A potencialidade enganosa da publicidade e da informação nas relações de consumo
Marcus Vinicius Fernandes Andrade Silva*
Apesar de ser repetitivo insiste-se em tentar definir como deveria ser a ‘informação’ tratada no CDC. Assim, se vislumbra a informação como uma “informação qualificada”. Além dos requisitos impostos pela própria legislação, como: clara, extensiva, em língua portuguesa, adequada etc.; atentando-se maior preocupação com o receptor da informação, in casu, o consumidor.
Jamais se poderia aceitar a idéia do “homem médio” como padrão de consumidor, ainda mais de acordo com os índices atuais de educação e pobreza do Brasil.
Logo, para aquele consumidor, considerando do mais miserável ao mais provido de condições, a informação deverá chegar em sua mente de maneira clara, legível, entendível, passível inclusive de recusa, justamente por ter atingido o intelecto menor de capacidade.
Caso fosse contar quantas vezes o CDC faz esta exigência de informação, perderíamos as contas. Seria destacado a previsão que se dá como direito básico do artigo 6º, III e o art. 4ºIV do CDC. Estes já seriam suficientes para regular todos os desdobramentos atinentes a relação de consumo, e todas suas fases. Entretanto, o legislador do CDC busca um perfil pedagógico desta lei, logo faz questão de repetir esta preocupação com informação.
Desse modo, atinente ao direito material do CDC destaca-se o artigo 46 do CDC, relativo aos contratos e os artigos 30-37 do CDC, relativo a publicidade, e neste buscará um enfoque.
A importância da publicidade dentro de qualquer mercado de consumo, não só o capitalista, é incontroversa. Poderia dizer que a publicidade é a principal mola propulsora para o escoamento da produção.
Não a criação de necessidade, mas principalmente a imposição de conduta, comportamento, é objetivado pela publicidade. O estigma do ser social é um alvo principal do efeito publicitário.
Mudando um pouco o foco do aspecto social para o jurídico, entendemos que o CDC trouxe uma grande evolução ao tratamento da matéria, ou seja, como norma poderia ser dito satisfatório.
O que preocupa é a aplicação da norma aos casos práticos. Relata-se uma grande dificuldade em achar julgados relativos a publicidade na justiça brasileira. De maneira alguma corresponde os reiterados casos ao litígios judiciais.
Até nesse aspecto as agências publicitarias e fornecedores apresentam uma certa ‘esperteza’, ou seja, não ter uma coisa julgada, nem precedentes de qualquer natureza é sempre objetivado.
Quanto ao efeito da falsa publicidade, além dos artigos e princípios básicos do CDC, poderia atentar a uma previsão específica por meio do parágrafo primeiro do artigo 37, o qual condena totalmente esta prática.
Isso ocorre tanto parcialmente falsa ou totalmente falsa, e ainda relevante lembrar a omissiva, que corresponde uma rotineira conduta.
Como bem proposto a questão é de falsidade na publicidade, pode ser falar em várias manifestações, vícios de consentimento, vícios sociais, dolos malus, dolus bonus, erro, reserva mental etc. mas, enfim a mais adequada definição será a ‘falsidade’.
Inúmeros são os métodos e meios que transportam a falsidade na publicidade, não pode de maneira alguma subestimar a publicidade, inclusive a institucional.
A falsa noção de realidade e a indução a erro do consumidor são alguns dos resultados provocados por estes tipos de publicidade. Em outra oportunidade, já havia se afirmado que o consumidor estaria em um imenso tabuleiro de jogos, e aqueles que ditas as regras do mercado é quem conduziria aqueles. Sem embargo, a publicidade desempenha muito bem esse papel.
A falsidade na mensagem publicitária é assim considerada quando o que foi afirmado não consiste na verdadeira realidade, podendo a mensagem ser falsa e não enganosa e também ela pode ser verdadeira e enganosa. Deve-se estar atento à fantasia publicitária entendendo que existe um limite de tolerância para as mensagens otimistas, exageradas e as humorísticas. No entanto, no caso da omissão de algum dado, que seja de extrema relevância para o ato da compra, torna uma publicidade de mensagem verdadeira sendo falsa por omissão inteira ou parcialmente. Trata-se da publicidade enganosa por omissão.
Para o Código de Proteção e Defesa do Consumidor só é necessário que a publicidade enganosa induza o consumidor a erro para caracterizá-la. O que se busca então é a capacidade de induzir a erro, não sendo exigido que o consumidor sofra algum dano/prejuízo para se enquadrar como publicidade enganosa.
O nomeado Erro Potencial pode estar vinculado a qualquer informação sobre sua natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem e preço. Mesmo um dado que não tenha tanta relevância que foi publicado, pode induzir o consumidor ao erro. O Código do Consumidor, procurou ir além da intenção do anunciante, ou seja, a previsão que o código faz rente a publicidade talvez nem passou na hipótese do produtor de determinado anúncio.
A Lei 8.137/90, Lei dos crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as relações de Consumo, também tratou desta indução do consumidor a erro através do artigo 7º, inciso VII, que traz uma sanção mais severa referente ao dano publicitário individual: “é crime contra as relações de consumo induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária”.
Além de repercutir no próprio campo cível, haja vista a obrigação da vinculação da oferta (art. 30 CDC). A informação falsa na publicidade repercuti também na seara criminal e administrativa, fora o já comentado crimes contra a ordem econômica e tributária.
Na própria Lei 8.078/90 já há sanção administrativa por meio do artigo 60 e seu parágrafo primeiro, no caso imposição da contrapropaganda. O artigo 14 da Lei 2.181/97 que trata do SNDC também trata administrativamente da publicidade.
Criminalmente, conforme bem assevera a Profa. Dra. Suzana Catta Preta o crime de estelionato por si já tipificaria a conduta da falsidade na informação da publicidade, entretanto, o legislador do CDC também fez menção nos artigos 66 – 69 CDC, alguns tipos criminais relativos a falsa publicidade impondo pena de detenção de até dois anos.
Assim, conclui-se que um fato causado por uma falsa informação na publicidade pode repercutir nas três esferas (civil, administrativa e penal), sem suscitar um bis in idem.
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*Especialista em Direito das Relações de Consumo
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