Período de benefício não renovado pela previdência social - suspensão do contrato de trabalho

A indagação jurídica se refere a trabalhador que afastado pelo INSS passa a perceber auxílio-doença. Vencido o prazo para percepção de tal benefício, constata o empregador por via médica comum, que o empregado não apresenta condições de trabalho e que a alta concedida pelo INSS contrasta com a condição de enfermidade do segurado. Este impasse não apresenta solução legislativa clara, restando a discussão jurisprudencial e doutrinária de como devem os envolvidos lidar com o período de "limbo" onde o empregado tem alta do INSS, mas clinicamente não tem condições de trabalho.

Situações como esta, infelizmente vem se repetindo com certa frequência no meio laborista, ou seja, o trabalhador recebe alta através da perícia médica previdenciária, é considerado apto para o trabalho pelo órgão previdenciário, mas, o empregador, submetendo-o a exame médico readmissional, que o tem como inapto para o trabalho, não permite o seu retorno.

Trata-se, pois de uma das grandes questões que envolvem a seara do Direito do Trabalho e Previdenciário, ou seja, sobre o que ocorre em caso de alta médica a trabalhador que recebia auxílio-doença ou que tenha requerido tal benefício e não tenha sido atendido e que venha a recorrer de qualquer uma dessas decisões.

Essa dúvida da obrigatoriedade da volta ao trabalho de forma imediata não aflige apenas o trabalhador que não tem condições de saúde para retornar ao seu posto de trabalho, mas atinge diretamente o seu empregador que, em tese, deveria ser o sujeito passivo da discussão, sendo ativos o trabalhador e o órgão previdenciário.

A quem cabem as providências para solução do impasse?

• Ao empregado (pedidos administrativos e judiciais para renovação do benefício)?
• Ao empregador (inclusão do empregado em Folha e pagamento dos salários e/ou solicitação ao INSS para revisão do caso)?
• Ao INSS (reavaliação administrativa do real estado médico do segurado)?
• Ao Judiciário por provocação das partes através das varas Acidentárias?

Tecemos neste trabalho algumas considerações sobre o tema por termos verificado que a questão está pouco discutida nas esferas próprias, sendo certo que, talvez, devesse mesmo ser objeto de legislação específica de iniciativa congressual ou regulamentação pela Previdência Social já que, o que se vive hoje é uma insegurança jurídica do segurado que transborda ao empregador em claro prejuízo de ambos.

Histórico

Implantado pelo INSS em 2005, por meio da Orientação Interna 130, o programa, também conhecido como DCB - Data de Cessação do Benefício, data certa ou alta programada, modificou o procedimento utilizado pelo INSS para a concessão de auxílio-doença aos usuários comprovadamente incapazes para o trabalho. Pelo Copes, os médicos peritos fixavam uma data futura para a cessação do benefício, mesmo constatada a incapacidade do segurado. Caso a incapacidade laboral persistisse, o segurado deveria ingressar com pedido de reconsideração.

Destaca-se que no caso de indeferimento de perícia inicial do benefício de auxílio-doença poderá ser interposto recurso à JR/CRPS - Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, no prazo de 30 dias contados da comunicação da conclusão contrária.

Por decisão da Justiça Federal, o INSS passou a cumprir determinação, no sentido de que, uma vez apresentado pelo segurado pedido de prorrogação do auxílio-doença, o INSS deve manter pagamento do benefício.

Quando o benefício de auxílio-doença é concedido o trabalhador tem uma data de alta programada. O segurado que não tem condições de retornar ao trabalho nessa data prevista pela perícia tem direito a pedir prorrogação. Se a nova perícia é marcada para uma data futura o INSS tem que continuar pagando o benefício até o dia marcado. Veja-se Resolução do INSS de 2010:

RESOLUÇÃO INSS/PRES Nº 97, DE 19 DE JULHO DE 2010 - DOU DE 20/07/2010.

Retificado no Dou de 22/07/2010

Define procedimentos relativos ao pagamento de beneficiários de auxílio-doença, em cumprimento a sentença relativa à Ação Civil Pública nº 2005.33.00.020219-8.

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: lei 8.213, de 24 de julho e 1991, decreto 3.048, de 06 de maio de 1999, e ACP 2005.33.00.020219-8, sentença 263/2009.

