A partir de recentes prisões de políticos e de cidadãos pertencentes às camadas sociais privilegiadas e desprivilegiadas, a discussão acerca da legalidade na utilização de algemas, na prisão e na condução de presos, ganhou destaque, em razão de propalada falta de lei a regulamentar a matéria (o STF está, aliás, por rever o teor da súmula vinculante 11; confiamos que o verbete da súmula não será alterado). Enquanto isso, uns são conduzidos sob ferro, outros são levados sem ferro, e poucos, pouquíssimos, nunca são postos em ferro.
Com efeito, o uso de algemas esteve regulamentado no Brasil, direta ou indiretamente, em diversos momentos, desde as Ordenações Filipinas (século XVII) até os dias atuais.
As Ordenações já previam, no Título CXX, "que os Fidalgos de Solar, ou assentados em nossos Livros, e os nossos Desembargadores, e os Doutores em Leis, ou em Canones, ou em Medicina, feitos em Studo universal per exame, e os Cavaleiros Fidalgos, ou confirmados per Nós, e os Cavalleiros das Ordens Militares de Christo, Santiago e Aviz, e os Scrivães de nossa Fazenda e Camera, e mulheres dos sobreditos em quanto com elles forem casadas, ou stiverem viuvas honestas, não sejão presos em ferros, senão por feitos, em que mereção morrer morte natural, ou civil". Ficava este seleto grupo, desde então, "preso sobre sua mensagem no Castelo da Cidade, ou Villa onde o feito for ordenado, ou em outra caza honesta, se ahi Castello não houver, segundo arbítrio do Julgador." Como se vê, a lei separa, há séculos, uma casta da outra, criando, para a “especial”, regalias de uma prisão distinta e sem ferros.
No Código Criminal do Império (1830), provavelmente por causa das revoltas contra a Coroa, a pena de galés sujeitava os réus "a andarem com calceta no pé e corrente de ferro, juntos ou separados", com exceção das mulheres, dos menores de vinte e um e dos maiores de sessenta anos, conforme estatuído no artigo 44. Contudo, fosse o réu escravo e condenado a açoites, depois destes era trazido por seu senhor "com um ferro pelo tempo e maneira que o juiz o designar", consoante o disposto no artigo 60.
Em 1871, é promulgado o decreto imperial nº 4.824, que em seu artigo 28 mitiga o Código Criminal, vedando o deslocamento de presos "com ferros, algemas ou cordas, salvo o caso extremo de segurança, que deverá ser justificado pelo condutor”, sob pena de multa.
A primeira codificação penal da República (1890) e a Consolidação das Leis Penais (1932) são omissas quanto ao uso de ferros, que só voltará à baila, indiretamente, com o advento do Código de Processo Penal (1940). Cotejando-se os artigos 284 ("não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso") e 292 ("se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas") concluímos ser essa prática uma exceção, admitida, como medida de força, tão somente quando o preso oferecer resistência ou tentar fugir, pois, nestas hipóteses, a autoridade poderá usar (moderadamente, dizemos nós) dos meios necessários para impedi-lo. As algemas, como adiante se observará, somente devem ser utilizadas em situações excepcionalíssimas, desde que esgotados todos os outros meios para conter o conduzido.
Em tempos mais modernos, a Lei de Execução Penal (1984) estabeleceu, no artigo 199, que "o emprego de algemas será disciplinado por decreto federal", o qual não foi promulgado pelo Executivo até a edição da Carta Cidadã (1988). Anos se passaram e o comando do legislador não foi cumprido, forçando o STF a editar a precitada Súmula vinculante nº 11.
Registre-se, por importante, que a lei 8.653/1993, que “dispõe sobre o transporte de presos e dá outras providências", nada disciplina acerca de tão delicada e importante questão. Disciplina a lei, unicamente, ser "proibido o transporte de presos em compartimento de proporções reduzidas, com ventilação deficiente ou ausência de luminosidade".
Curiosamente, o Código de Processo Penal Militar (1969), baixado pela junta ditatorial então no poder, prevê, no §1º do artigo 234, que "o emprego de algemas deve ser evitado, desde que não haja perigo de fuga ou agressão da parte do preso". Preservando o espírito elitista das Ordenações Filipinas, o legislador ordinário proíbe, peremptoriamente, no artigo 242, §1º, in fine, a utilização de algemas em presos "especiais", tais como ministros de Estado, governadores, parlamentares, magistrados, oficiais das Forças Armadas (inclusive os da reserva) e da Marinha Mercante, portadores de diplomas de nível superior e demais "amigos do Rei", os quais ficam presos e são conduzidos sem ferros, porventura tenham praticado crime militar.
