Novo direito concursal espanhol
Jayme Vita Roso*
Antes de pinguelear pelo ordenamento alienígena, investirei algumas observações, que provêm da minha inserção na corrente dos que integram e acolhem a necessidade da economia abandonar o tecnicismo de algumas escolas, para mergulhar no humanismo. Que é o homem? Qual o sentido da vida humana? Qual o significado da liberdade? Tem o homem uma personalidade jurídica garantida por um corpo de leis, como sujeito de direito, não como um simples número, por isso tratado como gado ou, o que dá no mesmo, ele é uma pura abstração?2
Muito longe, sobretudo deste vergastado escriba, quiçá pretender, sequer ousar, ir além das suas forças e do seu conhecimento, por probidade intelectual, sobretudo. Cinge-se à economia humana e seus fundamentos básicos como a concebe, a defende e a sustenta Jacques Généreux, já definida no artigo "Os corpos d’água, com sua classificação e diretrizes, bem como o estabelecimento de condições e padrões de lançamento de efluentes", nota de rodapé nº 5 (Migalhas 1.202). E, com ele, da mesma fonte, acrescento pela incisiva tomada de posição: "A economia humana é a economia de um homem completo (no qual o indivíduo maximizador de valores mercadológicos sob pressão não passa de uma caricatura), de um homem que inscreve sua ação no tempo (portanto, na história), num território, em um ambiente familiar, social e político; a economia de um homem motivado por valores e que não resulta (ou é resultante) de um cálculo ou de troca, mas também pelo hábito, pelo dom, a cooperação, as regras morais, as convenções sociais, o direito, as instituições políticas etc. ... A economia humana é, portanto, uma economia política, histórica, social e ecológica... ela reivindica o estatuto da ciência humana, entre as outras ciências humanas, voltando as costas à pretensão estéril de enunciar as leis da natureza em lugar das ciências físicas".
Qualquer lei que trate de tema concursal não pode se voltar ao fato juseconômico em si, concreto, acontecido. A função do legislador moderno é voltar-se para a sociedade em que se insere por força do seu destino, no momento em que vive e nas circunstâncias, usando Ortega y Gasset.
Acredito ser uma idiotice ou má-formação dos que se empenham em falsificar a realidade deste país ser necessária a alteração da lei concursal pátria para atrair investimentos, dando-lhes as garantias que foram subtraídas dos trabalhadores. Isso também aconteceu na Espanha, como será salientado neste artigo.
Venho procurando alertar os leitores, sobretudo os jovens advogados, sobre a inconsistência das políticas governamentais, atentatórias à dignidade e à sobrevivência dos cidadãos, onde todos estamos inseridos. É preciso uma reação social tão contundente de sorte a mudarmos a feição do país, entregue, há décadas, a indivíduos inescrupulosos, que o estupram em cada reunião do Copom, em cada cena degradante que a televisão nos mostra do ambiente congressual e assim por diante.
É a falácia impingida pelos formadores de opinião de que a lei concursal brasileira era desatualizada. Havia os jabaculês da publicidade, que garantiriam a disseminação de idéias falsas sobre verdades reais.
Se se admitir que o direito fala a sua própria língua, como muitos admitem, não menos certo que importa o sentido técnico-jurídico que ele encerra. As várias teorias da sua interpretação, no fim, acabam por desaguar na prática de que uma lei não está, mas ela é, mesmo porque, “cessante ratione legis, cessat lex ipsa”. Uma das fontes de interpretação de um texto legal, sobretudo de uma lei concursal, é a elaboração legislativa que deságua, no seu texto, precedido da exposição de motivos3.
Valho-me, pois, da Exposição de Motivos da "Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial", para os comentários que esboçarei neste artigo. Além dela, o texto propriamente dito e alguns comentários que foram publicados por juristas espanhóis, pretendendo elucidar o pensamento e dar aos benévolos leitores uma visão crítica.
A Exposição de Motivos
A lei espanhola garante os direitos fundamentais do devedor: "La primera de estas disposiciones se refiere a los derechos fundamentales del deudor. Tradicionalmente, la declaración de insolvencia ha producido efectos sobre la persona del deudor, que incluso podían consistir en el arresto del quebrado. La reforma concursal ha de orientarse, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, en el sentido de atemperar el rigor de esos efectos, suprimir aquellos de carácter represivo y limitarse a establecer los necesarios desde un punto de vista funcional, en beneficio de la normal tramitación del procedimiento y en la medida en que ésta lo exija, confiriendo al juez la potestad de graduarlos y de adecuarlos a las circunstancias concretas de cada caso; pero es inevitable que en algunos supuestos esos efectos alcancen a derechos fundamentales de la persona del deudor, como son los de libertad, secreto de las comunicaciones, inviolabilidad del domicilio y libre residencia y circulación por el territorio nacional".
