O ônus da prova do pedido de horas extras: são válidos os chamados controles “britânicos” de ponto?
Juliana Bracks Duarte*
I. - INTRODUÇÃO
Para muitos, esse caráter instrumental do processo teria feito dele um “direito adjetivo”, com importância menor que o verdadeiro direito, qual seja, o material. Daí, as muitas críticas advindas, no sentido de que o processo não deve ser um fim em si mesmo e não deve, ainda consoante Ada Pellegrini Grinover2:
“ser guindado à condição de fonte geradora de direitos. Os sucessos do processo não devem ser tais que superem ou contrariem os desígnios do direito material, do qual ele é também um instrumento (à aplicação das regras processuais não deve ser dada tanta importância, a ponto de, para sua prevalência, ser condenado um inocente ou absolvido um culpado; ou a ponto de ser julgada procedente uma pretensão, no juízo cível, quando a razão estiver com o demandado). Uma projeção desse aspecto negativo da instrumentalidade do processo é o princípio da instrumentalidade das formas, segundo o qual as exigências formais do processo só merecem ser cumpridas a risco, sob pena de invalidade dos atos, na medida em que isso seja indispensável para a consecução dos objetivos desejados (v.g., não se anula o processo por vício de citação, se o réu compareceu e se defendeu)” – grifos nossos.
Realmente, o ideal seria que o processo funcionasse como “autêntico meio de acesso à ordem jurídica justa”, sendo um “instrumento destinado a servir à sociedade e ao Estado”3. Alcançado esse nirvana processual, não teríamos mais a tradicional distinção entre “verdade real” e “verdade formal” (ou processual, como preferem alguns), esta encontrada nos autos, muitas vezes alheia à realidade das partes e ao bem da vida que se pretende assegurar.
Entretanto, essa é, ainda, uma aspiração ideológica, sendo o dia-a-dia forense bastante diferente e menos filosófico. Nós, advogados, em que pese as lições teóricas ministradas na faculdade, sabemos que ganhar uma demanda está diretamente ligado a provar aquilo que se alega. Humberto Theodoro Júnior4, meu ilustre conterrâneo, cita Kisch e reafirma “a necessidade de provar para vencer a causa”.
O processo é dialético: argumenta-se de um lado, rebate-se de outro, enquanto o juiz aguarda as provas produzidas, para decidir quem melhor conseguiu demonstrar seu direito. Veja bem: não importa quem, na verdade, tem o “melhor direito”, mas, sim, quem melhor conseguiu demonstrá-lo judicialmente. Não se pode esquecer que, segundo a máxima antiga, “fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente”. Até porque, feliz ou infelizmente, “quod non est in actis non est in mundo”, prevalecendo, na grande maioria das vezes, a chamada verdade formal.
Dentro dessa realidade, importantíssima no processo é a distribuição do ônus da prova, para que as partes e, mais ainda, seus patronos, possam traçar os passos a serem seguidos, determinando o quê, quando e por que alegar, dando início a um complicado e interessante jogo de xadrez.
No âmbito trabalhista, esse jogo se mostra ainda mais dinâmico e intrincado, no que tange a um dos pedidos mais freqüentes: as horas extraordinárias. Não pretendemos fazer uma abordagem profunda sobre todos os detalhes que envolvem a prova da jornada extraordinária, mas, apenas, comentar uma questão rotineira, que vem sendo muito discutida nos Tribunais: os chamados cartões “britânicos” de ponto. De quem é o ônus da prova nesses casos? É o que tentaremos mostrar abaixo.
II. - PRINCIPAIS REGRAS SOBRE ÔNUS DA PROVA
A Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”) tem dispositivo próprio para a distribuição do ônus da prova:
“Art.818 – A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.”
Todavia, o Código de Processo Civil (“CPC”), fonte subsidiária do Processo do Trabalho, regulamenta a matéria de modo mais detalhado:
“Art.333 – O ônus da prova incumbe:
I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Antes de examinarmos a distribuição de ônus da prova feita nesse último artigo, é preciso mencionar a controvérsia doutrinária existente quanto à sua aplicação ou não no Processo do Trabalho. Três são as principais correntes. Alguns defendem a aplicação pura e simples do art.333 do CPC, uma vez que a CLT seria muito “simplista” e “lacônica”. Esta a opinião de Ísis de Almeida5 e Campos Batalha6. De lado oposto, Manoel Antonio Teixeira Filho7 pugna pela utilização exclusiva da CLT, pois, em havendo artigo específico sobre o tema, não existiria a omissão legal que justificasse à busca pela fonte subsidiária do Direito Comum. Por fim, uma terceira posição, mais conciliatória, acaba, de forma prática, concluindo que ambos os dispositivos falam da mesma coisa: a parte deve provar o que alega e, via de regra, o autor traz fatos constitutivos do seu direito e o réu fatos modificativos, impeditivos ou extintivos. Simples e sem maiores conflitos. E é esse o entendimento que tem prevalecido nos Tribunais Trabalhistas, com a conciliação das duas regras, uma completando a outra.
