O Simples Nacional é o principal instituto da LC 123/06, que nada mais é que o novo estatuto das microempresas e empresas de pequeno porte no que diz respeito ao seu regime de tributação, substituindo o regime geral existente em nosso ordenamento.
E qual seria a relação do Simples Nacional com o Investidor-anjo? Aparentemente nada, até a edição da LC 155/16 que, juntamente com os novos patamares do Simples Nacional, trouxe em seus artigos 61-A a 61-D, a institucionalização do investidor-anjo no ordenamento jurídico brasileiro.
Investidor-anjo é a nomenclatura adaptada do mercado americano (angel or seed capital) para designar aquele investidor que aporta dinheiro em uma sociedade, geralmente em fase inicial de maturação, com o objetivo de fomentar a empresa e desenvolver a sua administração. O investidor-anjo não é propriamente um sócio do empreendimento, mas tem o objetivo de se remunerar no futuro com o retorno do capital investido acrescido da taxa de oportunidade.
O problema sempre foi equacionar o aporte de capital feito pelo investidor-anjo, garantindo sua remuneração, sem que ele tomasse o risco de se tornar sócio de uma sociedade em fase inicial de desenvolvimento.
A solução mais comum utilizada pelo mercado era a entrada por dívida (debt), ou seja, o investidor-anjo fazia empréstimos que poderiam ser pagos com quotas da sociedade. A escolha no recebimento caberia a ele, assim, se o negócio fosse rentável, fazia-se a conversão das quotas para pagamento do empréstimo, caso contrário, o investidor receberia o empréstimo em espécie e "partiria para outra", sendo que, todo esse processo ocorria sem qualquer previsão legal.
Com a LC 155/16, essa espécie de investidor foi institucionalizada, aliás, foi a primeira vez que a nomenclatura "investidor-anjo" foi utilizada no ordenamento jurídico pátrio. Por isso, importante seria destacar a lei de sua criação e seu artigo 61-A, conforme segue:
"Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa".
Note-se que a lei abrange um grande número de atividades, pois tem uma definição genérica. Além disso, a LC 155/16 não trouxe o exato conceito dos termos "atividades de inovação" e "investimentos produtivos". Assim, desde que enquadrada como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, todas as atividades econômicas podem receber os aportes de capital sem que tais valores integrem o capital social da sociedade.
Perguntamos: qual o benefício do aporte de capital não ser lançado à conta do capital social? Se o aporte não integra o capital, o investidor não receberá quotas da sociedade em contrapartida pelo aporte de recursos realizado. Não terá assim a chamada "condição de sócio" em sua plenitude, principalmente as responsabilidades de sócio-quotista da sociedade. Simplificando, os valores depositados na empresa na forma do artigo 61-A da LC 155/16 não respondem pelos débitos da empresa, pois não integram o capital social da sociedade.
Qual então a natureza jurídica desse aporte? Certamente um passivo, posto que precisará ser devolvido ao investidor, mas será escriturado em qual conta no balanço? Débito com terceiros, como se fosse um empréstimo bancário?
Outras partes do dispositivo de lei supramencionado (61-A) que merecem destaques são os seguintes:
§ 1° As finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação, com vigência não superior a sete anos.
Note-se que a lei exige um contrato atípico de "participação", sem especificar outras formalidades para este instrumento, se escrito ou verbal, por exemplo; porém fixa com prazo limite de sete anos, limitando de certa forma a liberdade de contratar (art. 421 do CC).
§ 2° O aporte de capital poderá ser realizado por pessoa física ou por pessoa jurídica, denominadas investidor-anjo.
Foi especificado que o investidor pode ser pessoa física ou jurídica, admitindo-se o investimento proveniente de ambas as pessoas. Note-se que não houve vedação para o aporte de pessoas jurídicas coligadas ou controladas, assim, a priore, uma sociedade controladora poderia, em tese, elevar o recebimento de lucros advindo de sociedades controladas sem necessariamente aumentar sua participação no capital social dessas controladas.
§ 4º O investidor-anjo:
III - será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de cinco anos.
Será uma incongruência com o prazo de sete anos previsto no parágrafo primeiro, ou seja, se o prazo total do contrato for de sete anos, o investidor ficará dois anos sem receber remuneração pelo capital?
Se a ausência de remuneração for inicial, ou seja, nos dois primeiros anos, a LC 155/16 acabou de criar um mecanismo que flerta com os chamados contratos "Cliff", no qual o funcionário da empresa só adquire o direito ao recebimento de quotas da sociedade após ficar determinado prazo trabalhando na sociedade.
No caso do investidor-anjo (que em tese pode receber dinheiro ou quotas), esse prazo de dois anos seria um "pedágio" para o início da sua remuneração.
Isso faz sentido, pois no período inicial a sociedade tem maior dificuldade de caixa (burn). Esse prazo de dois anos seria como um fôlego até a inversão do fluxo de caixa da sociedade (de negativo para positivo).