A lei espanhola garante o juízo universal do concurso: "El carácter universal del concurso justifica la concentración en un sólo órgano judicial de las materias que se consideran de especial trascendencia para el patrimonio del deudor, lo que lleva a atribuir al juez del concurso jurisdicción exclusiva y excluyente en materias como todas las ejecuciones y medidas cautelares que puedan adoptarse en relación con el patrimonio del concursado por cualesquiera órganos jurisdiccionales o administrativos, así como determinados asuntos que, en principio, son de la competencia de los juzgados y tribunales del orden social, pero que por incidir en la situación patrimonial del concursado y en aras de la unidad del procedimiento no deben resolverse por separado".
A lei espanhola reclama a instituição de varas especializadas, dando justificativas seguras de como e por que se necessitam de juizes preparados a atuar nesses processos: "A mayor abundamiento, con la creación de los juzgados de lo mercantil deben lograrse otros objetivos. En primer lugar, que la totalidad de las materias que se susciten dentro de su jurisdicción sean resueltas por titulares con conocimiento específico y profundo de la materia, lo que ha de facilitar unas resoluciones de calidad en un ámbito de indudable complejidad técnica. En segundo término, ello ha de contribuir a que esas mismas resoluciones se dicten con mayor celeridad, pues ese mejor conocimiento del juez en la materia se traducirá en una mayor agilidad en el estudio y resolución de los litigios. En tercer lugar, se conseguirá más coherencia y unidad en la labor interpretativa de las normas, siendo posible alcanzar criterios más homogéneos, evitándose resoluciones contradictorias en un ámbito de indudable vocación europea, lo que generará una mayor seguridad jurídica. Por último, la creación de estos juzgados especializados dentro del orden jurisdiccional civil supondrá una redistribución del trabajo que correlativamente favorecerá el mejor desarrollo de las previsiones de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil".
A lei espanhola, atendendo às previsões do Regulamento nº 40/94, da Comunidade Européia, que regulamenta a decisão do Conselho da União Européia de 20 de dezembro de 1993, sobre a importantíssima questão da "marca comunitária", com aprumo, relembra: "Cuyo artículo 91 obliga a cada Estado miembro a designar en su territorio un número tan limitado como fuese posible de Tribunales nacionales de primera y de segunda instancia, denominados Tribunales de marcas comunitarias, encargados de desempeñar las funciones que en el citado reglamento se establecen", por isso é que a mencionada Lei Orgânica da Magistratura, no artigo 2º, modifica e altera alguns artigos da Lei nº 6/85, para atender aos preceitos supranacionais, mas regionais no caso.
Assinada a Exposição de Motivos, no dia 9 de julho de 2003, pelo Rei Juan Carlos e pelo Presidente do Governo, Mariano Rojoy Brey, pela Disposición final tercera, passou a viger a partir de 1º de setembro de 2004.
Não posso sair dessa liça inicial, sem lamentar que as notícias de que a lei espanhola de concursos ajudou a novos investimentos no país são atentatórias à inteligência dos juristas pátrios, os que são dignos desse galardão, apenas. Em tão pouco tempo de vigência, nem a espanhola, nem qualquer outra iria "atrair investimentos", que é o caso das PPP, até 20 de junho de 2004, nenhuma importante veio a público.
A Lei de Reforma Concursal Espanhola
Trabalhando com afinco, com o desassombro de Zapatero, ao ensejo da vigência da lei em comento, mudaram outras que se lhe assemelham, promulgando a Lei nº 6/2005, no dia 22 de abril, sobre saneamento e liquidação de entidades de crédito e com o Real Decreto Ley nº 5/2005, de 11 de março, consolidado na Resolução do Congresso em 7 de abril de 2005, construíram um arcabouço legal para impulsionar a produtividade e melhorar ou aprimorar a contratação pública. Entre a data de ingresso no mundo da Lei Concursal, através de dois Decretos Reais, posteriormente convalidados pelo Congresso, surgiram os de nº 7/2004, de 29 de outubro de 2004, que aprovou o texto refundido do Estatuto Legal do Consórcio de Compensação de Seguros, e de nº 6/2004, da mesma data que o anterior, e aprova o texto refeito da Lei de Organização e Supervisão dos Seguros Privados. Ainda dentro do governo de Aznar, antes da vigência da lei concursal, os legisladores hispânicos discutiram e aprovaram a Ley nº 36/2003, em 11 de novembro, cuidando de implantar profundas reformas econômicas no país.