Não podemos deixar de comentar, entretanto, a proposta de alguns doutrinadores8, no sentido de se alterar o art.818 da CLT, fazendo com que sua nova redação seja a seguinte: “o ônus da prova é sempre do empregador”. Isso com base na tão falada “hipossuficiência do empregado” e em dificuldades práticas que o trabalhador teria para provar seu direito. Wagner Giglio9 cita algumas: pior assessoramento jurídico e pericial; prova testemunhal dependente de outros empregados subordinados ao empregador-réu; grande parte do acervo documental em poder do patrão; desconhecimento das próprias condições de trabalho etc.
Mesmo sob esses argumentos, não concordamos com a proposta, que é extremamente rigorosa com os empregadores e absolutamente irresponsável para com os empregados e suas futuras reclamações judiciais. A Justiça do Trabalho já facilita muito o ajuizamento de ações, na medida em que assegura o ius postulandi do obreiro, a isenção das custas e honorários advocatícios (que gera pedidos “soltos” de “a” a “z”, com a sucumbência quase que total e sem ônus para o autor), a informalidade das petições iniciais etc. Se, além de todas essas facilidades, o empregado não tiver sequer que provar o que alega, o processo trabalhista não servirá como instrumento de pacificação e justiça social, mas, ao revés, funcionará como uma roleta viciada, onde o trabalhador tenta a sorte e nada tem a perder, só a ganhar.
Sob esse cenário proposto, se o empregador for revel ou não conseguir fazer a contra-prova de todos os pleitos (e, com certeza, serão muitos e muitos sem fundamento), o empregado ganhará tudo, mesmo que esse tudo não guarde qualquer relação com a realidade. Se a empresa conseguir desarmar a artilharia de pedidos, o empregado perderá exatamente aquilo que já perderia por não conseguir fazer a prova dos fatos alegados. Ora, o trabalhador, então, só tem a ganhar e da forma mais fácil possível. Naturalmente, não concordamos com essa proposta de alteração legislativa e preferimos a manutenção das disposições combinadas dos arts.818 da CLT e 333 do CPC, tal como se dá atualmente.
III. - DA OBRIGAÇÃO DE CONTROLAR A JORNADA DE TRABALHO DOS EMPREGADOS
É uma obrigação legal: toda empresa com mais de 10 trabalhadores tem o dever de controlar o horário de entrada e saída dos seus funcionários, consoante prevê o art.74, §2º, da CLT. Algumas exceções existem, como, por exemplo, o empregado que realiza atividades externas e não há meios de verificá-lo; o verdadeiro exercente de cargo de confiança, que organiza seu dia como melhor lhe convém; ou a negociação coletiva que autoriza o controle apenas “por exceção”, somente registrando as horas extras, os atrasos e faltas, presumindo-se a jornada normal (vide Portaria Mtb 1.120/95, de duvidosa legalidade para alguns).
O certo é que, salvo pouquíssimas exceções, o empregador é obrigado a controlar a jornada de seus empregados e manter arquivados esses registros.
IV. - DA PROVA DA JORNADA EXTRAORDINÁRIA E DOS REGISTROS “BRITÂNICOS”
Tendo sempre em mente a obrigação prevista no art.74 da CLT, entendemos que, para a empresa que conta com mais de 10 empregados e para aquelas que, mesmo tendo menos de 10, abrem mão da faculdade legal e decidem fazer o controle da jornada, é indispensável a apresentação, nos autos, dos registros de horário do período imprescrito, caso queiram fazer a contra-prova do pleito de horas extraordinárias. Mesmo sendo um fato constitutivo do direito do trabalhador-autor, uma vez que há a obrigação legal de controle de jornada, cabe ao empregador o ônus da prova, na hipótese de discordar da carga horária apontada judicialmente.