O PRESIDENTE SUBSTITUTO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, no uso da competência que lhe foi conferida pelo decreto 6.934, de 11 de agosto de 2009,

Considerando a necessidade de definir a forma de pagamento dos benefícios de auxílio-doença, conforme determina a sentença 263/2009 relativa à ACP - Ação Civil Pública 2005.33.00.020219-8, resolve:

Art. 1º Estabelecer que no procedimento de concessão do benefício de auxílio-doença, inclusive aqueles decorrentes de acidente do trabalho, uma vez apresentado pelo segurado pedido de prorrogação, mantenha o pagamento do benefício até o julgamento do pedido após a realização de novo exame médico pericial.

Art. 2° O INSS e a DATAPREV adotarão medidas necessárias para o cumprimento desta resolução.

Art. 3º Esta Resolução entra em vigor nesta data.

Assim, a partir de 21 de julho de 2010 o INSS passou a adotar procedimento no sentido de que todos os segurados que fizeram o pedido de prorrogação do beneficio, mas não conseguiram agendar nova perícia não ficaram sem o recebimento do auxílio-doença. Até então, se a perícia não fosse realizada até a data estipulada para a cessação, o pagamento não era garantido até a realização de novo exame. Caso a licença fosse prorrogada por existência de incapacidade laboral, o segurado recebia retroativamente à data da suspensão até a nova data fixada.

A mudança no INSS somente ocorreu por imposição da sentença da 14ª vara da Justiça Federal na Bahia, válida para todo o território nacional e atende pedido de dezenas de ações civis públicas propostas em todo o Brasil.

O INSS, através das Instruções Normativas 64, de 31-1-2013, e 65, de 7-2-2013, alterou dispositivos da Instrução Normativa 45 INSS/2010, que tratam da manutenção do auxílio-doença.

Discussão - Visão Patronal

Inicialmente, há de se ressaltar que se verifica da análise dos art. 476 da CLT e 60 da lei 8.213/91 que o afastamento previdenciário por motivo de doença, a partir do 16º dia, é causa de suspensão do contrato de trabalho.

Leciona Maurício Godinho Delgado que "Em princípio, praticamente todas as cláusulas contratuais não se aplicam durante a suspensão: não se presta serviço, não se paga salário, não se computa tempo de serviço, não se produzem recolhimentos vinculados ao contrato, etc.".

Concedida a alta médica pelo o INSS, o benefício, em tese, deve ser cancelado. Para que o pagamento continue, é necessário que, na perícia médica, seja constada a permanência da incapacidade para o trabalho. Assim, se o segurado se mostra incapacitado por atestado médico mesmo com o indeferimento por parte da Previdência, não é possível o seu retorno ao trabalho, motivo pelo qual o entendimento empresarial se fixa no sentido de que não deve o empregador recolocá-lo em trabalho, cabendo ao empregado buscar na via administrativa ou judicial junto ao INSS o prosseguimento do benefício já que para a empresa o contrato encontra-se suspenso, ou seja, sem obrigação contratual como salários, etc.

Nessa linha, a verdade é que o trabalhador se vê em verdadeiro limbo jurídico, qual seja, inapto, não poderia retornar ao trabalho; afastado do trabalho, não consegue obter o benefício previdenciário. Todavia, não se justifica a obrigação de a empresa efetuar o pagamento dos salários, e demais consectários legais, no período em que o trabalhador deveria estar recebendo benefício previdenciário, em virtude de ausência de amparo legal.

O fato de o empregado não ter usufruído de qualquer benefício durante o período do seu afastamento, não representa dizer, contudo, que a empresa deva arcar com o pagamento dos salários, até porque poderia o empregado, em querendo, ajuizar ação acidentária em face da autarquia Federal, com vistas a obter o reconhecimento do benefício de auxílio-doença. De ver-se que, no caso, trata-se de hipótese de verdadeira suspensão do contrato de trabalho, modalidade esta em que não há efetiva prestação de serviços, pelo que não se autoriza o pagamento de salários, e, tampouco, a contagem do tempo de serviço.