A Lei Espanhola é dividida em nove Títulos, comportando cada um os Capítulos que os integram ou as Seções que explicitam as atribuições nela provisionadas.
No primeiro, prevê-se a declaração do concurso, versando os pressupostos para a impetração e o procedimento declaratório, com abordagem da jurisdição e competência do processamento.
No segundo, a administração concursal, que parte da nomeação dos administradores e constrói um estatuto jurídico próprio para eles.
No terceiro, são abordados os efeitos da declaração do concurso, que principiam para o devedor, seguindo-se dos efeitos para os credores e, dentre esses, a questão de como integrá-los na massa passiva, dos efeitos das ações individuais e dos efeitos sobre os créditos em particular.
Ainda dentro dele, são tratados com esmero os efeitos do concurso sobre os contratos e sobre os efeitos prejudiciais à massa ativa.
No quarto, a tormentosa questão do informe da administração concursal e a determinação ou quantificação das massas ativa e passiva do concurso, com pormenores dos requisitos da relevante prestação dos informes da administração concursal, com a composição e inventário da massa ativa e a da passiva, o quantum, os créditos reconhecidos e sua classificação, com a lista dos credores, até a publicidade e impugnação das informações.
No quinto, surge o dilema: acordo ou liquidação da empresa. Das fases de uma hipótese ou outra, há uma tecitura orgânica de negociação, propostas, reuniões e acertamentos no acordo. Se ele não sobreviver, abre-se a liquidação que se conclui com o pagamento dos credores, quando for possível.
No sexto, intitulado "De la calificación del concurso", além das necessárias "disposições gerais", esclarece e prevê a sua formação e tramitação, bem assim no caso de intervenção administrativa.
A chamada "calificación del concurso" está prevista no artigo 163, um dos pontos principais da Reforma, segundo se depreende da leitura da Exposição de Motivos.
Afinal, em que consiste?
É o momento processual em que tenha lugar a aprovação judicial de um "convênio" (proposta para continuar viva a empresa), "no qual se estabelecerá, para todos os credores ou para os de uma ou várias classes, um pagamento superior do montante de seus credores ou uma demora (em fazê-lo) superior a três anos".
Basicamente é isso, com as variações que serão ajustadas a cada caso particular, porém, da forma como o juiz a certifique poderá ser qualificada como fortuito ou culpável, dependendo dessa assertiva a instauração de procedimento penal.
No sétimo, está colocada a conclusão (do processo) ou a sua reabertura, que ocorrerá sob certas condições.
No oitavo, as normas processuais de procedimentos concursais e o sistema recursal. Foi-me dado observar que houve simplificação do procedimento, inclusive há um abreviado (que não se confunde com as normas que são apenas em a nomenclatura), embora no direito ibérico existam incidentes concursais, recursos, e foi criado um “Registro de Resoluciones Concursales”, que passa a funcionar como atribuição do Ministério da Justiça declarar os culpados por concursos que sejam derivados de delitos, como também apontá-los, registrá-los ou inabilitá-los ao exercício de administrador de empresa.
No Título IX, cuidam-se com bastante aprumo das normas de Direito Internacional Privado, não só necessárias face ao tangente tema das quebras cross-border (com os quais os juristas americanos se extasiam), e das inter-relações com os países da Comunidade Européia da qual a Espanha é membro.
Foram provisionadas “Disposições Especiais”, “Disposições Transitórias”, “Disposições Finais” e uma “Disposição Derrogatória”.
Vou desencalhar da pesquisa feita na lei espanhola alguns pontos que coincidem com os dos juristas ibéricos por mim consultados, com a bibliografia das obras examinadas para esta finalidade.
Os advogados Cortés, de la Cruz, Otero e Rogel se debruçaram sobre os aspectos da “unidade” em a nova lei concursal sobre a concorrência e prelação dos créditos, abordando a exegese das normas do Código Civil frente à pretendida simplicidade dos da lei concursal; a administração concursal e sua análise frente ao direito positivo e, finalmente, os aspectos inquestionavelmente relevantes da jurisdição e competência no processo concursal.
Trata-se de uma obra escrita por juristas/advogados, com larga experiência e conhecimento jurídico, em estilo simples, direto e objetivo.
