A edição de um novo Código exige de todos nós, que exercermos algumas das profissões jurídicas, esforço extraordinário, no meio do turbilhão do dia a dia, para conhecermos e estudarmos os novos institutos, assim como refletirmos sobre sua aplicação no exercício da profissão. Isso se reveste de maior gravidade quando o Código é instrumental, como é o caso do Código de Processo Civil.
Nem todos somos processualistas. Poucos de nós somos professores dessa área. E muitos de nós apenas temos notícias vindas das Universidades, dos Centros de Pesquisa, de nossas corporações profissionais, dos blogs e sites que visitamos.
Já percebemos, por outro lado, que há temas que agradam mais à chamada Academia, que é como costumamos chamar o conjunto de juristas que se debruçam sobre o sistema jurídico, a fim de estudá-lo e conosco dividir seus conhecimentos. Há temas, todavia, que aos doutrinadores parecem ser temas menores e, portanto, a esses é dado pouco destaque.
Mas as dúvidas surgem e temos que dar um jeito de enfrentá-las e resolvê-las, sob pena de colocarmos em risco o direito daqueles que em nós confiam o seu dilema, o seu drama, o seu conflito. Aos advogados, então, que enfrentam os chamados prazos próprios, o tempo de reflexão é cronometrado. Os riscos, então, aumentam exponencialmente.
Que temas, no novo Código de Processo Civil, têm a potencialidade de exercer forte impacto na advocacia?
Selecionei alguns deles e espero, com o texto que ofereço aos meus leitores, contribuir, ainda que modestamente, para a sua compreensão.
Claro que há temas sérios, graves e mais relevantes, tanto do ponto de vista teórico quanto do pondo de vista de seus possíveis resultados no sistema processual (precedentes, IRDR, por exemplo).
Mas, pouco adiantaria escrever um tratado sobre a teoria dos precedentes, ao menos para o operador atarefado a que me dirijo, se não tivéssemos condições de trafegar no exercício diário da advocacia, com todos os nossos compromissos que isso nos impõe.
Há um dado inicial, que me parece extremamente relevante: o CPC de 2015 exigirá de todos nós uma profunda inflexão em direção a uma nova cultura e, consequentemente, a novos métodos de trabalho que com ela sejam compatíveis.
Exemplo disso é o franco prestígio que o legislador dá à mediação e à conciliação. A faculdade nos prepara para o processo contencioso, fundamentalmente. Pouco se faz para promover a cultura da aproximação, capaz de evitar que o litígio chegue ao Poder Judiciário ou que dele saia, por meio do diálogo entre os próprios litigantes.
Outro exemplo que me parece importante é o da potencialidade que o Código tem para reduzir a números mínimos a litigância de massa e, consequentemente, a advocacia de causas em série. O incidente de resolução de demandas repetitivas certamente fará com que teses jurídicas que são decididas em centenas de milhares de casos idênticos, em longos anos de discussão, encontrem solução em tempo muito menor, num incidente cujos resultados alcançarão a todos os casos presentes e futuros que tratem de idêntica questão jurídica.
Mas há questões importantes, que não significam grandes alterações de cultura ou de método de trabalho. Tratemos, pois, de algumas delas.
O art. 105 diz respeito de alguns aspectos particulares da representação da parte pelo advogado.
De acordo com o caput desse artigo, a procuração geral para o foro habilita o advogado para a prática de todos os atos do processo, exceto citação, confissão etc, que devem constar de cláusula que conceda tais poderes especificamente, assim como a declaração de hipossuficiência econômica da parte, que poderá ser firmada pelo próprio advogado, desde que com poderes especiais e específicos para tanto.
O § 3º dispõe que na hipótese de o advogado integrar sociedade (de advogados, óbvio), a procuração deverá conter também a descrição da sociedade.
Esta regra está intimamente ligada à da extensão do prazo (prazo em dobro), na hipótese de litisconsórcio, prevista no art. 229. Dois advogados, da mesma sociedade, não poderão representar individualmente a cada um dos dois litisconsortes, por exemplo. Já o § 4º contém regra específica sobre os poderes do advogado nas fases seguintes à de conhecimento, ou seja, liquidação e cumprimento. Isto é relevante porque nos termos do art. 511, a citação da parte se dá mediante “intimação” na pessoa do advogado, para que apresente contestação. Se não o fizer, haverá revelia.
A contagem de prazos sempre foi um suplício para todos os que têm prazos próprios a cumprir. Há novas regras, bastante interessantes: o § 4º do art. 218 acaba – em boa hora – com a intempestividade por “precocidade”. Se o ato processual for praticado antes do início do prazo, será considerado tempestivo.
Outra alteração significativa, generosa para com os advogados, é a do art. 219, que prevê que os prazos processuais contam-se apenas nos dias úteis. Assim, o prazo de cinco dias, para embargos de declaração que tenha início numa quinta-feira, não mais terá seu termo final na segunda, mas, sim, na quarta-feira, na hipótese, é claro, de não haver qualquer feriado nesse espaço de tempo, nem qualquer suspensão ou interrupção gerada por fato extraordinário.
Para dar resposta eficaz ao grande equívoco do constituinte derivado, o legislador de 2015 determina, no art. 220, que todo prazo processual fique suspenso no período compreendido entre os dias 20 de dezembro a 20 de janeiro, não se realizando audiências ou sessões de julgamento.
E, por fim, no art. 1.033, § 5º, há regra isonômica e simplificadora, que prevê que todos os recursos, à exceção dos embargos de declaração, têm prazo de quinze dias.
