Foi preciso esperar os debates trazidos pelo julgamento do caso “Apple vs. Samsung”, nos EUA, para que as atenções se voltassem à importância da proteção legal dos desenhos industriais e do chamado “trade dress”. E não é para menos frente às quantias envolvidas. Contudo, no Brasil não se dá a importância devida a ambos direitos quando se avalia e/ou inventaria o patrimônio intangível de uma empresa (por maior que ela seja), haja vista as dificuldades que nossos empresários têm de se apoderarem dos bens intangíveis de seus negócios, de valorarem o resultado visual novo e o conjunto de formas, cores e desenhos que distinguem seus produtos e fixam a identidade de suas lojas e estabelecimentos.
Diferente mentalidade prevalece nos EUA desde 1871 quando no caso Gorham Co. vs White, no qual se discutiu a violação de um desenho industrial, a Suprema Corte determinou como imprescindíveis na apuração da violação a observância dos testes do “ponto/aspecto de novidade” e o “do olho do observador comum”. Contudo, este precedente da Supre Corte foi recentemente alterado no caso Egyptian Goddess Inc. vs Swisa Inc, de 2008, no qual se discutiu o formato retangular de um polidor de unhas. Neste a “Court of Appleal for the Federal Circuit”, que julga especificamente propriedade intelectual, reduziu as exigências para a caracterização da violação do desenho industrial para penas o “teste do olho do observador comum”, independentemente da existência do “ponto de novidade” no produto acusado de cópia ou usurpação. Se o observador/a pessoa comum (não técnico) comprar um produto por outro há contrafação. Em seguida, no caso dos sapatinhos Croc x Walgreens, a “Court of Appleal” manteve a decisão anterior da exigência apenas do teste do olho do observador comum, independentemente dos aspectos novos que o segundo produto possa apresentar em relação ao primeiro protegido por desenho industrial anteriormente registrado.
Mais recentemente, no caso “Apple vs. Sumsung”, ainda que não julgado definitivamente, a justiça americana reconheceu que os produtos da Sumsung, acusados pela Apple de cópia e contrafação, não passam pelo “teste do olho do observador comum”, não obstante as novidades acrescidas pela empresa coreana aos seus produtos. Ademais dos desenhos industriais da Apple infringidos pela Sumsung, esta teria violado também o “trade dress” da empresa concorrente, isto é, aquele conjunto de informações, cores, características que não protegidos pelo registro do desenho industrial definem e identificam os produtos e a empresa Apple.
A lição que fica para os brasileiros e o resto do mundo é a de que os desenhos industriais devem ser protegidos pelo registro (INPI), tão logo criados pelas empresas. O registro é conferido sempre que um objeto tiver uma nova forma plástica ornamental e que traga um resultado visual novo e original, que não induza em erro o observador/consumidor. Para tanto, é imprescindível que o ponto de novidade, mesmo que represente pequenas variações relativamente a outro desenho industrial registrado anteriormente, altere substancialmente a sua identidade com outro produto protegido.
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* Maristela Basso é advogada, professora de Direito Internacional da Faculdade de Direito da USP (Largo São Francisco)
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