O período de licença/afastamento pelo INSS decorrente da aplicação dos arts. 59 a 64 da lei 8.213/91 determina que: enquanto o empregado estiver incapacitado para o trabalho terá direito a percepção de um benefício - auxílio-doença - a cargo da Previdência Social, sendo considerado licenciado da empresa (art. 63, lei 8.213/91), ou seja, nos termos do art. 476 da CLT o empregado é considerado "em licença não remunerada".

Dispõe a legislação previdenciária (lei 8.213, de 24/7/91) que: a) a empresa que possui serviço médico próprio ou em convênio tem a faculdade legal de aceitar ou recusar atestados médicos emitidos pelas demais instituições de saúde, inclusive aquelas vinculadas ao Sistema Único de Saúde, administrado pelo INSS; b) a responsabilidade ao empregador pelo pagamento dos salários, em caso de enfermidade do empregado, se resume aos 15 primeiros dias do afastamento.

Como é cediço, muitas vezes o INSS não concede o benefício auxílio-doença a trabalhadores que não têm a menor condição de trabalho e esses segurados têm o direito de insistir na manutenção do seu benefício, nas searas administrativa e judicial. Indeferido o benefício de forma administrativa, deve o segurado ingressar com ação acidentária visando realização de perícia em juízo, permanecendo o contrato de trabalho suspenso, dada a real impossibilidade de contraprestação de serviço. Veja-se algumas ementas tratando do tema na linha da visão patronal:

"SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. A fruição do benefício previdenciário auxílio-doença pelo autor decorre da relação jurídica existente entre o segurado e o órgão previdenciário, não havendo fundamento legal para impor à empresa o dever de comunicar o empregado sobre sua situação perante o INSS"(TRT-SP-2ª Região-Proc. 00684005420065020041-Ac. 17ª Turma 20121408633-Rel. Desemb. Soraya Galassi Lambert-Publ. no DOE de 14.12.2012).

"Acordão de Tribunal Regional do Trabalho - 4ª Região (Porto Alegre - RS), 08 de Setembro de 2011:DOENÇA COMUM. SUSPENSÃO DO CONTRATO. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO RECONHECIDA PELO INSS. Espécie em que, embora o INSS não tenha concedido a prorrogação do auxílio-doença ao autor, o mesmo continua incapacitado para o trabalho, sendo inviável seu retorno às atividades laborais na reclamada. Resta mantida, portanto, a suspensão do contrato de trabalho, sendo deferida ao autor prestação jurisdicional alternativa no sentido de determinar à reclamada novo encaminhamento de solicitação de benefício previdenciário junto ao INSS, no intuito de possibilitar ao empregado rever sua situação jurídica junto àquele Órgão"(Processo N.º: 0000064-50.2010.5.04.0801-RO).

"Quando houver a suspensão do contrato de trabalho, não há falar-se em pagamento de salários por parte da empresa"(TRT-SP-2ª Região-Proc. 01728007520085020033-Ac. 17ª Turma 20110478163-Rel. Desemb. Sergio J. B. Junqueira Machado-Publ. no DOE de 26.04.2011).

"0000148-29.2010.5.03.0106 RO (00148-2010-106-03-00-4 RO)-Data de Publicação:17/02/2011-Órgão Julgador: Oitava Turma-Relator: Convocado Milton V.Thibau de Almeida-Revisor: Marcio Ribeiro do Valle-Tema: AUXÍLIO-DOENÇA - SALÁRIO – RESPONSABILIDADE-Divulgação: 16/02/2011. DEJT. Página 136. Boletim: Não. EMENTA: AUXÍLIO DOENÇA - ALTA MÉDICA ANTES DA RECUPERAÇÃO DO EMPREGADO - IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE SALÁRIOS AO EMPREGADOR. Não existe qualquer preceito de lei que imponha à empresa aceitar o segurado empregado de volta ao emprego ainda convalescente da moléstia ou enfermidade, que impôs a suspensão do contrato de trabalho. Do 16º (décimo sexto) dia do afastamento do emprego por motivo de saúde em diante, a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do INSS, dela não se eximindo pela mera concessão de alta médica antes da hora"((TRT da 3.ª Região; Processo: 00148-2010-106-03-00-4 RO; Data de Publicação: 17/02/2011; Órgão Julgador: Oitava Turma; Relator: Convocado Milton V.Thibau de Almeida; Revisor: Marcio Ribeiro do Valle; Divulgação: 16/02/2011. DEJT. Página 136)

