Os direitos do nascituro. O nascituro como sujeito de direito

Ovídio Rocha Barros Sandoval

Os direitos do nascituro. O nascituro como sujeito de direito

1. Encantado deparei com a publicação pelo nosso "Migalhas" de duas peças jurídicas elaboradas pelo meu querido Amigo – há quarenta e três anos – DR. MANUEL ALCEU AFFONSO FERREIRA, sem favor algum um dos maiores e mais completos advogados brasileiros.

São peças jurídicas que retratam duas iniciais primorosas: a primeira de uma Ação de Indenização por Dano Moral e outra de uma Queixa movidas por uma senhora grávida, seu marido e o nascituro a viver em seu ventre contra um irresponsável, que se diz "jornalista", mas não passa de um relés e despudorado ofensor da dignidade e da honra alheias.

Meu encanto se fez presente ao observar a precisão técnica de ambas as peças jurídicas elaboradas com um primor de estilo próprio dos melhores cultores de nossa encantadora língua portuguesa e incluindo entre os autores da ação e vítima da Queixa o nascituro que, pela graça de Deus, está por vir.

Somente a mente brilhante e talentosa de um exímio Advogado seria capaz de incluir, com maestria, entre as vítimas da ofensa à honra e à dignidade de seres humanos, o nascituro.

2. Revive-se, aqui e agora, uma questão jurídica de suma importância, qual seja aquela referente à qualificação jurídica do nascituro, alvo de preocupação constante dos verdadeiros juristas.

Nosso Código Civil (art. 2º.) afirma a aquisição da personalidade mediante o nascimento com vida. No entanto, não deixa de atribuir direitos ao nascituro.

O Direito Romano, apesar de desrespeitar a vida dos escravos, nunca deixou de respeitar vidas inocentes, ainda no útero materno. Estabelecia penas para punir o hediondo crime do aborto e era tão grande o respeito pela vida do nascituro que não considerava lícito aplicar-se pena à mulher grávida. Ademais, se não afirmava, de forma expressa, a personalidade do nascituro, não a negava.

Diversos juristas preocuparam-se em estudar a personalidade ao nascituro. KOURKOUNOV, por exemplo, afirma que as relações jurídicas só são possíveis entre pessoas capazes de serem sujeitos de direito. Daí concluir que a capacidade começa com o nascimento com vida, mas reconhece que a lei protege a vida do feto e, portanto, não nega absolutamente, personalidade ao nascituro. "Se são direitos concedidos ao nascituro e se sua vida é protegida ele deverá ser considerado, logicamente, como sujeito de direito e, por isso, pessoa".¹

PLANIOL, um dos maiores juristas modernos, observa que a criança não nascida já é capaz de adquirir direitos depois de verificada a sua concepção e, por isso, no seu entender, já se considera o nascituro, por antecipação, figurando entre as pessoas e esta antecipação é admitida objetivando o interesse do menor.²

Para TEIXEIRA DE FREITAS, um dos maiores gênios do Direito, a existência antes do nascimento é real e a ela a lei atribui efeitos jurídicos e, assim, pessoas por nascer que existem, embora não nascidas, já vivem no ventre materno.

O notável jurista, que inspirou com o seu opulento e fantástico Esboço o Código Civil argentino, considera inconcebível "que possa existir um ser com suscetibilidade de adquirir direitos, sem personalidade". Se se atribuem direitos às pessoas por nascer, posto que, os nascituros são "representados sempre que lhe competir a aquisição de bens, dando-se-lhe curador ao ventre, deve-se concluir que já existem e são pessoas, pois o nada não se representa". É o caso absurdo de "um curador sem curatelado, de um representante sem representado e outras aberrações a que chegam aqueles que negam personalidade ao nascituro". Não se deve confundir personalidade com capacidade. Em suma: "ao nascituro não falta completamente personalidade, devemos considerá-lo pessoa por nascer".³

Aliás, o ensinamento de TEIXEIRA DE FREITAS é adotado pelo Código Civil argentino que, em seu art. 7º, dispõe: "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas, y antes de su nascimiento pueden adquirir alguns derechos, como se ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre".

