1. Introdução
No dia 8 de junho deste ano, foi editado o decreto 8.464, que alterou a redação dos artigos 9º e 24 do decreto 8.033 – regulamentador da lei dos portos (12.815/13).
O novo decreto introduziu importantes modificações a respeito dos critérios de julgamento das licitações de arrendamentos portuários e ainda esclareceu um ponto que de certa forma ainda era mal compreendido a propósito das expansões de arrendamentos portuários.
2. Os critérios de julgamento nas licitações de arrendamentos portuários
A primeira modificação introduzida pelo decreto 8.464 trata dos critérios de julgamento a serem adotados nas licitações para novos arrendamentos portuários.
Nesse ponto, foram introduzidas duas alterações.
2.1. O rearranjo dos critérios de julgamento das licitações
De acordo com a redação original do caput do artigo 9º do decreto 8.033, nas licitações de arrendamentos portuários, seriam utilizados como critérios de julgamento, de forma isolada ou combinada, (i) a maior capacidade de movimentação, (ii) a menor tarifa ou (iii) o menor tempo de movimentação de carga. Além disso, conforme previsto no §1º do mesmo artigo, o edital poderia utilizar também um dos seguintes critérios, associado aos do caput: (iv) maior valor de investimento; (v) menor contraprestação do poder concedente ou (vi) melhor proposta técnica, conforme critérios objetivos estabelecidos pelo poder concedente.
Portanto, na redação original do artigo 9º do Decreto que regulamenta a lei dos portos, havia três critérios de julgamento “principais”, que poderiam ser adotados isolada ou conjuntamente, e outros três critérios “associados”, que somente poderiam ser utilizados de forma combinada com um ou mais dos critérios “principais”.
O decreto 8.464 alterou essa sistemática ao colocar todos os critérios de julgamento na mesma hierarquia.
Assim, passou-se a prever que, nas licitações para novos arrendamentos portuários, serão adotados, de forma combinada ou isolada, os seguintes critérios de julgamento: (i) maior capacidade de movimentação, (ii) menor tarifa, (iii) menor tempo de movimentação de carga, (iv) maior valor de investimento, (v) menor contraprestação do poder concedente, (vi) melhor proposta técnica, conforme critérios objetivos estabelecidos pelo poder concedente, ou (vii) maior valor de outorga – este último criado também pelo Decreto nº 8.464, conforme será tratado abaixo.
Portanto, deixou de haver a necessidade de se observar pelo menos um dos três critérios que estavam previstos no caput do artigo 9º do Decreto nº 8.033, os quais poderiam ou não ser associados a mais um dos critérios previstos no §1º.
Nesse sentido, a nova redação do decreto 8.033 permite maior maleabilidade ao poder concedente na escolha dos critérios de julgamento. Existem sete critérios possíveis, e caberá ao poder concedente escolher qualquer um deles ou ainda combiná-los livremente – fundamentando, obviamente, a sua decisão.
Note-se que o artigo 6º da lei dos portos (12.815/13) prevê que, nas licitações de arrendamentos portuários, serão adotados como critérios de julgamento, de forma isolada ou combinada, a maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga, e outros estabelecidos no edital, na forma do regulamento. Portanto, a lei 12.815 parece fazer uma distinção entre os critérios ao relacionar três deles (justamente os três “principais” na redação original do artigo 9º do decreto 8.033) e prever que outros podem ser estabelecidos pelo edital da licitação. Assim, é possível que se questione a compatibilidade da alteração introduzida pelo decreto 8.464 com a lei. Entretanto, a própria lei se remete ao regulamento, ou seja, à solução que viesse a ser adotada pelo decreto. O ideal, neste ponto, seria uma alteração da redação legal, de forma a evitar dúvidas em sua interpretação.
2.2. A introdução do critério do “maior valor de outorga”
A segunda alteração relativa aos critérios de julgamento nas licitações de arrendamentos portuários consiste na instituição de um novo critério, que é o do “maior valor de outorga” (que passou a ser previsto no novel inciso VII do artigo 9º do decreto 8.033).