Frise-se que o art. 76-A do Regulamento da Previdência Social (decreto 3.048, de 6/5/99), tão somente, prevê a faculdade de a empresa protocolizar requerimento de auxílio-doença de seu empregado, não impondo qualquer obrigação no sentido de solicitar prorrogação de benefícios e/ou reconsideração de decisões, tampouco de informar o empregado sobre a cessação de benefícios e/ou decisões do órgão previdenciário, daí ser do empregado a iniciativa da busca da manutenção de seu benefício que julga cancelado de forma equivocada pelo órgão previdenciário.

Do 16º dia do afastamento do emprego por motivo de saúde em diante, a responsabilidade pelo pagamento dos salários é do INSS, dela não se eximindo pela mera concessão de alta médica antes do tempo adequado, necessário à recuperação integral do empregado.

Portanto, nessa hipótese, a lesão de direito acaba sendo perpetrada pelo INSS e não pelo empregador, pelo que a Justiça do Trabalho sequer tem competência "ex ratione materiae" para impor a este o pagamento de benefício previdenciário sonegado, pela autarquia previdenciária durante o período do afastamento.

Mesmo que o INSS não conceda o benefício auxílio-doença, o segurado tem o direito de recorrer de tal decisão e o empregador não pode, simplesmente por impossibilidade humana, reincluir o trabalhador em suas atividades, notadamente porque estará o empregado amparado por atestado médico legítimo, seja da própria empresa ou de particular, contrariando posição previdenciária, restando cristalina a impossibilidade de trabalho e resultando na automática manutenção da suspensão do contrato de trabalho na forma da CLT, sendo que o empregador não pode demitir o trabalhador e nem este pode cobrar os salários dos meses em que ficar sem trabalhar em caso de indeferimento definitivo do benefício.

Discussão - Visão Laboral

Como dito alhures, a matéria não encontra guarida firme na legislação ou normas da previdência levando toda a questão ao campo interpretativo, razão pela qual a visão laboral tangencia a inexistência de suspensão do contrato e tende a considerar que o empregador seria responsável pelas obrigações contratuais durante a discussão administrativa ou judicial da concessão ou não do benefício previdenciário.

A tese é de que, o que vem acontecendo, é que o contrato de trabalho tem permanecido no limbo, situação em que o empregado, que já não mais recebe o benefício previdenciário, passa também a não auferir salário, ficando totalmente desamparado financeiramente.

Assim, embora não estando a empresa impelida a aceitar em seus quadros pessoa que sabidamente tem sua saúde comprometida, e, divergindo das conclusões das perícias do INSS, pela aptidão do obreiro para o trabalho, e ainda, ciente de que o trabalhador teve a prorrogação do auxílio-doença negada, deveria a empresa, segundo a tese laboral, dar solução ao contrato de trabalho, com a continuação da prestação de serviços e pagamento de salários ou, a extinção do mesmo.

De se destacar posicionamento adotado pelo MM. Ministro Maurício Godinho Delgado, segundo o qual a ordem jurídica, em algumas das hipóteses de suspensão do contrato de trabalho, atenua "as repercussões drásticas da suspensão contratual. Considera o Direito do Trabalho que, em tais casos, o fator suspensivo é de tal natureza que seus efeitos contrários ao trabalhador devem ser minorados, distribuindo-se os ônus da suspensão também para o sujeito empresarial da relação empregatícia. Afinal, os fatos suspensivos aqui considerados são alheios à vontade obreira, sendo que, em alguns dos casos indicados, são fatores francamente desfavoráveis à pessoa do trabalhador" (Curso de Direito do Trabalho, pág, 1057, 3ª edição, 2004, LTr),

Em favor da tese laboral, podem ser mencionados os seguintes julgados:

"INDEFERIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA E DO RESPECTIVO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. CAUSA NÃO SUSPENSIVA DO CONTRATO DE TRABALHO. PAGAMENTO DE SALÁRIO. OBRIGAÇÃO INERENTE AO LIAME EMPREGATÍCIO QUE CONTINUA EM VIGOR. O indeferimento de auxílio-doença e do respectivo pedido de reconsideração pelo INSS mantém a vigência das obrigações inerentes ao liame empregatício, vez que no período em que tramita o requerimento administrativo o trabalhador continua à disposição do empregador. Devido, por conseguinte, o pagamento dos salários respectivos ao interregno, vez que não configuradas quaisquer das hipóteses de suspensão do contrato de trabalho"(TRT-SP-2ª Região-Proc. 02567004620075020079-Ac. 11ª Turma 20120968120-Rel. Desemb. Sergio Roberto-Publ. no DOE de 28.08.2012).