§ 7° O investidor-anjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 da lei no 10.406/02 - CC, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido.
Se o artigo 4º tratou da remuneração, o artigo 7º estabelece a forma de resgate do investimento, que terá, no mínimo, dois anos de bloqueio, nos quais o investidor não poderá levantar os valores investidos. Após o segundo ano, quando decidir resgatar, o investidor-anjo receberá seu investimento em 90 (noventa) dias, salvo estipulação em contrário no contrato de investimento, acrescido da taxa de retorno combinada no contrato.
Entendemos que não há como aplicar inteiramente o artigo 1.031 do Código Civil, pois ele trata da liquidação de quotas do sócio, condição que o investidor-anjo não possui, pois detém apenas um crédito contra a sociedade investida.
§ 8º O disposto no § 7º deste artigo não impede a transferência da titularidade do aporte para terceiros.
Em tese, a LC 155/16 admite a cessão do crédito representada pelo aporte, nos termos do artigo 286 do CC. Assim, silente o contrato de investimento, a cessão do crédito é admitida.
§ 10° O Ministério da Fazenda poderá regulamentar a tributação sobre retirada do capital investido."
A regulamentação precisa ser cuidadosa para não desestimular o uso da nova legislação. Consideramos que a "retirada" mencionada no parágrafo 10 refere-se ao resgate do artigo 7º, e não à remuneração mencionada no parágrafo 4º.
Se a natureza do aporte é de crédito contra a sociedade, a remuneração (inciso III, art. 4º) seriam os juros, e não haveria incidência de tributos no resgate do aporte principal.
Se houver tributação no resgate, este seria parecido com o ganho de capital pela alienação das quotas, com incidência do imposto de renda com base na variação do custo de aquisição. Ocorre que, neste caso, estaríamos alterando a natureza do aporte, de crédito contra a sociedade para participação no capital social, o que seria incongruente com a lógica da LC 155/16.
Seguindo a análise da LC 155/16, chamamos atenção para os seguintes artigos:
Art. 61-C: Caso os sócios decidam pela venda da empresa, o investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição, bem como direito de venda conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições que forem ofertados aos sócios regulares."
Na primeira parte do artigo 61-C, há a instituição do direito de preferência do credor em adquirir quotas da sociedade em caso de oferta de venda da empresa. Não foi mencionado se essa preferência deve ser exercida sobre todas ou, apenas, sobre parte das quotas. Não há menção também sobre os valores da preferência, o que se presume serem iguais ou maiores que o valor ofertado por cada quota. Diante das incertezas, é melhor regular essa preferência no contrato de investimento e evitar problemas futuros.
Na segunda parte do artigo, houve uma espécie de institucionalização do "tag along", parecido com a previsão do artigo 245-A da lei das S/A (guardadas as devidas especificidades). Ao mencionar que o preço deve ser o mesmo ofertado aos sócios (100%), nos faz lembrar os níveis de governança no novo mercado.
Note-se que no artigo 61-C o aporte é tratado, não como crédito de terceiros, mas como uma parcela do capital social (quota), tanto que é comparado à oferta recebida pelos sócios da empresa, os quais naturalmente possuem quotas sociais, e não aportes na sociedade.
"Art. 61-D. Os fundos de investimento poderão aportar capital como investidores-anjos em microempresas e empresas de pequeno porte."
A primeira vista, pode parecer uma revolução nos fundos de venture capital, que poderão realizar aportes sem a necessidade de transformar a sociedade investida em S/A e sem a emissão de debêntures. Todavia, como é sabido, os fundos geralmente participam da gerência da investida, nomeando um diretor, geralmente financeiro, para ter algum controle na administração da sociedade. O problema é saber como os fundos vão interpretar o inciso I, artigo 4º, da LC 155/16 que veda a participação do investidor-anjo na gerência da empresa:
§ 4° O investidor-anjo:
I - não será considerado sócio nem terá qualquer direito a gerência ou voto na administração da empresa;
Fazendo a leitura inversa do dispositivo, se houver a participação do fundo na administração, ou voto na empresa, o fundo perderia a qualidade de investidor-anjo, assumindo todas as responsabilidades inerentes à qualidade de sócio?
Essa é outra questão que merece atenção, ou seja, como seria feito o desenquadramento do investimento. Haveria um prazo de respiro antes da desclassificação, ou seria automática. Qual o órgão público que faria essa desclassificação? Em última análise, o investidor seria responsável pelos débitos da sociedade?
Em virtude do que foi mencionado, a LC 155 atrelada ao Investimento Anjo possui pontos importantes e polêmicos do ponto de vista de jurídico, já que o objetivo do mercado recai no incentivo às atividades que tragam inovação, sendo que, este tipo de investimento foi criado com o objetivo de desenvolver pequenas e médias empresas elevando de forma considerável os setores da economia. A equipe do Duarte e Tonetti Advogados se coloca à disposição para eventuais dúvidas e informações complementares sobre o assunto.
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