Coordenados por García-Perrote, vários juristas/advogados (Desdentado Bonete, Desdentado Daroca, Molíner, Segoviano e Ríos) escreveram questões particulares sobre a nova lei concursal de seu país, com ênfase nos aspectos sociais e da seguridade social. A reforma da lei concursal espanhola teve, no centro dos seus debates congressuais, o seu maior protagonista, por isso, frente ao texto singelo, as considerações iniciais daqueles autores.
De todos os aspectos e os ângulos com que se examinem essa obra, para mim, ressaltou a serena conclusão sobre cada artigo escrito por seu respectivo autor. Além de tudo, cada um foi suficientemente elegante e, sobretudo, probo, pois encerram seu trabalho com um título que o enobrece: “Valoración crítica del precepto. Opciones alternativas a la propuesta del legislador”. Concorde-se ou não com elas, ou com algumas, ou com uma, sobressai esta faceta dos seus autores.
A distinta jurista Marta Fernández Prieto escreveu, com grande decoro intelectual, uma obra importantíssima sobre a incidência da lei concursal na transmissão ou cessão de empresas em crise (é o caso da Varig, com o qual estamos convivendo).
Parte de criteriosa análise exegética no direito comunitário, com a Diretiva 77/87, no âmbito do Direito Comunitário do Trabalho, elabora breve, mas profícua, análise de direito comparado europeu e alarga seu trabalho no ordenamento espanhol, trazendo razoáveis contribuições sobre “o papel que pode desempenhar a negociação coletiva na manutenção de empresa viável”, como não se peja em criticar “a falta de coordenação entre a legislação laboral e a concursal”.
Entretanto, é polêmica na abordagem sobre a “incidência do concurso sobre a extinção dos contratos de trabalho e sobre a transmissão da empresa na lei concursal”.
A ver do escriba, poderia ter sido mais profícua e qualificada a jurisprudência, mas a bibliografia é selecionada e criteriosa.
Pertinente o trabalho escrito por Verdú, na sua tese de licenciatura, defendida pela jovem advogada na Universidade de Murcia: trata dos procedimentos concursais comunitários, originários do RCE 1346/2000, nos seus antecedentes e qualificação, como a sua ocorrência dentro do território espanhol; não lhe escapam as abordagens a respeito dos órgãos concursais nos procedimentos de insolvência comunitários, nem a indiscutível dificultosa formação da massa ativa no mesmo procedimento comunitário, como na difícil, tortuosa e elegante discussão sobre os contratos em vigor no concurso comunitário. Como não poderia deixar de acontecer, sua conclusão, por tratar de “tesina”, como chamam os espanhóis, é valiosa para o estudioso, fora da área da Comunidade Européia.
Outras duas obras, listadas na bibliografia, poderão incitar os leitores que se interessem pelo tema e desejem aprofundar-se na área da Comunidade Européia.
Não posso encerrar, caros migalheiros, sem fazer uma catilinária contra os legisladores brasileiros que perderam a grande oportunidade, se fossem sérios e compromissados com seu país.
Deveriam ter seguido ou procurado seguir o caminho sério que percorreram os espanhóis, porque nunca se cuida da enfermidade (que é o caso da empresa em crise) sem o indispensável exame do paciente, na sua integridade.
Nas Disposições Finais, a Ley 22/03, de 9 de julho, da Espanha, foi fundo: em 35 disposições finais, conseguiu amalgamar as indispensáveis reformas do conjunto das normas dispersas por todo o ordenamento jurídico que exigiam sua adaptação formal à nova lei concursal. Foram: a lei das hipotecas, a lei de hipoteca de valores mobiliários, a lei de hipoteca naval, a lei de impostos sobre a renda, a legislação tributária, a lei de impostos de transmissão patrimonial, a lei dos contratos das administrações públicas, a lei do estatuto dos trabalhadores, a lei do procedimento laboral, a lei da seguridade social, a lei cambiária e a do cheque, a lei do mercado de valores, a lei das sociedades anônimas, a lei do mercado financeiro, a lei das cooperativas, a das sociedades de garantias recíprocas, a lei das entidades de capital de risco, a lei dos grupos de interesse econômico, a lei do estatuto legal de consórcio de compensação de seguros, a lei do contrato de seguro, a lei do contrato de agenciamento, a lei de navegação aérea, a lei de defesa dos consumidores e, mais, um projeto de lei reguladora da concorrência e prelação de créditos, além de outras disposições sobre impostos de importação etc.
Concluo. Depois de tantos anos, à custa da pressão do FMI, do Banco Mundial e de grupos financeiros, surgiu a lei brasileira. Veio para favorecer a venda do que resta dos ativos privados para grupos alienígenas, alguns espúrios.
