Instrumento político utilizado pelo Governo Federal em resposta às manifestações populares de meados de 2013, a lei 12.846, de 1° de agosto de 2013, denominada "lei anticorrupção", entrou em vigor em 29 de janeiro de 2014, em meio a polêmicas, mas prometendo impactar a forma de se fazer negócios no Brasil.
Em que pese o seu caráter imediatista, a lei busca atender a compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, em especial a "Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em transações comerciais internacionais", da OCDE - Organização para a Cooperação Econômica e o Desenvolvimento, concluída em Paris no ano de 1997.
Apesar do nome socialmente concedido – "lei anticorrupção" – a nova lei não se restringe aos atos vinculados à corrupção, mas abrange todas as condutas "que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil".
Verifica-se, portanto, que o artigo 5° da lei possui ampla abrangência, haja vista que as condutas tipificadas na norma possuem caráter meramente exemplificativo, de forma que quaisquer atos considerados lesivos à Administração Pública serão passíveis de punição, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial.
A lei objetiva unicamente responsabilizar – civil e administrativamente – a pessoa jurídica, e não seus administradores e empregados ou os servidores públicos envolvidos em atos de corrupção. Às pessoas físicas permanece a possibilidade de aplicação das sanções previstas nas demais leis que tratam de infrações desta natureza, como a lei de improbidade administrativa, a lei de licitações e contratos administrativos e o Código Penal.
Apesar disso, há a possibilidade dos sócios e administradores também serem atingidos pelas sanções da lei caso seja determinada a desconsideração da personalidade jurídica, que poderá se dar tanto na via administrativa quanto na judicial. Neste caso, o patrimônio dos sócios e administradores poderá ser afetado na hipótese da empresa ser utilizada para facilitar, encobrir ou dissimular a prática de atos ilícitos.
Diferentemente das pessoas físicas, responsabilizadas subjetivamente por suas condutas, a pessoa jurídica passa a ser responsável objetivamente pelos atos lesivos praticados "em seu interesse ou benefício". Assim, as sociedades empresárias e simples, personificadas ou não, as associações, as fundações, as sociedades estrangeiras que tenham sede, filial ou representação no país, bem como as empresas brasileiras que atuem no exterior, poderão ser responsabilizadas pela nova lei.
A lei, contudo, dispõe que a responsabilidade da pessoa jurídica é objetiva. Ou seja, basta a ocorrência de dano à Administração Pública, em benefício ou interesse da pessoa jurídica, para sua responsabilização civil e administrativa, independentemente de dolo ou culpa.
Nesse sentido, a simples ocorrência de um fato típico, que tenha algum elo com determinada pessoa jurídica e, consequentemente, gere um resultado danoso à Administração Pública, acarretará na responsabilização da empresa.
Assim, hipoteticamente, se um empregado, a seu livre arbítrio, oferece propina a um servidor público para a obtenção de uma licença ambiental para a empresa, sem autorização ou consentimento de seus superiores, a tratada empresa poderá sofrer as sanções previstas na Lei Anticorrupção.
Conforme pontuado por Marçal Justen Filho1, "há uma presunção absoluta de que, se o indivíduo envolveu a empresa numa prática de corrupção, isso foi resultado de defeitos organizacionais e gerenciais".
Esse tem sido, de fato, o ponto mais polêmico da lei anticorrupção. Muitas entidades empresariais, por exemplo, entendem que i) se a empresa adotou todos os mecanismos de prevenção e de combate à corrupção; e ii) se após a devida apuração, restou constatado que o ato lesivo à Administração decorreu de uma atitude isolada de um funcionário; a empresa deveria ser isentada de qualquer responsabilidade.
A seu turno, a nova lei considerou a hipótese tratada acima apenas como uma circunstância atenuante (art. 7°) para a definição da sanção a ser aplicada à empresa. Ou seja, na dosimetria da pena, aplicar-se-á uma sanção menos gravosa em razão das políticas de governança coorporativa implementadas internamente pela empresa, as chamadas políticas de compliance.