À míngua do vácuo Legislativo, suprido pelo STF, vigora no estado do Rio de Janeiro até os dias atuais, só no âmbito do sistema penitenciário, a portaria nº 288/JSF/GDG, de 10 de novembro de 1976,1 que considera a utilização de algemas importante meio de segurança "ao serviço policial de escolta, para impedir fugas de internos de reconhecida periculosidade". Determina, entretanto, no mesmo passo do decreto imperial de 1871, que os servidores evitem "o emprego de algemas, desde que não haja perigo ou agressão por parte do preso", e proíbe sua utilização nas pessoas contempladas como "especiais" pelo Código de Processo Penal Militar, ainda que estejam presas à disposição da justiça comum. Ademais, a norma fluminense obriga “os servidores que de alguma forma tiverem necessidade de empregar algemas” a apresentarem, "após a diligência, ao chefe de Serviço de Segurança, relatório explicativo sobre o fato", sujeita sua não observância a penalidades administrativas.
Já o Estado de São Paulo tem o uso de algemas regulamentado, conforme noticia o delegado de Polícia Civil Carlos Alberto Marchi de Queiroz,2 pelo decreto 19.903, de 30 de outubro de 1950, que dispõe, in verbis:
art. 1º — O emprego de algemas far-se-á na Polícia do Estado, de regra, nas seguintes diligências:
1º — Condução à presença da autoridade dos delinqüentes detidos em flagrante, em virtude de pronúncia ou nos demais casos previstos em lei, desde que ofereçam resistência ou tentem a fuga.
2º — Condução à presença da autoridade dos ébrios, viciosos e turbulentos, recolhidos na prática de infração e que devam ser postos em custódia, nos termos do Regulamento Policial do Estado, desde que o seu estado externo de exaltação torne indispensável o emprego de força.
3º — Transporte, de uma para outra dependência, ou remoção, de um para outro presídio, dos presos que, pela sua conhecida periculosidade, possam tentar a fuga, durante diligência, ou a tenham tentado, ou oferecido resistência quando de sua detenção.
Prevê a dita norma, ainda, em seu artigo 2º, que os "abusos e irregularidades, no emprego do meio de contenção de que trata o presente decreto, serão levados ao conhecimento do senhor secretário de Estado dos Negócios da Segurança Pública, ou dos delegados auxiliares, que procederão, rigorosamente, contra as autoridades ou agentes faltosos, instaurando os procedimentos cabíveis à completa apuração de sua responsabilidade e aplicando as penas correspondentes nos termos da legislação em vigor". Ademais, por força do artigo 3º do decreto, "as dependências policiais manterão livro especial para o registro das diligências em que tenham sido empregadas algemas, lavrando-se o termo respectivo, o qual será assinado pela autoridade, escrivão e pelo condutor do preso, infrator ou insano recolhidos em custódia (...)".
Abra-se, aqui, por importante, um parêntese, para patentear que o recente decreto baixado pelo governo paulista3 — o qual, em síntese apertada, "cria, na Coordenadoria de Unidades Prisionais de São Paulo e da Grande São Paulo, da Secretaria da Administração Penitenciária, as unidades de escolta e vigilância penitenciária que especifica e dá providências correlatas" — é omisso quanto à utilização de ferros na prisão e na condução de presos, permanecendo hígidos, portanto, os dispositivos do decreto paulista do meado do século passado.
O emprego das pulseiras de ferro é previsto, da mesma forma, na legislação que dispõe sobre a segurança no tráfego em águas territoriais brasileiras (lei 9.537/97), permitindo ao comandante, com o fim de manter a segurança das pessoas, da embarcação e da carga, deter o desordeiro, em camarote ou alojamento, “se necessário com algemas”, ex vi do artigo 10, inciso III, da lei especial.
Por seu turno, o Departamento de Aviação Civil determina que o transporte de presos em aeronaves civis seja efetuado por escolta, que poderá "ser realizada por apenas um acompanhante policial, de acordo com a periculosidade do passageiro, que o algemará ou não, conforme seu entendimento."4 Claro está que este entendimento é regrado. Para a utilização das grilhetas hão de estar presentes, de forma inequívoca, os pressupostos autorizadores previstos em lei.
É evidente que o uso de grilhões, em situações ímpares, pode ser imprescindível na condução de presos, mas, como ensina Antônio Magalhães Gomes Filho,5 a cautela de segurança "poderia ser conseguida através das escoltas policiais reforçadas e outras providências, sem que se ofenda tão gravemente a dignidade da pessoa", que representa uma das garantias constitucionais.
A ofensa à dignidade da pessoa humana é tão patente, tão gritante, tão escandalosa, tão sugestiva, que julgamentos realizados pelo júri são anulados por nossos tribunais quando o acusado é mantido algemado durante a sessão. Se não, vejamos:
JÚRI — Nulidade — Réu mantido algemado durante os trabalhos sob a alegação de ser perigoso — Inadmissibilidade — Fato com interferência no ânimo dos jurados e, conseqüentemente, no resultado — Constrangimento ilegal caracterizado — Novo julgamento ordenado — Aplicação do art. 593, III, ‘a’, do CPP.
Írrito o julgamento pelo Júri se o réu permaneceu algemado durante o desenrolar dos trabalhos sob a alegação de ser perigoso, eis que tal circunstância interfere no espírito dos jurados e, conseqüentemente, no resultado do julgamento, constituindo constrangimento ilegal que dá causa a nulidade.
(TJSP — Ap. 74.542-3 — 2ª C. — j. 8.5.89 — rel. des. Renato Talli — RT 643/285).