SERPA LOPES anota que "o estudo da legislação comparada propende pela solução dada pelo Código Civil argentino e o estudo da legislação comparada indica que os códigos mais modernos se aproximam daquele critério".⁴

CLÓVIS, o maior de nossos civilistas, <_st13a_personname productid="em seu Projeto" w:st="on">em seu Projeto do Código Civil Brasileiro elaborado em 1899, veio a declarar em seu art. 3º, que a "personalidade começa desde a concepção sob a condição de nascer com vida". Para o inesquecível jurista, a solução se impunha, pelas seguintes razões: "a) desde a concepção o ser humano é protegido pelo Direito, tanto que o aborto constitui um crime; b) a gravidez autoriza a posse em nome do ventre e a nomeação de um curador especial, sempre que competir à pessoa por nascer algum direito; c) considera-se o nascituro como nascido desde que se trata de seus interesses; d) admissibilidade de seu reconhecimento". Apesar da lógica desse entendimento, preponderou o oposto, isto é, o início da personalidade a partir do nascimento, com retroação ao início da concepção.⁵

3. Muito embora aceita a concepção natalista, nosso Código Civil (clique aqui) não deixa de ressaltar os direitos do nascituro que, em seu nome, poderão ser exercidos.

Direitos do nascituro que a lei põe a salvo, desde a concepção e, por conseguinte, ampara e protege a sua mãe que a ele oferece o seu ventre como criadouro divino de seu desenvolvimento como ser humano.

Surge, assim, a magna questão de bem definir-se a pessoa humana que nasce na concepção e vai se aperfeiçoando no cultivo de suas potencialidades, sentimentos e emoções.

Em toda concepção há vida de um ser humano. Logo, o nascituro no ventre materno é um ser cujo direito à vida deve ser garantido, bem como os outros diretos que a lei lhe assegura.

Diante dos estudos, não só filosóficos, religiosos, como médicos e científicos, está demonstrado que o nascituro não é apenas uma porção do corpo da gestante, mas um ser autônomo com vida própria, apenas "transitoriamente ligado, pelas deficiências de uma fase de sua evolução, ao organismo materno". Bem por isto, quaisquer constrangimentos, físicos ou psíquicos, suportados pela mãe interferem de alguma maneira em seu natural desenvolvimento.⁶

De sua parte a moderna ciência genética demonstra, também, que o embrião durante a gestação, absorve para si, todas as angústias, todos os impactos físicos, psíquicos e crises nervosas que a mãe possa padecer.

Portanto, diante dessa realidade comprovada pela ciência médica e pelos estudos de Psicologia e Psiquiatria aplicadas, os direitos do nascituro devem ser respeitados e asseguradas como próprios do ser humano que vive no ventre materno.

Recorda-se, especialmente, para o mundo de hoje tão distante dos verdadeiros valores que inspiram a família e, através da família a própria sociedade e o relacionamento entre as pessoas, que o filho é um "gesto definitivo de amor", como afirma, com rara felicidade o Papa João Paulo II.

4. ORLANDO GOMES ensina que ao lado da personalidade relevante existe a personalidade presumida e entre os casos de personalidade presumida arrola a do nascituro, visto que a lei resguarda direitos do que foi concebido e afirma: "ainda não tem personalidade, pois que esta começa com o nascimento, mas, desde a concepção, é como se a possuísse", pois a própria lei "reconhece no nascituro aptidão para ter direitos".⁷

Aliás, importante anotar que o art. 877 do CPC (clique aqui) dispõe que "a mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação" e o artigo seguinte afirma que "apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz por sentença declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistem ao nascituro". Em realidade, o CPC reconhece assim, especialmente diante do § 3º do mesmo art. 877, que o nascituro possui direitos e pode atuar em uma relação jurídica por intermédio de sua mãe.

De seu turno, o Código Civil, além de garantir os direitos do nascituro, possibilita o reconhecimento do filho apenas concebido (art. 1611, parágrafo único) e a curatela do nascituro (art. 1779). Ademais, pode receber doação (art. 542) e ser chamado a suceder (art. 1799, I e 1800).

