A CF/88 previu o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço nas relações de trabalho, em seu artigo 7°, inciso XXI. Contudo, deixou a cargo de legislação especifica posterior sua regularização.
Desta forma, desde 1988, não havia, no sistema jurídico brasileiro, lei regulamentando a proporcionalidade do aviso prévio. Assim, prevaleceu o aviso prévio de no mínimo 30 dias independentemente do tempo de serviço prestado pelo empregado, conforme previsto pelo art. 487 da CLT.
Em 2011 foi promulgada a lei 12.506/11 trazendo uma nova forma de contagem do aviso prévio.
De acordo com o texto legal, o aviso prévio, em caso de demissão sem justa causa, será proporcional ao tempo de serviço. Para os trabalhadores que laboraram na empresa por até 1 ano, nada mudou. Eles continuam sujeitos ao aviso prévio de 30 dias.
Já, aqueles empregados que prestaram serviços por tempo superior a um ano, o aviso prévio será acrescido de 3 dias por ano de serviço prestado à empresa, limitados a 60 dias de acréscimo, totalizando o aviso prévio de até 90 dias.
A lei em questão trouxe diversas dúvidas e discussões doutrinárias, as quais perduram até hoje, pois alterou de forma considerável a aplicação do aviso prévio. Isto porque, claro está que o aviso prévio é para ambas as partes do contrato, e até a promulgação da referida lei, salvo acordo ou convenção coletiva em contrário, o aviso prévio era de 30 dias, sendo o contrato rescindido pelo empregado ou pelo empregador.
Desta forma, a doutrina começou a questionar a aplicabilidade deste prazo superior nas hipóteses em que o empregado pede demissão, além da necessidade do cumprimento do aviso prévio trabalhado por período superior a 30 dias.
Esta questão vem sendo respondida, com base na Constituição. Considerou-se que, tendo em vista que a lei 12.506/11 complementa o dispositivo do artigo 7º da CF, que prevê os direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores, concluiu-se que a aplicação da referida norma, que aumentou o prazo do aviso prévio, só se aplicaria em benefício dos empregados, não podendo o empregador exigir o cumprimento por prazo superior a 30 de aviso prévio, quando for o empregado que der fim ao contrato.
De acordo com o entendimento divulgado pelo MTE, por meio da nota técnica 184/12/CGRT/SRT/MTE, aprovada em 7/5/12, a aplicação da proporcionalidade do aviso-prévio deve ser obedecida em prol somente do trabalhador, ou seja, aplica-se exclusivamente em benefício do empregado, não sendo devida no pedido de demissão.
Por outro lado, discute-se a hipótese da necessidade do empregado dispensado cumprir aviso prévio trabalhado por tempo superior a 30 dias.
Embora a nota técnica 184/12 tenha esclarecido que não há proporcionalidade – já que a CLT não foi alterada – alguns juristas e sindicatos laborais – têm interpretado que o aviso prévio trabalhado seria uma espécie de “punição” ao trabalhador e, que nesse, caso, a empresa deve indenizar os dias de aviso prévio proporcional que sejam excedentes aos 30 dias.
Até o momento não há qualquer base legal que substancie tal interpretação – a não ser a já conhecida aplicação de que, na lacuna legal, interprete-se a favor do empregado.
Ante a ausência de regras neste sentido, entende-se que o empregado terá direito ao aviso prévio integral (no limite de 90 dias) e terá que trabalhar por todo esse período com a redução da jornada diária em 02 horas ou 07 dias corridos sem prejuízo do salário integral, nos termos do artigo 488 da CLT, que não sofreu qualquer alteração com a edição da nova lei.
Importante ressaltar que deve-se observar as convenções coletivas de cada categoria, isto porque há normas que não permitem o trabalho em aviso prévio por período superior a 30 dias, sendo cumpridos 30 dias e os demais, e os demais dias, indenizados.
Enquanto não é publicada uma alteração da CLT ou regulamentação da lei, a jurisprudência e a doutrina cuidam de orientar a aplicação do aviso prévio.
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*Adriana Petrolli é advogada do escritório Roncato Advogados.