Na realidade, esse critério já era contemplado pelo inciso II do artigo 15 da lei geral de concessões (lei 8.987), que prevê como critério possível para a licitação de uma concessão “a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão”. Tal critério, nas concessões em geral, ainda poderia ser adotado após a qualificação das propostas técnicas (inciso VII do artigo 15 da lei 8.987).
Entretanto, havia dúvidas sobre o efetivo cabimento de critérios de julgamento estabelecidos por outras leis nas licitações de arrendamentos portuários. Isso porque a lei dos portos trata inteiramente da estruturação do setor portuário, e se poderia perfeitamente afirmar que apenas os critérios nela previstos poderiam ser adotados nas licitações de arrendamentos portuários.
Agora, com a alteração introduzida pelo decreto 8.464, passou inequivocamente a ser cabível o julgamento das licitações de arrendamentos portuários segundo o critério do “maior valor de outorga”.
O critério do maior valor de outorga é criticado por ter cunho notadamente arrecadatório. Seu principal objetivo consiste em gerar recursos para o poder público com a realização do arrendamento. Uma crítica recorrente a esse critério parte da constatação de que o valor da outorga representa um custo adicional ao concessionário, que, para compensá-lo, acaba tendo de cobrar contraprestações mais elevadas dos usuários, com possíveis riscos à modicidade tarifária.
A crítica é procedente. Entretanto, deve-se ter em mente que a regra geral na exploração de terminais portuários é a liberdade na fixação de preços, em regime de concorrência. Os arrendatários de terminais portuários dispõem de liberdade para definir sua política comercial, fixando os preços que cobram pelos seus serviços. Assim, o efeito negativo do valor pago pela outorga sobre as contraprestações cobradas dos usuários acaba sendo minorado.
O que ocorre é que o terminal portuário que tiver de pagar um valor muito elevado pela outorga poderá ter dificuldades de concorrer com competidores que paguem um valor menor – ou que não paguem valor algum. Na prática, portanto, os licitantes deverão ter muito cuidado na formulação de suas propostas, para que não assumam compromissos financeiros com o poder concedente que, em um segundo momento, gerarão dificuldades na concorrência com os outros terminais portuários, tanto arrendados quanto privados. Da mesma forma, caberá ao poder concedente ponderar corretamente quais os critérios de julgamento cabíveis, a fim de não gerar problemas concorrenciais insolúveis – o que ocorreria, por exemplo, na fixação de um valor mínimo de outorga que acabe afetando futuramente a competitividade do terminal. Dados esses fatores, em tese será cabível inclusive impugnar um critério de julgamento se ele puder provocar distorções concorrenciais que coloquem em risco a viabilidade de um arrendamento portuário.
3. A ampliação de terminais portuários
O segundo assunto que foi objeto de inovação pelo decreto 8.464 diz respeito à expansão da área de terminais portuários arrendados.
De acordo com a nova normativa, o artigo 24 do decreto 8.033 ficou com a seguinte redação:
“Art. 24. A aplicação do disposto no § 6º do art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013, só será permitida quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional ou econômica de realização de licitação de novo arrendamento.
“Parágrafo único. A expansão da área do arrendamento ensejará a revisão de metas, tarifas e outros parâmetros contratuais, de forma a incorporar ao contrato os ganhos de eficiência referidos no § 6º do art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013.”
Em síntese, alterou-se a conjunção “e”, que constava do caput do dispositivo, pela conjunção “ou”.
Assim, esclareceu-se de uma vez por todas que, para se autorizar a expansão de um arrendamento portuário para área contígua dentro da poligonal do porto organizado (na forma do artigo 6º, §6º, da lei 12.815), não será necessário demonstrar simultaneamente a inviabilidade técnica, operacional e econômica de realização de licitação de novo arrendamento no local projetado para a expansão. Bastará demonstrar que o novo arrendamento seria inviável sob pelo menos um dos três aspectos mencionados (técnico, operacional ou econômico).