O Estatuto da Criança e do Adolescente (lei 8.069/90 – clique aqui) impõe ao Estado o dever de garantir "o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso" do ser humano (art. 7º.) e, implicitamente, impõe sejam resguardados os interesses do nascituro.

5. Cumpre anotar que em 22/11/1969 foi subscrita a "Convenção Americana sobre Direitos Humanos", conhecida como "Pacto de São José da Costa Rica". O Brasil veio a ratificá-la em 25/9/1992, após sua aprovação pelo Congresso Nacional, mediante o Decreto Legislativo 27 (clique aqui), de 26/5/1992 e o Governo brasileiro, pelo Decreto 678 (clique aqui), de 6/11/1992 determinou a sua aplicação no Direito interno, sem reserva alguma.

Trata-se de um tratado multilateral americano, que tem por objeto a reafirmação dos direitos humanos, a prescrição de garantias do seu exercício e proteção para que não sejam violados. No tema concernente aos direitos humanos, o art. 1º, 2 do Pacto de São José" preceitua: "Para efeitos dessa Convenção, pessoa é todo ser humano". A expressão "pessoa é todo ser humano", nos leva, necessariamente, a concluir pela proteção do direito à vida, desde a concepção. Com efeito, ser humano não é apenas o nascido, mas o nascente, pois vida há no novo ser concebido. Para o eminente jurista JOSÉ AFONSO DA SILVA, "no momento em que o óvulo é fecundado existe vida humana e se existe vida e pessoa – em potencial – deve ser protegida contra tudo e contra todos, inclusive a mãe. A "árvore" será "árvore" se, antes, for semente. Sem semente não haverá árvore... Logo, destruída a semente, não permitindo o processo, destrói-se a árvore". Aliás, o professor LEJANE, autoridade mundial em biologia genética, dirigiu à Comissão Especial do Congresso dos Estados Unidos da América, no ano de <_st13a_metricconverter productid="1981, a" w:st="on">1981, a seguinte observação: "A vida poderá ter uma história longa; entretanto, cada indivíduo tem um início bem determinado: o momento da concepção".

Não se pode olvidar, ainda, que no Direito Romano, segundo JUSTINIANO, "a criança uma vez concebida, considera-se já nascida".

De sua parte, completando o enunciado de que "pessoa é todo ser humano", o art. 4º do Pacto de São José prescreve: "Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito tem de ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida, arbitrariamente".

O novo Código Civil brasileiro de 2002 dispõe: "Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil" (art. 1º.). Como o Brasil subscreveu o "Pacto de São José", ficou assente a sua aplicação no Direito interno, sem qualquer ressalva. Logo, o termo "pessoa" haverá de ser interpretado consoante o disposto no art. 1º. daquele Tratado, como "todo ser humano". Assim, a proteção da vida do nascituro há de ser efetiva, desde o momento da concepção, bem como a garantia de seus direitos. E não se pode esquecer, que o § 3º, do art. 5º da Constituição Federal dá aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, uma vez aprovados por cada Casa do Congresso Nacional, na forma ali estipulada, a eficácia de emendas constitucionais. Isto é, incorporam-se ao texto permanente da Constituição, quanto à garantia dos direitos humanos.

Assim sendo, qualquer tentativa legislativa tendente a autorizar o aborto, fora dos casos já consagrados no Código Penal, será inconstitucional.

Na aplicação da lei, juízes, advogados e membros do Ministério Público não podem deixar de examinar valores substanciais consagrados na norma a ser aplicada. Em tal exame, não podem se deixar levar por modismos, pelo ativismo judicial, no emprego de argumentos sem sentido ou sob pressão da mídia. Bem por isso, o saudoso e querido professor VICENTE RÁO deixou eterna lição: "Os juristas, porém, não devem visar aplausos demagógicos, de que não precisam. Devem, ao contrário, afirmar, corajosamente, os verdadeiros princípios científicos e filosóficos do Direito, proclamá-los alto e bom som, fazê-los vingar e sobreviver dentro do tumulto legislativo das fases de transformação ditadas pelas contingências das novas necessidades, sem sacrifício da liberdade, da dignidade, da personalidade do ser humano".⁸

6. Surge a partir deste despretensioso estudo, a certeza de que há vida humana a partir da concepção e antes de todos os direitos, o nascituro tem direito à preservação de sua vida e o respeito à dignidade conferida a toda pessoa.