O art. 190 contém regra que representa significativa mudança de postura do legislador, que permite às partes, por via contratual, antes do processo, ou já ao longo do procedimento, que celebrem negócio jurídico a respeito de matérias processuais. O rol de hipóteses é ilimitado, nos limites da legalidade e do respeito às cláusulas constitucionais fundamentais, pois não há qualquer “trava”, a priori. As partes podem pactuar negócios jurídicos processuais tipificados na lei, como a escolha consensual do perito, por exemplo, assim como podem ajustar negócios atípicos, isto é, não previstos expressamente no Código. Exemplos já tratados pela doutrina são o acordo de instância única e o acordo de impenhorabilidade.
O art. 192 importa da arbitragem mecanismo garantidor de previsibilidade, que é o calendário processual. Partes e juiz podem fixar, de comum acordo, calendário para a prática dos atos do processo (perícia, audiência, dentre outros exemplos), ficando vinculados ao seu cumprimento e evitando, com sua fixação, toda a série de intimações que deveriam ocorrer a cada passo do procedimento.
O Art. 373 e seus parágrafos 1º e 3º trata do novo modelo de exceção à regra geral do ônus da prova (chamada de distribuição dinâmica, provavelmente na falta de definição melhor), que pode, inclusive, ser objeto de negócio processual.
A regra geral continua sendo a mesma, clássica: o autor prova o fato constitutivo de seu direito e o réu deve provar fatos que o desautorizem, seja porque o tenham impedido, modificado ou, na hipótese máxima, extinto.
A grande novidade da regra contida neste artigo é que, embora o juiz possa alterar a regra geral, redirecionando o ônus de provar, deverá fazê-lo de modo que a parte tenha a oportunidade para se desincumbir desse ônus que, antes, não era seu. Isso significa que é regra de instrução e não regra de julgamento, o que representa um freio nos resultados que surpreendem as partes que não sabiam, até a sentença, que tinham aquele ônus somente informado no momento da decisão.
A prova pericial também sofre algumas relevantes alterações, dentre elas a que já destaquei, no sentido de que as partes poderão indicar perito de sua confiança, para o juiz. A escolha consensual do perito elimina, num primeiro momento, a necessidade de nomeação do perito judicial.
Há também, no art. 464 § 3º, a chamada prova técnica simplificada, consistente na inquirição de especialista pelo juiz, que o ouvirá sobre ponto controvertido da causa que demande especial conhecimento técnico ou científico. O especialista, que deverá ter formação acadêmica na área, poderá se servir de qualquer meio áudio visual para esclarecer os pontos. Nada mais apropriado. Todos nós já sentimos a dificuldade que técnicos em suas respectivas áreas têm para demonstrar, em linguagem escrita ou falada, detalhes que ficariam muito mais claros numa planilha, num slide e assim por diante.
No que diz respeito à prova testemunhal, o CPC de 2015 tem regras que ao mesmo tempo inovam e simplificam sua produção.
O art. 453 § 1º dispõe que se houver necessidade de ouvir testemunhas em outra comarca, seção ou subseção judiciária, que não aquela em que tramite o processo, isso poderá ocorrer por meio de vídeo conferência ou qualquer outro meio de transmissão de dados e imagens em tempo real. Se interpretarmos essa regra juntamente com a que permite a pactuação de formas diversas de cooperação entre juízos, independentemente de forma especial, será possível a conclusão no sentido de que as cartas precatórias serão peças de museu, em brevíssimo espaço de tempo, pois uso ficará restrito às situações em que a cooperação jurisdicional não ocorra. É interessante, nesse sentido, a leitura do art. 69, seus parágrafos e incisos, especialmente o inciso II do § 2º, este no que diz respeito à produção de prova testemunhal.
Desde a edição do anteprojeto, pela Comissão de Juristas para tanto encarregada pelo Senado da República, a nova modalidade de intimação das testemunhas se fixou como preferencial e está no Código.
De acordo com o art. 455, cabe ao advogado da parte informar ou intimar as testemunhas que tenha arrolado. A informação ocorrerá naquelas situações em que a própria parte se comprometa a levar a testemunha para depor, no dia e hora marcados pelo juiz. Se não se comprometer a levar, deverá o advogado da parte intimar a testemunha, por carta com aviso de recebimento, que deverá ser juntado aos autos até três dias úteis antes da data da audiência (§ 1º do art. 455).
O § 2º do art. 455 prevê que, comprometendo-se a parte a levar a testemunha para o depoimento, se esta não comparecer, haverá a presunção de desistência quanto à produção dessa parte da prova. Do mesmo modo (§ 3º) presumir-se-á a desistência se a parte que arrolou a testemunha e não se comprometeu a levá-la deixar de intimá-la ou não comprovar que o fez. Nesse sentido deve ser interpretado o § 3º do art. 455, que prevê ocorrer a desistência sempre que houver “inércia da realização da intimação a que se refere o § 1º”.
A intimação por via judicial passa a ser supletiva, e só ocorrerá em hipóteses absolutamente restritas, como, por exemplo, a que está prevista no inciso II do § 4º do art. 455, segundo a qual a parte deverá demonstrar ao juiz a necessidade dessa intimação. É que se prestar atenção, todavia, pois poderá o juiz, nesse caso, se entender não ter havido tal premência, aplicar o § 3º e, portanto, entender ter havido a desistência quanto à produção dessa prova.
O art. 459 e seu § 1º contém alteração igualmente relevante par a produção da prova testemunhal. As perguntas serão formuladas diretamente pelos advogados das partes às testemunhas, podendo o juiz realizar a sua inquirição antes ou depois da inquirição feita pelas partes.
Certamente há muitos outros pontos que merecem nossa reflexão. Oportunamente tratarei de alguns deles.
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*Luiz R. Wambier é advogado da banca Wambier & Arruda Alvim Wambier Advocacia e Consultoria Jurídica.