PENAL. RÉU. USO DE ALGEMAS. AVALIAÇÃO DE NECESSIDADE.
A imposição do uso de algemas ao réu, por constituir afetação aos princípios de respeito à integridade física e moral do cidadão, deve ser aferida de modo cauteloso e diante de elementos concretos que demonstrem a periculosidade do acusado. Recurso provido.
(STJ — RHC 5.663 — Sexta Turma — j. 19.8.96 — min. William Paterson — DJ de 23.9.96).
Confrontando a primeira decisão, cuja ementa acima transcrevemos, com outra também prolatada pelo TJ/SP —6 esta denegatória do writ, porque a corte entendeu, em resumo, que o réu foi mantido algemado no júri por "medida necessária ao bom andamento e segurança no julgamento, bem como das pessoas que nele intervêm"—,7 Magalhães Gomes Filho leciona:
A questão central debatida nesses dois julgados do TJSP coloca em evidência as diferenças fundamentais entre formas antagônicas de se entender o processo penal: de um lado, o que Beccaria chamou de processo ‘ofensivo’, no qual o acusado já é de antemão considerado culpado e deve provar a sua inocência, e, por outro, um processo ‘informativo’, dirigido a uma isenta reconstrução dos fatos, fundado na presunção de inocência.
Segundo a lógica da primeira concepção, que modernamente poderíamos chamar ‘inquisitória’ e que atende aos objetivos da tão proclamada ‘defesa social’, seria perfeitamente legítimo submeter o acusado a toda sorte de medidas restritivas pessoais, porque, afinal, trata-se de alguém que já se colocou à margem da sociedade (‘bandido’, como referido nas contra-razões que tanto impressionaram os julgadores da Ap. 74.542-3) e, como tal, não merece consideração.
Para um modelo orientado pelo princípio da presunção de inocência, ao contrário, a atividade processual deve objetivar a verificação da existência dos fatos atribuídos ao réu e este, antes de uma positiva constatação da culpabilidade, não pode sofrer qualquer diminuição social, física ou moral desnecessária. Daí a dúplice significação do preceito solenemente afirmado pelo art. 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e agora incorporado ao nosso texto constitucional (art. 5º, nº LVII): regra probatória que reafirma o actio incumbit probatio também para o processo penal e, ao mesmo tempo, vedação de qualquer forma de tratamento que implique equiparação entre o acusado e o culpado.
Essa segunda conotação do princípio, aliás, parece ter sido privilegiada pelo constituinte de 1988, ao proclamar que ‘ninguém será considerado culpado’. Embora sem diminuir o valor do preceito em relação à disciplina probatória, é de se convir que a expressão utilizada no texto da Lei Maior enfatiza a temática do status do réu no processo, cuja pessoa merece tratamento condizente com a dignidade do cidadão cuja culpabilidade ainda não foi judicialmente afirmada.
Assim, a regra constitucional em apreço exige que se evitem, no processo, situações, gestos e palavras que possam exprimir antecipação de um juízo condenatório e, em conseqüência, propiciar uma negativa predisposição do juiz ou dos jurados em relação ao acusado.8
Concluindo, como a Constituição da República Federativa do Brasil ordena o respeito à integridade física e moral dos presos, proibindo, a todos, submeter alguém a tratamento desumano e degradante, devendo ser respeitadas a dignidade da pessoa humana e a presunção de inocência, o constrangedor e aviltante uso de algemas — um dos maiores símbolos de humilhação ao homem — só pode se dar nas singulares e excepcionalíssimas hipóteses retro mencionadas (art. 284 c/c 292 do CPP) e, mesmo assim, desde que esgotados todos os demais meios para conter a pessoa que se pretende prender ou conduzir.
Em resumo: quando houver inquestionável imprescindibilidade do uso de algemas, deve esta ser demonstrada e justificada caso a caso pela autoridade ou seu agente, não podendo a necessidade ser deduzida diante da gravidade dos crimes nem da presunção de periculosidade do detento, porque ilegal.
Dessa forma, qualquer hipótese que se afaste dos rígidos comandos da lei sujeitará o infrator às penas do crime de abuso de autoridade, ex vi art. 3º, inc. “i” (atentar contra a “incolumidade física do indivíduo”) c/c 4º, inc. “b” ("submeter pessoa sob a sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei"), da lei 4.898/65.
_______________
1 DORJ, parte I, ano II, nº 421.
2 In www.ibccrim.org.br, acessado em 28/2/2002.
3 Decreto nº 46.622, de 21/3/2002.
4 In www.dac.org.br.
5 Sobre o uso de algemas no julgamento pelo júri. RIBCCrim. São Paulo: RT, dez. 1992, v. 0, p. 115.
6 RT 675/371-374.
7 Id ibidem, p. 111.
8 Id ibidem, p. 114.
_______________
*Luís Guilherme Vieira é advogado criminal; sócio-fundador e membro do Conselho Consultivo do Instituto de Defesa do Direito de Defesa; membro do Conselho Diretivo da Revista do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e (licenciado) do Conselho Consultivo da Associação pela Reforma Prisional.