O Direito Positivo ao assegurar ao nascituro direitos, nos leva à certeza de que o nascituro pode ser sujeito de direito, fundado em uma personalidade jurídica material. Isto porque, o nascituro pode ser titular ou portador de direitos, circunstância que define a qualidade jurídica de sujeito de direito. A ilustre professora MARIA HELENA DINIZ reconhece no nascituro a personalidade jurídica material no que "atinam aos direitos personalíssimos, visto ter carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela "in vivo" ou "in vitro".⁹

Portanto a concepção de considerar-se "pessoa" somente o nascido e portador de personalidade e "sujeito de direito" como sinônimos, concepção esta defendida por diversos juristas não pode ser aceita de modo absoluto, pois o nascituro além de ser "pessoa" pode ser "sujeito de direito".

Se o nascituro tem legitimidade para propor ação de investigação de paternidade, de igual forma pode ser sujeito de direito representado por sua mãe, para propor ação em defesa de seu direito personalíssimo à sua dignidade como ser humano, como pessoa.

Por fim, se o nascituro, que vive no ventre materno, absorve todas as angústias, sofrimentos suportados por sua mãe, diante de segura comprovação científica e médica, dúvida não pode haver que a ofensa à dignidade suportada pela sua mãe, atinge também igual direito personalíssimo do nascituro.

Portanto, mais uma vez se repete: o Direito brasileiro agradece ao fantástico Advogado MANUEL ALCEU AFFONSO FERREITA que com sua inteligência, talento e brilho trouxe ao debate e à apreciação dos órgãos do Poder Judiciário a magna questão referente ao nascituro como titular de uma personalidade jurídica material e de sujeito de direito em uma relação jurídica.

Ao aviventar tão importante questão, o meu querido Amigo e Advogado tão talentoso, realça uma certeza quase sempre esquecida, qual seja "o valor da pessoa humana como fundamento de toda a ordem jurídica"¹⁰ e que a antiga sabedoria jurídica, de forma lapidar, é expressa por JUSTINIANO no Digesto Romano (1.5.2):

"Por causa do homem é que se constituiu todo o Direito".¹¹

Não é ocioso lembrar, diante de uma sociedade permissiva e distanciada dos reais valores da vida humana e na aceitação de uma conduta destruidora desses valores que todos os direitos humanos, quando consagrados em normas do Direito Positivo, inclusive aquelas de caráter constitucional, são critérios morais. Seu caráter moral "radica en que hacen referencia a aspectos transcendetales de la vida de los individuos, a aspectos que afectan al ser moral del hombre, a su dignidad y a su libertad".¹²

Adverte, ainda: "Em conexão com este secularismo ateu, propõem-se-nos todos os dias, sob as formas mais diversas, uma civilização de consumo, o hedonismo erigido em valor supremo, uma ambição de poder e de predomínio, discriminações de todo o gênero, enfim, uma série de coisas que são outras tantas tendências inumanas desse "humanismo" ¹³.

Por fim, o saudoso professor EDUARDO COUTURE, um dos cultores do Direito mais notáveis e inteligentes da América Latina, nascido no vizinho Uruguai e que, tão cedo nos deixou, ao tratar das virtudes do juiz cunhou lição imorredoura:

"El dia en que los jueces tienen miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo". ¹⁴