"Não há previsão legal para a suspensão do contrato de trabalho na hipótese de interposição de recurso contra a decisão administrativa"(TRT-SP-2ª Região-Proc. 20120012358-Ac. 17ª Turma 20120409164-Rel. Desemb. Sergio J. B. Junqueira Machado-Publ. no DOE de 20.04.2012).

"SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. CESSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DEVER DE REINTEGRAÇÃO IMEDIATA DO EMPREGADO. Dispõe o artigo 63, da lei 8.212/91, cujo redação é transcrita no artigo 80, do decreto 3.048/99 que "O segurado empregado em gozo de auxílio-doença será considerado pela empresa como licenciado". Considerando-se que o empregado em auxílio-doença é considerado licenciado tem-se, como única peroração lógica que, "contrario sensu", findo o benefício previdenciário, cessa o período de suspensão e o contrato tem sua vigência retomada incontinente e, por conseqüência, devem ser adimplidas todas as obrigações legais e contratuais existentes entre as partes, eis que se considera de forma automática o empregado à disposição do empregado"(TRT-SP-2ª Região-Proc. 00285006920095020361-Ac. 4ª Turma 20110199043-Rel. Desemb. Ivani Contini Bramante-Publ. no DOE de 04.03.2011).

"0000577-85.2011.5.03.0065 RO (00577-2011-065-03-00-1 RO)-Data de Publicação:11/11/2011-Órgão Julgador: Primeira Turma-Relator: Marcus Moura Ferreira-Revisor:Convocado Eduardo Aurelio P. Ferri-Tema: SALÁRIO- ETENÇÃO-Divulgação:10/11/2011. DEJT. Página 127. Boletim: Sim. EMENTA: RETENÇÃO SALARIAL INJUSTIFICADA - CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS SALÁRIOS RETIDOS MANTIDA. Esgotado o período de suspensão do contrato de trabalho, a regra impositiva de pagamento de salários volta a ter eficácia, mormente quando há prova inconteste, como in casu, de que o obreiro se apresentou imediatamente ao serviço para retorno às atividades laborais. Nesse contexto, se a empregadora entendia que o empregado ainda não teria condições de saúde adequadas a uma rotina laboral, caberia a ela, para se eximir de sua obrigação de pagamento de salários, recorrer contra a decisão do INSS de cessação do referido benefício previdenciário, da qual resultou o término do período de suspensão do contrato de trabalho. Não tendo a reclamada assim procedido, deve arcar com a indenização relativa aos salários injustificadamente retidos, nos termos da condenação imposta em primeiro grau"((TRT da 3.ª Região; Processo: 00577-2011-065-03-00-1 RO; Data de Publicação: 11/11/2011; Órgão Julgador: Primeira Turma; Relator: Marcus Moura Ferreira; Revisor: Convocado Eduardo Aurelio P. Ferri; Divulgação: 10/11/2011. DEJT. Página 127)

Da Conclusão

Da análise isenta de tudo que se discutiu nessa despretensiosa discussão, sempre com as vênias de quem pensa de forma diversa, a visão que nos parece conter maior robustez jurídica é a de que, de fato, se o contrato foi suspenso a partir do 16º dia de licença médica, tal suspensão somente será liquidada quando segurado e órgão previdenciário, seja pela via administrativa, seja pela via judicial, definirem a real situação do trabalhador, cabendo ao empregador tão somente cumprir o que determina a legislação quanto a sua atuação diante de contrato suspenso, não podendo recolocar em seus quadros empregado inapto e enfermo, sob pena de se ver sujeito a outras penalidades advindas de órgãos administrativos e judiciais, incluído indenizações por não observância da dignidade humana que certamente seria ferida em casos da espécie.

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* Fernando Paulo da Silva Filho é advogado.