Nesse contexto, constatada a ocorrência de algum ato ilícito, o próprio órgão poderá instaurar processo administrativo punitivo, no qual fica garantido o direito de defesa da empresa. Ao final das apurações, e tendo sido entendido pelo órgão julgador que houve infração à lei Anticorrupção, a empresa poderá sofrer as seguintes sanções:
-
Multa, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto da empresa, dependendo da gravidade do ato. Ou, caso não seja possível se utilizar de tal critério, a multa poderá variar entre R$ 6 mil e R$ 60 milhões; e
-
Publicação extraordinária da decisão condenatória em meio de comunicação de grande circulação, como forma de denegrir a imagem da empresa no mercado.
Outro ponto bastante criticado na lei é a ausência de determinação para a criação de órgãos administrativos específicos para apurar e julgar as infrações praticadas. Da forma como foi redigida, a lei permite a adoção de competência pulverizada para a instauração e julgamento dos processos administrativos, o que poderá culminar em decisões administrativas sem a devida fundamentação jurídica, na aplicação desproporcional de sanções e até mesmo em decisões com viés político.
Essa situação se mostra bastante temerária e muito tem preocupado o empresariado. Nada impede, por outro lado, que a empresa sancionada administrativamente busque a revisão das penas aplicadas pelo Poder Judiciário.
Nos termos da lei, a responsabilização administrativa não afasta a responsabilização judicial, na qual as empresas poderão sofrer sanções ainda mais graves, tais como:
-
Perda dos bens, direitos ou valores obtidos fraudulentamente;
-
Suspensão ou interdição parcial das atividades;
-
Dissolução compulsória da pessoa jurídica (sanção mais grave);
-
Proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções ou doações de órgãos ou entidades públicas pelo prazo de 1 a 5 anos.
A gravidade das sanções, somada à responsabilização objetiva da pessoa jurídica, gerará inevitavelmente a adoção de políticas de compliance mais eficazes pelas empresas que atuam no mercado brasileiro e estrangeiro.
Aliás, muitas delas já têm realizado elevados investimentos para: criação ou revisão de seus códigos de condutas e ética; criação ou revisão de canais de denúncias internas; realização de investigações periódicas para apuração de infrações; realização de treinamentos e auditorias internas e externas; implantação de sistemas informatizados e procedimentos eficazes para gestão e controle de contratos administrativos.
Conforme se verifica, as empresas passarão a ser um dos principais agentes no combate à corrupção no país, na medida em que certamente adotarão medidas eficazes de prevenção e de investigação das condutas tipificadas na lei.
O legislador previu, ainda, a possibilidade de a pessoa jurídica celebrar o denominado "Acordo de Leniência" com a autoridade máxima de cada órgão, uma espécie de "delação premiada" do Direito Administrativo.
Por meio do "Acordo de Leniência", a empresa que praticou determinado ato lesivo passa a colaborar com as investigações no processo administrativo e, via de consequência, permite a identificação dos demais envolvidos na infração e dá celeridade à obtenção de informações e documentos para apuração do ocorrido.
Como resultado do acordo, a empresa se isenta das sanções de "publicação extraordinária na mídia" e de "proibição de receber empréstimos, incentivos, subvenções e doações do Poder Público", podendo, ainda, se beneficiar da redução da multa em até 2/3 (dois terços). Também, há a possibilidade de atenuação ou até mesmo isenção das sanções previstas na lei de licitações e contratos administrativos (lei 8.666/93).
Por fim, o legislador prevê a criação do CNEP (Cadastro Nacional de Empresas Punidas), dando publicidade às sanções aplicadas às empresas pelos órgãos federais, estaduais e municipais.
A lei 12.846/13 já foi regulamentada pelos estados de São Paulo (decreto 60.106/2014), do Paraná (decreto 10.271/2014) e de Tocantins (decreto 4.954/2013) e, muito em breve, também será objeto de regulamentação pelo Poder Executivo Federal.
A nova lei anticorrupção vem, portanto, preencher uma lacuna na legislação brasileira relativa à responsabilização das pessoas jurídicas por atos lesivos à Administração Pública, e passa a coexistir com as demais normas correlatas, das quais podemos destacar a lei de improbidade administrativa, a nova "lei do CADE", a lei de licitações e contratos administrativos e a legislação penal.
__________
1 JUSTEN FILHO, Marçal. A "Nova" Lei Anticorrupção Brasileira (Lei Federal 12.846). Informativo Justen, Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba, n.º 82, dezembro de 2013, disponível em https://www.justen.com.br/informativo, acesso em 26/02/2014.
__________