A edição da lei 11.638/07 gerou grande preocupação no mercado com respeito à possibilidade de aproveitamento fiscal do ágio, em relação às operações de aquisição de participações.
Isso porque, nos termos do padrão contábil vigente na mencionada lei, o ágio pago na aquisição de empresas deixou de ser amortizado para fins contábeis. Todavia, surgiu uma dúvida relacionada à possibilidade de se continuar amortizando este ágio para fins fiscais, quando que para fins comerciais esse ágio não mais seria amortizado.
Resumidamente, pode-se definir o ágio como a diferença entre o preço pago, ou seja, o custo da aquisição, e o patrimônio líquido da empresa adquirida. De acordo com os termos da lei 9.532/97, após a incorporação da sociedade adquirida pela sociedade adquirente, ou vice-versa, o ágio registrado na contabilidade da empresa investidora terá seu tratamento tributário definido de acordo com sua natureza.
O ágio justificado com base no valor de mercado dos ativos da empresa adquirida deverá ser alocado ao custo do bem ou direito que lhe deu causa, para fins de futura depreciação, amortização ou apuração de ganho ou perda de capital. O ágio justificado com base na rentabilidade futura da empresa adquirida deverá ser registrado (para fins fiscais) como ativo diferido, sujeito à amortização de no máximo 20% por ano. O ágio justificado com base em outras razões econômicas e intangíveis não poderá ser amortizado para fins fiscais, permanecendo como custo do ativo adquirido para futura baixa.
Todavia, a análise do processo legislativo que levou à aprovação da lei 11.638/07 permite afirmar que tais mudanças tiveram por objetivo harmonizar a legislação contábil brasileira aos padrões contábeis internacionais.
Com o propósito de mitigar as dúvidas existentes geradas pela lei 11.638/07, na apuração das bases de cálculos de tributos federais, foi editada a Medida Provisória 449/08, pondo fim à insegurança causada pela referida lei. Em 2009 foi sancionada a lei 11.941/09, resultado da mencionada medida provisória, que dentro de outras medidas, confirmou a criação do Regime Tributário de Transição (RTT), que busca neutralizar os impactos da adoção dos novos critérios contábeis instituídos pela lei 11.638/07.
Desta forma, para os anos calendário 2008 e 2009, a adoção do RTT era opcional, sendo que esta informação devia ser manifestada para os dois anos em conjunto na Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica de 2009 (calendário 2008). A partir de 2010 a adoção do RTT passou a ser obrigatória e valerá até a entrada em vigor de lei que discipline especificamente os efeitos tributários de cada um dos novos métodos e critérios contábeis aplicáveis a partir da edição da legislação em referência.
Em síntese, para as empresas sujeitas ao RTT, a determinação das bases de cálculo do IRPJ, da CSL, do PIS e da COFINS será efetuada com base nos métodos e critérios contábeis vigentes em 31 de dezembro de 2007, ou seja, sem levar em conta os efeitos das alterações contábeis introduzidas pela lei 11.638/07, pelos artigos 37 e 38 da lei 11.941/09, ou ainda pelos normativos da CVM.
Vale notar que o artigo 23 do texto final da MP 449/08 foi vetado pelo presidente da República, que "a fim de preservar a neutralidade tributária prevista no § 1º do art. 15 desta lei, os métodos e critérios contábeis introduzidos pela lei 11.638/07, relativos às contrapartidas de aumentos ou diminuições de valores atribuídos a elementos do ativo e do passivo, em decorrência de sua avaliação a valor justo ou a valor presente, não produzirão efeitos para fins de imposto de renda, da CSLL, da COFINS e PIS/PASEP".
Tal veto suscitou vários debates a respeito da eventual possibilidade desses ajustes (elementos do ativo e do passivo a valor justo ou a valor presente, como exigido pelos artigos 183, I, "a" e 184, III da lei das S.A.) terem ficado excluídos da neutralidade do RTT. Não obstante dúvidas existam no sentido do fisco eventualmente adotar essa posição, apresenta-se como a melhor interpretação aquela no sentido de que os artigos 16 e 17 da lei 11.941/07 garantem a neutralidade tributária para toda e qualquer receita, custo ou despesa gerada a partir da adoção dos novos métodos contábeis, isto é, que não ocorreriam se fossem aplicados os métodos e critérios contábeis vigentes em 31/12/07. Desta forma, estariam naturalmente incluídos os efeitos fiscais decorrentes dos ajustes de elementos do ativo e do passivo a valor justo e a valor presente.
Finalmente, a lei 11.941/09 modificou também o artigo 226, §3º da lei das S.A., ao acrescentar o artigo 185-a, determinando que a CVM estabelecerá normas especiais de avaliação e contabilização aplicáveis à aquisição de controle, participações societárias ou segmentos de negócios, bem como às operações de fusão, incorporação e cisão envolvendo companhias abertas.
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*José Maria Meirelles é sócio do escritório Angélico Advogados.
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