Bem, aguarde-se o novo passo: a venda dos ativos públicos referentes à soberania do país, no que sobrou da liquidação feita pelos governos anteriores e que o atual está decidido a completar.
Mudam o mapa e a bandeira.
Adeus, Brasil dos sonhos e das esperanças.
Notas bibliográficas
1 Take-off: “Ponto crítico no desenvolvimento de uma economia nacional, caracterizado pelo final da resistência da sociedade tradicional à modernização, conforme a conceituação de W. W. Rostow. Nesse momento surgiriam as condições para o crescimento econômico e liberar-se-iam as forças capazes de impulsioná-lo. Período crucial na história econômica de uma sociedade, o take-off ocorreria dadas as seguintes condições: 1)existência de uma razoável infra-estrutura social; 2)certo avanço tecnológico na indústria e na agricultura; 3) um poder político dirigido por pessoas que impulsionem a modernização; 4) aumento do produto per capita. A fase do take-off é marcada por acelerado aumento dos investimentos, desenvolvimento do setor secundário e emergência de forças políticas e sociais comprometidas com a continuidade do desenvolvimento como único meio de aumentar a riqueza social e o padrão de vida da população”. SANDRONI, Paulo. Verbete take-off. In NOVO DICIONÁRIO de Economia. São Paulo: Editora Best Seller, 1994. p. 343.
2 Sobre os diferentes aspectos que vêem no homem uma res jurídica, tout court, confira-se a obra de B. Edelman, La personne en danger, Paris: PVF, 1999.
3 Karl Engisch, magistralmente, referindo a métodos de interpretação, esclarece a temática, dizendo: “Por mim, continuo fiel àquela tão injuriada concepção segundo a qual uma representação popular que não apresenta como decisivo ou relevante qualquer sentido especial e próprio durante o processo de deliberação e da concepção definitiva da fórmula da lei, aceita aquele sentido que os verdadeiros autores desta deram ao texto por eles elaborado durante a sua feitura e que eles revelam na «exposição de motivos» (é a chamada «teoria pactícia»). Não analisarei aqui mais de perto o «problema dos trabalhos preparatórios». Todavia, a objecção muitas vezes repetida de que esses trabalhos ou materiais legislativos não são a lei, não colhe, em minha opinião, pois que na verdade tais trabalhos ou materiais apenas devem ser meios para o conhecimento daquilo que se pensou ao conceber a fórmula da lei. Em todo o caso, não é possível pôr em prática uma teoria subjectivista entendida em termos sérios sem uma conscienciosa apreciação dos materiais legislativos (trabalhos preparatórios) e de toda a história da gênese do preceito. E também é seguro que a questão fundamental é propriamente esta: é-nos lícito passar por cima da vontade do legislador histórico, onde essa vontade se mostre firmemente estabelecida e só o modo da sua expressão na lei se revele ambíguo?”. In Introdução ao pensamento jurídico. Tradução e prefácio de J. Baptista Machado. 2ª ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1968. p. 150-151.
BIBLIOGRAFIA
DESDENTADO BONETE, Aurelio et al. La reforma concursal: aspectos laborales y de seguridad social. Valladolid: Editorial Lex Nova, 2004. 569 p.
DOMÍNGUEZ, Valentin Cortés et al. Aspectos de la nueva Ley Concursal: Concursos, créditos, administradores, jueces. Colección de Derecho Concursal. Madri: Editorial Reus, 2004. 102 p.
PRIETO, Marta Fernández. La transmisión de empresas en crisis: Incidencia de la Ley Concursal. Murcia: Ediciones Laborum, 2004. 281 p.
SALA, A.; MERCADAL, F; ALONSO-CUEVILLAS, J. (Coord.). Nueva Ley Concursal: Ley 22/2003, de 9 de julio – Comentarios, jurisprudencia aplicable y formularios. 2ª ed. Barcelona: Editorial Bosch, 2004. 908 p.
SAVURIDO, Cristina Jiménez (Dir.). HERMIDA, Carmen; GARCÍA, Eduardo (Org.) La nueva regulación concursal. Madri: Editorial Colex, 2004. 724 p.
VERDÚ CAÑETE, Maria José. Procedimientos concursales comunitarios: Integración del Reglamento (CE) 1346/2000, del Consejo, sobre procedimientos de insolvencia, en el Sistema Concursal español. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2004. 148 p.
__________________
* Advogado do escritório Jayme Vita Roso Advogados e Consultores Jurídicos