Venho por meio desse tecer breves comentários introdutórios acerca das implicações tributárias do recém-editado decreto 8.426/15, que produzirá efeitos a partir de 1º de julho de 2015.
Pois bem, conforme amplamente veiculado pelos meios de comunicação, o aludido ato infralegal promoverá o restabelecimento, para 0,65% e 4%, respectivamente, das alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativo. Desde a edição do decreto 5.164/04 tais alíquotas permanecem zeradas, com exceção das operações derivadas de juros sobre capital próprio e de operações de hedge (estas últimas incluídas na norma redutora a partir da edição decreto 5.442/05).
Ou seja, embora as leis 10.637/02 e 10.833/03 não afastem a incidência das mencionadas contribuições sobre as receitas financeiras, o art. 27, parágrafo 2º, da lei 10.685/04 autoriza o Poder Executivo a reduzir ou restabelecer, até o limite de 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins), as alíquotas aplicáveis às receitas de tal natureza.
Através justamente do emprego de tal expediente o governo manteve nos últimos anos a alíquota zero das contribuições, política esta revertida atualmente em virtude do propagado ajuste fiscal.
Entretanto, a majoração das contribuições via decreto revela-se amplamente questionável sob o prisma jurídico, na medida em que só poderia ser realizada através de lei em sentido estrito.
Em tal contexto, a delegação concatenada pela lei 10.685/04 e a majoração fiscal nela respaldada pelo decreto 8.426/15 afrontariam o Princípio Da Legalidade insculpido nos arts. 5º, II, e 150, I, da Constituição da República (9º e 97 do CTN), excepcionado unicamente nos casos expressamente consagrados no texto constitucional (a exemplo dos tributos extrafiscais: Imposto de Importação, Imposto de Exportação...).
De igual forma, o recrudescimento da imposição alijaria o Princípio da Não Cumulatividade, eis que o restabelecimento da alíquota não foi acompanhado do consequente restabelecimento da apropriação de créditos oriundos das despesas financeiras.
Portanto, diante de tais aspectos, subsistem fundamentos capazes de contrapor judicialmente a majoração das alíquotas do PIS e da Cofins sobre as receitas financeiras das pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativo, notadamente nos casos que envolvam negócios jurídicos de longo prazo, isto é, celebrados no passado mais com repercussões econômicas no futuro.
Ressalta-se, contudo, que eventual contenda judicial deve ser precedida por um estudo aprofundado, bem como pela formulação criteriosa dos pedidos iniciais, sob pena de agravamento da situação do contribuinte, pois, em última instância, a invalidação imponderada e irrestrita do art. 27, parágrafo 2º, da lei 10.685/04 poderá redundar na tributação usual das contribuições em comento, qual seja, 1,65% (PIS) e 7,6% (Cofins).
____________
*Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz é sócio do escritório Chenut Oliveira Santiago Sociedade de Advogados.