A prova é feita, principalmente, com a apresentação dos referidos controles. Aliás, essa juntada, segundo nosso entendimento, é obrigatória e imediata, dispensando intimação judicial para tanto. Pleiteadas as horas extraordinárias, se a empresa negar aquela jornada apontada, deve, de plano, apresentar os registros de ponto, sob pena de se presumir verdadeira a carga horária indicada pelo empregado-autor.
Esta, então, uma primeira situação: tendo a empresa deixado injustificadamente de juntar os controles, presume-se verdadeira a jornada pleiteada. O Enunciado nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho (“TST”) trata do tema, mencionando, no entanto, a necessidade de prévia determinação judicial para a juntada, com a qual não concordamos, conforme mencionado anteriormente. Sobre a presunção de veracidade da jornada postulada, é preciso lembrar que a mesma é relativa, podendo ser elidida por outras provas, comumente a testemunhal.
Essa situação de omissão da empresa é totalmente diferente, ao nosso ver, da juntada dos chamados registros “britânicos” de ponto. No primeiro caso, o empregador descumpriu um comando legal, pois tinha a obrigação de efetuar o controle da jornada e não o fez. Esse descumprimento, portanto, gera a penalidade de se presumir verdadeira a jornada judicialmente reclamada pelo empregado. Já a existência de um controle pontual e preciso, mesmo que às vezes distorcido da realidade, denota uma preocupação da empresa em seguir os ditames legais. Ainda mais se se considerar que, em cada folha de presença, há a assinatura do empregado controlado. E ainda existem os registros diários, que são efetuados de próprio punho pelo trabalhador.
Portanto, não se pode jogar no mesmo “balaio de gato” a empresa que não tem qualquer controle e aquela que o faz de forma “britânica”, com a aquiescência formal do trabalhador. Até porque, se for mesmo o caso de uma simulação, o empregado teve nela uma participação ativa.
Além disso, não se pode olvidar que as declarações constantes de um documento particular presumem-se verdadeiras em relação ao signatário (art.368 do CPC). Ora, se o empregado assinou o cartão de ponto, concordando expressamente com aquela carga horária registrada, aquele documento tem que possuir alguma força probante.
E que não se alegue, simplesmente, que o trabalhador teria sido coagido a fazê-lo. Não que esse constrangimento seja raro nas empresas de hoje, mas não se pode, por conta disso, presumir uma coação e desconsiderar a validade da prova documental produzida. O próprio TST assim já decidiu, quanto à validade da autorização do empregado para desconto salarial referente a seguro de vida, seguro hospitalar etc. Se há uma assinatura, há uma presunção de concordância, que só pode ser afastada se houver prova robusta em sentido contrário.
Podemos citar, ainda, também em apoio a essa tese, a Orientação Jurisprudencial nº 234 do TST: “a presunção de veracidade da jornada de trabalho anotada em folha individual de presença, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário”. Ora, vê-se, no texto, as expressões “presunção de veracidade” e “pode ser elidida”, o que demonstra a força de prova de um documento de presença, independentemente de configurar ou não registro “britânico”.
Por tudo isso, entendemos que os cartões invariáveis de ponto servem de contra-prova da jornada pleiteada pelo empregado-autor, devendo este, se quiser, produzir outra prova (a testemunhal é a mais fácil delas), de modo a afastar a presunção de veracidade dos registros ali constantes, que ainda contam com a sua assinatura. Já há farta jurisprudência nesse sentido e transcrevemos alguns exemplos:
“Cartões de ponto - validade.
Os cartões de ponto constituem documentos que possuem presunção de veracidade, desde que sua existência, bem como as anotações neles lançadas, são impostas pela lei - artigo setenta e quatro, parágrafo segundo da CLT. Assim, ainda que registrem horário diário idêntico de entrada e saída do empregado, a este cabe afastar a presunção de veracidade que milita a favor dos referidos registros. Não o fazendo, dá-se a validade da prova documental em questão.” ( TST 10o Região, Turma 01 – AC 2831 – Rel – Ministro José Carlos da Fonseca – DJ – 11/10/1988) in Jurisprudência Informatizada Trabalhista Saraiva – Negritou-se
“Hora extra. Registro de freqüência. Inflexibilidade.
Conquanto os horários de entrada e saída do empregado não sofram qualquer variação, presumem-se regulares até prova em contrário, porquanto referida praxe bancária tem por objetivo demonstrar a jornada de trabalho à qual o empregado está submisso.(...)” (TRT, 10o região, T 03, RO 0002998 - AC 0002755 0 - Rel – Francisco Leocádio, DJ 03/02/94) in Jurisprudência Informatizada Trabalhista Saraiva. – Negritou-se
“Registros manuais de freqüência. Prova testemunhal. Prova documental. Prevalência.