Na realidade, essa já era a única conclusão lógica possível de ser extraída da redação anterior do artigo 24 do decreto 8.033. Afinal, se um novo arrendamento for inviável sob um dos aspectos, pouco importa que ele pudesse ser viável sob os demais. A inviabilidade sob um dos três aspectos mencionados já é suficiente para afastar a possibilidade de que haja um novo arrendamento.
A alteração normativa é relevante inclusive para os processos já em curso que tratam da aprovação de ampliações de arrendamentos portuários. Assim, se o interessado na expansão da área de um terminal portuário arrendado conseguir demonstrar que a área projetada para a sua expansão é inviável de ser explorada isoladamente, poderá pleitear a ampliação, bastando que a inviabilidade do hipotético terminal isolado seja técnica, econômica ou operacional.
Por fim, ressalve-se nosso entendimento de que pode ser cabível a expansão de um arrendamento portuário mesmo que seja viável a instalação de um hipotético terminal independente na área pretendida para a expansão. Isso porque o terminal independente pode até ser viável, mas suas características podem não ser adaptadas às necessidades do transporte aquaviário. Ou ainda pode haver outras áreas disponíveis para a instalação de outros terminais no mesmo porto organizado, de forma que pode ser possível conciliar a expansão do terminal existente e a instalação de um novo terminal independente na região.
Um exemplo permite esclarecer a afirmação. Suponha-se que um terminal portuário arrendado pretenda a expansão da sua área de modo a dispor de maior retroárea e de um cais compatível com o tamanho dos navios que acorrem aos portos brasileiros. Imagine-se ainda que, na área pretendida para essa expansão, em tese seria viável a instalação de um terminal independente, mas esse terminal teria dimensões muito reduzidas e, por conseguinte, não conseguiria atingir níveis de eficiência adequados. Imagine-se, ainda na mesma situação, que existam outras áreas disponíveis para a instalação de um terminal independente, de maiores dimensões. Em uma situação como essa, parece-nos muito mais razoável que se permita a expansão do terminal portuário já existente (sobre a área pretendida), e se realize o arrendamento da outra área, maior, para a instalação do terminal independente. Essa solução permitirá um cenário de “ganha-ganha”, ou seja, viabilizará a expansão do terminal existente e, ao mesmo tempo, a instalação de outro terminal em melhores condições.
Esse tipo de solução aqui preconizada não nos parece vedada pela legislação que trata do setor portuário. Afinal, para além da previsão contida no art. 24 do decreto 8.033, devem-se levar em consideração os demais valores protegidos pela lei dos portos, inclusive o de eficiência nas operações portuárias.
4. Conclusão
As alterações introduzidas pelo decreto 8.464 são salutares.
Uma importante modificação foi a permissão de maior maleabilidade na fixação dos critérios de julgamento das licitações de arrendamentos portuários, embora a sua compatibilidade com a Lei dos Portos ainda deva ser aferida.
Mas a inovação mais relevante do decreto 8.464 consistiu na resolução de uma dúvida de interpretação a respeito do artigo 24 do decreto 8.033. Agora, finalmente, ficou claro um ponto que, na realidade, consistia na única solução racionalmente adequada, qual seja, a de que não é necessário demonstrar a inviabilidade técnica, operacional e econômica de um terminal independente para justificar a expansão de um arrendamento portuário no local. Basta estar presente um dos aspectos da inviabilidade para que a expansão seja possível. E ainda assim, entendemos que outros valores protegidos pela lei dos portos podem permitir a expansão de arrendamentos portuários mesmo em casos de viabilidade da instalação de um terminal independente, dependendo das circunstâncias de cada caso.
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* Rafael Wallbach Schwind é advogado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados. Doutor e Mestre em Direito Administrativo pela USP.