adquire a energia de comercializadores ou geradores em condições livremente pactuadas pelas partes e, de forma autônoma, também, contrata individualmente com companhias transmissoras e distribuidoras exclusivamente o acesso e uso, respectivamente, das redes de transmissão e distribuição, para fazer chegar energia gerada às suas instalações.
Já no mercado cativo, o distribuidor é o fornecedor compulsório de energia ao qual a unidade consumidora está conectada (residenciais, industriais, comerciais e rurais), com tarifa regulada pela Aneel e isonômica para uma mesma classe de consumidores. O valor da tarifa da energia consumida, além de incluir os custos com a geração, também remunera a transmissão e distribuição, por meio das denominadas taxas de uso de transmissão e de distribuição do sistema (TUST e TUSD).
Assim, a fatura de energia paga pelo consumidor cativo já inclui o custo da energia e do serviço de uso da transmissão e distribuição. Não há preço de energia e sim uma "tarifa de energia”, cujo valor é definido anualmente pela Aneel para cada distribuidora.
Logo, relativamente aos consumidores cativos, as fases de geração, transmissão e distribuição não são dotadas de autonomia aptas a ensejar incidências isoladas do ICMS, mas apenas uma, o consumo de energia elétrica, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
Ademais, a teor da Lei Complementar 87/96, que dispõe sobre o ICMS, a base de cálculo do tributo é composta por seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição.
Neste sentido, o ICMS incidente na operação com energia elétrica deve recair sobre todos os valores que compõem a tarifa de energia elétrica.
Portanto, no mercado cativo, apesar do questionamento de alguns consumidores, as taxas de uso de transmissão e de distribuição do sistema, as quais compõem o custo da tarifa de energia elétrica, determinada pela Aneel, devem sofrer a incidência do ICMS, porque integram o preço do produto final consumido (energia elétrica) e fazem parte da base de cálculo do mencionado tributo.
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*José Rossiter Araújo Braulino é advogado tributarista.