Os registros de freqüência anotados manualmente que veiculam horários de trabalho irrepreensivelmente idênticos têm plena validade pois decorrem de uma praxe no procedimento bancário e desde que não elidida a sua validade por prova contrária, não são necessariamente fraudulentos, eis que a variação de alguns minutos no horário de entrada e saída do empregado não implica elastecimento de sua jornada laboral.(...) (TRT – 10o região – Turma 03 – AC 0000396 – RO 0008946 – Rel Juiz Francisco Leocádio – DJ 10/06/94)” in Jurisprudência Informatizada Trabalhista Saraiva – Negritou-se
“17605 – ÔNUS DA PROVA – Horas extras. Embargos. (...) Ficou incontroverso nos autos que os controles de freqüência consignavam jornada invariável. Contudo, inexistiu prova oral sobre o labor no período anterior a setembro de 1996 e o Reclamante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a veracidade da jornada apontada na inicial, pelo que indevida a condenação ao pagamento de horas extras, relativamente ao período anterior a setembro/96. A prova das horas extras incumbe ao Reclamante, por pleiteá-las. Não podem as instâncias ordinárias presumir a jornada declarada na inicial somente porque os registros de ponto do empregador não são satisfatórios. (TST - E-RR 709.228/2000.0 – SBDI-1 – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula – DJU 14.12.2001); in Revista Síntese Trabalhista – nº 152 – págs. 87/88.” – negritou-se
E mais: como muito bem fundamentado, em um de seus votos, pelo Exmo. Juiz Luiz Alfredo Mafra Lino, do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região, os pleitos de horas extras, na grande maioria das vezes, também se baseiam em jornadas “britânicas” de trabalho. O empregado, por exemplo, alega ter laborado das 8:00 às 22:00 horas, todos os dias, durante todo o período contratual. Ora, e isso não seria uma jornada invariável? Por que, então, permitir que o trabalhador possa indicar uma carga horária “britânica”, sem ter que prová-la e, por outro lado, desconsiderar a contra-prova feita pelo empregador, quando junta aos autos os registros de ponto, que, embora também invariáveis, têm a assinatura do empregado? Não faz o menor sentido. O que não vale para um tampouco pode valer para o outro.
E não é só: dependendo do caso e do tipo de atividade da empresa, não é absurdo imaginar que o empregado, realmente, tenha trabalhado durante todo o contrato, naquele mesmo horário, sem grandes variações. Talvez tenha se atrasado de 5 a 15 minutos na entrada e saído de 10 a 20 minutos mais tarde, mas, sempre, dentro daquela carga horária contratada, o que justificaria a anotação do horário padrão, sem prejuízo para qualquer das partes e sem agressão à verdade real. Aliás, mesmo que se agrida a verdade real, o que acaba prevalecendo em um processo é a verdade que se apresenta formalmente e não, necessariamente, aquela que está por trás das folhas dos autos. Com certeza, muitos criticarão a autora por conta desta assertiva final, mas quem advoga ou já advogou sabe que é assim que se move o processo. Retratá-lo de forma diferente, hoje seria uma hipocrisia, mas, para o futuro, é um ideal que todos os profissionais de Direito devem buscar.
V. - CONCLUSÃO
É evidente que não podemos terminar este artigo sem cumprir com nosso mister ético e recomendar que as empresas instituam um controle de jornada o mais fiel possível à realidade, de preferência eletrônico, onde se possa aferir, com precisão, qualquer minuto que anteceda ou ultrapasse a jornada contratual. Esse, sim, é o melhor e mais justo sistema para todos: empregados, empregadores, advogados e magistrados, que, futuramente, poderão vir a ser chamados a decidir uma eventual controvérsia.
VI. - BIBLIOGRAFIA
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CINTRA, Antonio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido R.. Teoria Geral do Processo. 12a Edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1996, p.41
Giglio, Wagner. apud Rodríguez, Américo Plá. Princípios de Direito do Trabalho. São Paulo: Editora LTr, 1978.
MACHADO JR., César Pereira da Silva. O Ônus da Prova no Processo do Trabalho. 2a Tiragem. São Paulo: Editora LTr, 1993, p.77.
NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil. 28a Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1997.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A Prova no Processo do Trabalho. 5a Edição, 3a Tiragem. São Paulo: Editora LTr, 1991, pp.79/80.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, Vol.I. 21a Edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1997, p.423.