Quando uma sociedade pretende adquirir outra por fusão ou aquisição, inicia-se um processo de investigação e auditoria (due diligence) para identificar passivos que possam influenciar o negócio.
Este procedimento analisa contingências que possam vir a impactar a formação de preço, relacionadas à parte financeira, contábil, fiscal, societária, trabalhista, ambiental, bem como à propriedade intelectual e tecnológica, conferindo aos investidores garantia mínima na transação evitando que sejam surpreendidos com passivos ocultos.
Para minorar os riscos, os passivos identificados são provisionados numa conta-garantia – "escrow account", com a devida inserção de uma cláusula contratual estipulando que uma parte do pagamento ficará retida por certo período, geralmente o período necessário para que ocorra a prescrição.
A retenção visa assegurar eventuais passivos que possam surgir depois de concretizado o negócio. Após o transcurso do prazo avençado no contrato, os valores depositados que não foram utilizados serão levantados pelo vendedor.
Instada a se manifestar sobre a tributação dos valores depositados em conta-garantia, a Receita Federal decidiu na solução de consulta 58, de 27/8/13, DISIT 4, que somente haverá a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital, quando ocorrer a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica dos valores para o alienante, após realizadas as condições a que estiver subordinado o negócio jurídico.
Apesar da consulta ser dirigida à pessoa física, entendemos que também é um precedente favorável às pessoas jurídicas que adotam o regime de competência para o reconhecimento de suas receitas (no regime de competência, os efeitos financeiros das transações e eventos são reconhecidos e registrados nos períodos nos quais ocorrem independentemente do seu recebimento ou pagamento).
Muito embora a pessoa jurídica que adota o regime de competência tenha que reconhecer as receitas antes de recebidas, no caso dos valores depositados em "escrow account", o recebimento do montante pelo alienante é duvidoso, não sendo possível estimar o quantum que será recebido e, se será recebido, enquanto não transcorrer o prazo avençado no contrato.
Dessa forma, os valores devem ser reconhecidos apenas quando existir um prognóstico do montante, pois não há disponibilidade econômica e jurídica antes deste momento, pois o direito do alienante está sujeito a condição.
Neste aspecto destaco que a solução de consulta mencionada, deixa claro que o negócio jurídico está subordinado a condição e que a tributação somente ocorre quando houver a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica dos valores.
Eis os termos da consulta:
"ASSUNTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
EMENTA: Ganho de capital. "Escrow account". Tributação. Somente haverá a incidência do Imposto de Renda sobre o ganho de capital, decorrente da alienação de bens e direitos, no tocante a rendimentos depositados em "escrow account" (conta-garantia), quando ocorrer a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica destes para o alienante, após realizadas as condições a que estiver subordinado o negócio jurídico.DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 5.172, de 1966 (CTN), arts. 43 e 114 a 117; Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil), arts. 121, 125 e 126; Decreto nº 3.000 de 1999 (RIR/1999), arts. 117, § 2º; 123, § 6º, - e 140, § 1º; Instrução Normativa SRF nº 84, de 2001, arts. 19, § 3º, e 31".
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