Antes de abordar diretamente a questão, para melhor compreensão do tema vou tratar antes das normas gerais do ISS.
As leis têm uma hierarquia entre si. A lei hierarquicamente superior no Brasil é a Constituição Federal, seguida das emendas à constituição, após, as leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas e medidas provisórias (de igual hierarquia, mas com competências diferentes, pois cada uma delas se destina a finalidades especificas) e, finalmente, os decretos legislativos e resoluções.
A Constituição também estabelece os temas que cada lei pode tratar. Assim é que o artigo 146, III, "a" da CF estabelece que "cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes".
Depreende-se que, cabe à lei complementar tratar de normas gerais tributárias, como competência tributária e, no que se refere aos impostos como o ISS, definir os fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
No que concerne especificamente ao ISS, a Constituição menciona no seu artigo 156, III, que "compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar".
Isto quer dizer que a CF estabelece que a lei complementar deve definir as normas gerais do imposto sobre serviços. Por sua vez, os municípios devem instituir o imposto sobre serviços nos seus territórios obedecendo as regras predefinidas na lei complementar.
Para atender ao comando constitucional foi instituída a lei complementar 116/2003 tratando do ISS. A referida lei estabelece como regra geral, que o imposto é devido ao município onde está localizado o estabelecimento prestador de serviço. Estabelece também exceções a esta regra, pois prevê que em algumas hipóteses, o imposto e devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço. Exemplo: serviços de instalação de andaimes, execução de obra e edificações, coleta de lixo, limpeza, dentre outros.
Pois bem, no dia 13/6/2012 foi publicado no Diário Oficial da Cidade de São Paulo o projeto de lei 01-00263/2012 do Executivo.
Neste projeto consta a obrigação das pessoas jurídicas tomadoras de serviços prestados dentro do território do município de São Paulo de efetuarem a retenção do ISS na fonte, quanto tomarem ou intermediarem serviços de prestadores estabelecidos em outros municípios cujas legislações concedam isenção, incentivo ou benefício fiscal que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima de 2% (inciso I do artigo 88 do ADCT).
Os serviços, de que trata o projeto de lei são aqueles que a LC 116/2003 determina que o imposto é devido no local do estabelecimento do prestador e estão descritos na lista de serviços do município de SP nos itens 1, 2, 3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10, 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13 e que a LC 116/2003. Consta ainda no projeto, que o imposto retido na fonte, nestes casos, deverá ser calculado mediante a aplicação da alíquota de 2%.
Nesta hipótese, segundo a lei, quando o somatório do valor retido e do valor devido ao município de origem exceder o montante calculado pela aplicação da alíquota mínima de 2%, a Administração Tributária efetuará a restituição da parcela excedente em até 60 (sessenta) dias, mediante requerimento do prestador de serviços, na forma estabelecida por ato do Secretário Municipal de Finanças.
Eis os termos da justificativa do projeto de lei:
"Pretende-se estabelecer, ainda, a obrigatoriedade das pessoas jurídicas efetuarem a retenção do ISS na fonte, quanto tomarem ou intermediarem serviços de prestadores que, embora inscritos no Cadastro de Prestadores de Outros municípios – CPOM, estejam estabelecidos em municípios que concedam incentivos ou benefícios fiscais que reduzam, de forma direta ou indireta, a alíquota mínima estabelecida no inciso I do Artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Com esse regramento, objetiva-se restabelecer o princípio da livre concorrência, resguardando os contribuintes regularmente estabelecidos no município de São Paulo, ao coibir que empresas, que embora prestem efetivamente serviços neste Município, se valham de vantagens oferecidas por outros municípios para a redução, de forma inconstitucional, do montante do ISS a ser recolhido nas operações de prestação de serviços.
Ressalte-se, ainda, que a norma de retenção, como instrumento garantidor do princípio da livre concorrência é um instrumento que visa não só proteger as empresas estabelecidas no município de São Paulo, mas todas aquelas que, localizadas em outros municípios, aqui prestam serviços e também não são beneficiadas, nos municípios de origem, por incentivos fiscais que afrontam o princípio constitucional mencionado.
A propósito, é relevante ressaltar que, retido o imposto, a medida prevê a possibilidade de restituição, ao prestador de serviço, do montante do imposto que exceder o valor calculado pela aplicação da alíquota mínima, tendo em vista que o objetivo precípuo da retenção é apenas coibir que o prestador seja beneficiado com reduções abaixo do limite estabelecido no ADCT, o que caracterizaria notória concorrência desleal pela prática de benefício fiscal inconstitucional".
Vale dizer, o município de São Paulo, nos termos do projeto de lei, se auto elegeu competente para exigir o ISS devido a outro município, toda vez que este outro município conceder incentivos fiscais ou exigir ISS a uma alíquota menor de 2%.
Assim, pretende cobrar para si o imposto que deixou de ser exigido pelo município competente violando:
(i) a LC 116/2003 que jamais deu autoridade aos municípios de exigir imposto devido a outro ente político, mesmo que através de lei municipal;
(ii) a CF que, conforme visto, estabelece que somente a lei complementar pode tratar das normas gerais do imposto sobre serviços, inclusive sobre competência para sua exigência.
O motivo deste projeto de lei, segundo o município, é acabar com a concorrência desleal praticada por alguns municípios que concedem benefícios inconstitucionais.
Ocorre que o STF ao tratar das guerras fiscais, já deixou claro que os entes políticos não podem utilizar sua competência legislativa privativa ou concorrente para retaliar outros entes, "sob o pretexto de corrigir desequilíbrio econômico, pois tais tensões devem ser resolvidas no foro legítimo, que é o Congresso Nacional" (ADI 4705 MC-REF, Relator Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julgado em 23/2/2012, e publicado em 19/6/2012).
Assim, além de já ter sido afastado pelo STF a possibilidade dos entes políticos retaliarem outros entes políticos, caso aprovado o projeto, a lei será inconstitucional e ilegal, por violar a CF/88 e a LC 116/2003, especialmente no que concerne à competência municipal.
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*Amal Nasrallah é advogada militante na área de Direito Tributário no consultivo e contencioso judicial e administrativo no escritório Pacífico, Advogados Associados. É membro do IBDT - Instituto Brasileiro de Direito Tributário e do IBEF - Instituto Brasileiro de Executivos de Finanças
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