Deixou ainda esta sábia lição: "la sentencia podrá ser justa o injusta porque los hombres necesariamente se equivocan. No se ha inventado todavia una máquina de hacer sentencias. El dia en que sea posible decidir los casos judiciales como se deciden las carreras de caballos, mediante un ojo eléctrico que registra fisicamente el triunfo o la derrota, la concepción constitutiva del proceso carecerá de sentido y la sentencia será uma pura declaración, como queria Montesquieu. Pero mientras no pueda lograrse esa máquina de haver sentencias, el contenido humano, profundo y entrañable del derecho, no puede ser desatendido ni desobedecido y las sentencias valdrán los que valgan los hombres que las dicten".¹⁵

Transportando-se tão sábia lição para a época atual, as sentenças não podem ser ditadas com o aperto de uma tecla ou botão no computador e depois de impressas juntadas aos autos. Infelizmente, diante do avanço da Informática, dia virá em que a máquina do computador acabará por substituir o homem-juiz e as sentenças deixarão de ter o conteúdo humano que informa o Direito e fazem do Direito o caminho para tornar os homens melhores e a própria Humanidade mais humana, feliz e pacífica. Tristíssima constatação.

Enquanto viver nunca deixarei de amar o "são Direito", na expressão feliz de meu saudoso e querido Amigo e Mestre VICENTE RÁO e, jamais, conseguirei entender que a máquina possa substituir o homem-juiz.

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¹ "Apud" Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, Ed. Borsoi, Rio, ed. sem data, vol. 34, verbete "nascituro", p. 19.

² Idem.

³ Ibidem, p. 21/22.

⁴ Curso de Direito Civil, Ed. Freitas Bastos, Rio, 9ª ed., 2000, vol. I, n. 133, p. 290.

⁵ Apud ob. e vol. cits., n. 133, pgs. 288/289.

⁶ Nesta parte, cumpre recordar que o Código Penal alemão "considera o aborto como um delito de homicídio e o feto como um ser vivente autônomo, embora dependente do organismo materno até o parto", conforme esclarece MEZGER ('in' "Enciclopédia Saraiva do Direito", Ed. Saraiva, S. Paulo, ed. 1977, vol. I, nota 10 à p. 465).

⁷ Introdução ao Direito Civil, Ed. Forense, Rio, ed. 1957, n. 75, p. 135.

⁸ O Direito e a Vida dos Direitos, Ed. RT, S, Paulo, 6ª. ed., 2004, anotada e atualizada por OVÍDIO ROCHA BARROS SANDOVAL, p. 47,

⁹ Direito Civil Brasileiro, Ed. Saraiva, S. Paulo, 18ª ed., 2002, vol. 1º, p. 180.

Para a ilustre Professora, "embora a vida se inicie com a fecundação, e a vida viável, com a gravidez, que se dá com a nidação, entendemos que o início legal da personalidade jurídica é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito è vida, à integridade física e à saúde independem do nascimento com vida. E, além disso, com a fusão dos gamelos (masculino e feminino) determinam-se os caracteres do novo ser humano surgindo, então, a pessoa, enquanto sujeito de direito" (idem, nota 118, p. 180).

¹⁰ ANDRÉ FRANCO MONTORO, "Ética na Virada do Século", Ed. LTr, São Paulo, ed. 1997, p. 15.

¹¹ Idem.

¹² GREGORIO ROBLES, "Los Derechos Fundamentales y la Ética en la Sociedad Actual", Ed. Civitas, Madrid, ed. 1995, p. 27. "Por tanto, el fundamento último de los derechos humanos no puede ser outro que el fundamento moral. Nadie puede proclamar como criterios de justicia ideas o consignas que no sean justificables desde dicho fundamento. Cuando determinados colectivos exigen como derechos humanos aspiraciones o deseos no justificables desde el punto de vista moral están utilizando palabras dotadas de prestigio simbólico para defender lo que no sino sus meros intereses" (idem).

¹³ Ibidem.

¹⁴ Introducción al Estúdio Del Proceso Civil, Ed. Arayú, Buenos Aires, 2ª ed., 1953, p. 76.

¹⁵ Idem, p. 77.

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*Ovídio Rocha Barros Sandoval é advogado do escritório Advocacia Rocha Barros Sandoval & Costa, Ronaldo Marzagão e Abrahão Issa Neto Advogados Associados

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