No dia 28 de agosto a 1ª seção do STJ realizou julgamento no qual ficou decidido, por maioria de votos, que é ilegal a restrição ou glosa de créditos de ICMS decorrentes de operações interestaduais em que o remetente tenha sido beneficiado pela concessão de benefícios ou incentivos fiscais entendidos como ilegais ou inconstitucionais.
No caso concreto, se discutia a ilegalidade da resolução 3.166/01 expedida pelo Estado de MG, que veda a apropriação de créditos de ICMS nas entradas, decorrentes de operações interestaduais, de mercadorias cujos remetentes estejam beneficiados com incentivos fiscais concedidos sem a aprovação do Confaz.
Essa resolução foi editada como forma de anular o efeito do incentivo fiscal concedido unilateralmente por outros Estados da Federação, minimizando os efeitos da chamada Guerra Fiscal. Contudo, pelo entendimento do STJ, a medida implica em enriquecimento ilícito do Estado, pois o Estado de Minas acaba recebendo parcela do ICMS que seria devida ao Estado de origem da mercadoria, além de ofender ao princípio da não cumulatividade, e desrespeitar o art. 152 da CF, que veda a distinção tributária em razão da procedência ou destinação da mercadoria.
Essa prática também é muito utilizada por outros Estados da Federação que se veem prejudicados pela guerra fiscal, especialmente o Estado de SP, que tem por hábito glosar tais créditos.
Porém, o entendimento do STJ garante a utilização dos créditos relativos ao ICMS efetivamente pagos na origem, independentemente de benefícios que acabem por reduzir o impacto financeiro do imposto.
Vale lembrar que no passado o STF havia declarado como inconstitucionais benefícios e incentivos fiscais concedidos sem a aprovação do Confaz. Todavia, como essas decisões foram concedidas em ações movidas entre Estados nas quais apenas se pedia a declaração de inconstitucionalidade dos benefícios, não se tratou da questão das glosas dos créditos que as empresas se apropriaram, nem se mencionou se é válido ao Estado prejudicado punir os contribuintes que se beneficiaram dos incentivos inconstitucionais.
Dessa maneira, o entendimento do STJ, ainda que seja passível de recurso, sinaliza um primeiro passo favorável aos contribuintes com relação ao direito de creditarem-se do ICMS quando da realização de operações interestaduais quando existe benefício fiscal na aquisição de mercadorias, permitindo o aproveitamento dos créditos relativos à operação anterior para a redução do ICMS junto ao Estado de destino.
Em nosso entendimento, o precedente é importantíssimo e confere chances de êxito muito boas às discussões em andamento.
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* Guilherme Barranco de Souza é advogado da área de Direito Tributário do Manhães Moreira Advogados Associados.