Sem dúvida alguma, ao menos desde uma perspectiva da sã sociedade, o estupro se afigura como uma das mais repulsivas situações criminosas. Com perspectivas e razões históricas, religiosas, morais e humanas, sua reprovação une todos os pensamentos. Isso explica, em parte, a ojeriza social havida em relação ao recém alegado caso de estupro coletivo no Rio de Janeiro, bem como as respostas que o próprio legislativo acabou por dar.
Antes de qualquer divagação sobre o tema, deve-se frisar, em definitivo, que sob nenhuma perspectiva esse crime pode ser admitido. Entretanto, e ainda em sede preliminar, deve-se saber sobre o que está a se falar. Somente a partir daí é que alguma observação poderia ser tida como válida.
Em primeiro lugar, é de se recordar que, desde 2009, a lei 12.015 modificou o histórico conceito de estupro, visto no art. 213, do Código Penal. Antes havido como o fato de “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”, agora assume outro verniz. Trata-se, agora, pois de crime consistente em “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.” Impõem-se penas de reclusão entre 6 a 10 anos. Existem, ainda, as previsões de que se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos, as penas são elevadas para a faixa de 8 a 12 anos. E, também, se da conduta resulta a morte, as penas são entre 12 e 30 anos.
Dessa forma, é importante destacar que houve significativa ampliação da abrangência típica. Não se trata mais, unicamente, de uma conduta de conjunção carnal, mas, também, por acréscimo, do antigo conceito de atentado violento ao pudor, agora absorvido pelo tipo penal de estupro. E com os problemas disso derivados, vale dizer, de se entender que, por exemplo, condutas não invasivas às vítimas sejam, sempre, vistas como se estupro fossem. Essa, embora seja uma rica discussão, é questão que já se mostra tratada nos tribunais, que, a seu modo, limitam a abrangência da situação concreta, sempre em busca de uma proporcionalidade esperada.
E é, justamente sob essa luz, sob o entendimento de um tipo penal ampliado, que deve ser visto o chamado caso do estupro coletivo. Por abjeto, suscitou ele nova divagação, qual seja a de uma proposta de ampliação de penas quando a conduta fosse realizada por múltiplos agentes. Em outras palavras, propõe-se a tipificação, inédita, da figura do estupro coletivo. Seria esta, contudo, uma saída, ou opção, desde um ponto de vista penal, tecnicamente adequada?
Uma primeira chave de leitura do problema indicaria a dúvida de se pretender legislar em torno de um problema que se mostra incandescente. A serenidade recomendada ao legislador nem sempre, nesses casos, é idealmente observada. Poder-se-ia, inclusive, recordar trágicos acontecimentos do passado, onde, por exemplo, após o sequestro do ônibus 174, houve a proposta de tipificação especifica de sequestro de coletivos. O Direito Penal trabalha com margens penais específicas. Seriam as penas mínimas e máximas previstas para cada situação a ser levada a juízo. O magistrado, dessa forma, e, conforme o art. 59, do Código Penal, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, deve estabelecer, conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, as penas aplicáveis. Portanto, o legislador, atendendo a uma premissa de proporcionalidade, estabelece que pena deve ter cada crime, e o juiz, no caso concreto, com base no mencionado, atribui a sanção a cada caso. Uma eventual perversão dessa regra pode, não raro, abalar o sistema em si.
Outra questão a ser levada em conta diz respeito ao fato de que não é simplesmente o aumento das penas que se estabelece uma suposta segurança. Não se combate impunidade com aumento de penas, mas, sim, com a efetividade da resposta penal. Qualquer outro entendimento denota, mais do que tudo, o estabelecimento de um indevido efeito simbólico e político a ser atribuído à seara penal, nada mais.
É claro que o legislador, como representante do povo, pode entender que é o sentimento deste, o incremento de determinadas sanções criminais. Estas, no entanto, não sempre se mostram racionais ou legítimas, e é sob esse prisma que a questão deve ser vista. E que se lembre que, no horror verificado no caso da morte da atriz Daniela Perez, vitimada por seu colega, e que motivou a inserção do homicídio no rol dos crimes hediondos, os efeitos da modificação legislativa não atenderam à expectativa inicial de diminuição da criminalidade. Não foram aplicados aos seus assassinos. Pela própria principiologia penal, nunca poderiam retroagir. São todas, portanto, reflexões que devem se verificar para um futuro próximo.
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*Renato de Mello Jorge Silveira é advogado, professor titular da Faculdade de Direito da USP e conselheiro do IASP - Instituto dos Advogados de São Paulo.