1. Introdução
A responsabilidade civil dos administradores é, no plano teórico, um dos principais pilares do regime jurídico das sociedades anônimas. Ao flexibilizar a constituição de companhias no Brasil, até então sujeita à prévia autorização estatal específica, a longínqua lei 3.150, de 4/11/1882, alicerçou a sua disciplina jurídica sobre o tripé da "liberdade de associação, publicidade e responsabilidade". A ênfase conferida à responsabilidade dos administradores subsistiu nos diplomas subsequentes, optando o dec.-lei 2.627, de 26/9/40, nas palavras do autor do anteprojeto, por "um regime severo de responsabilidade, civil e penal, dos fundadores, diretores e fiscais". Na mesma toada, a exposição de motivos da atual lei 6.404, de 15/12/76 (Lei das S.A.), reputou a seção destinada à responsabilidade dos administradores como sendo "da maior importância no projeto, porque procura fixar os padrões de comportamento dos administradores, cuja observância constitui a verdadeira defesa da minoria e torna efetiva a imprescindível responsabilidade social do empresário".
Há, sem dúvida, boas razões para imputar deveres e atribuir responsabilidade a quem administra coisa alheia – não discrepando o direito societário, nesse particular, dos demais ramos da atuação jurídica. Aliás, os "custos de agência" (rectius: custos de representação) identificados pela ciência econômica são tão acentuados nas sociedades anônimas que ninguém menos do que Adam Smith chegou a duvidar da viabilidade econômica do instituto. A imposição de deveres fiduciários aos administradores e de responsabilidade civil por sua violação visa a compelir, por lei, a superação das tendências egoísticas que afligem a gestão das companhias.
É bem verdade, por outro lado, que a responsabilização dos administradores por danos causados no exercício de suas atribuições encontra dificuldades práticas importantes: como pode o juiz, presumivelmente sem qualquer expertise empresarial, avaliar o mérito das decisões gerenciais, contando ainda com o viés da passagem do tempo? A responsabilidade dos administradores por erros ou más decisões não teria por efeito inibir a assunção de risco empresarial, via de regra benéfica aos acionistas e ao funcionamento do sistema capitalista como um todo? Seria possível atrair os melhores talentos para a administração das companhias, responsabilizando-os pelos erros cometidos, quando os acertos se revertem preponderantemente em benefício alheio?
Essas considerações, distintas, mas interligadas, relativas (i) à competência institucional do Judiciário, (ii) ao benefício da tomada de risco empresarial e (iii) à atratividade do cargo de administrador, servem de fundamento à chamada "business judgment rule" do direito norte-americano, regra amplamente reconhecida como poderoso antídoto contra a responsabilização dos administradores. Os contornos e limites do instituto naquele sistema serão sucintamente delineados na seção 2. Em seguida, a seção 3 examinará se em que medida a business judgment rule foi recepcionada pelo direito brasileiro, primeiramente com base na formulação legal da Lei das S.A. e, logo após, de acordo com a interpretação que vem sendo acolhida nas decisões da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Por fim, concluir-se-á com considerações sobre os parâmetros que devem nortear a aplicação da regra de decisão empresarial no direito brasileiro.
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*Mariana Pargendler é doutora (J.S.D.) e mestre (LL.M.) em direto pela Yale Law School. Doutora pela UFRGS. Professora da graduação em direito e do programa de pós-graduação em direito da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getulio Vargas (Direito GV). Global Associate Professor of Law da New York University (NYU). Pesquisa acadêmica concentrada nas áreas de direito contratual, direito societário e governança corporativa, sob perspectiva econômica e comparada.
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