Artigo - Da falta de efetividade à judicialização excessiva: Direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial

"Direito à saúde e discurso oficial. Migalhas 1.822 divulga parecer do Professor Luís Roberto Barroso formulado a pedido do Estado do Rio de Janeiro, versando a questão do Direito à Saúde, como direito subjetivo do cidadão constitucionalmente assegurado frente à gestão governamental de recursos aplicados para o atendimento médico-hospitalar, provido através de provocação do Judiciário (Migalhas  1.822 – 21/1/08 – "Direito à saúde" – clique aqui). Com todo o respeito devido ao eminente constitucionalista, a sua produção jurídica do passado, como a própria proclamação que faz dos valores sociais efetivados pela Constituição de 1988 na parte expositiva do seu parecer, induz à discordância com as conclusões oferecidas. Conhecida a realidade brasileira, na qual todas as políticas públicas, especialmente as destinadas a dar suporte de saúde aos cidadãos estão extremamente distanciadas de qualquer padrão de razoável atendimento, faz-se inaceitável a afirmativa de 'proliferam decisões extravagantes ou emocionais, que condenam a Administração ao custeio de tratamentos irrazoáveis – seja porque inacessíveis, seja porque destituídos de essencialidade –, bem como de medicamentos experimentais ou de eficácia duvidosa, associados a terapias alternativas'. Por óbvio, se existe em medicina o tratamento postulado, não pode este ser dito 'inacessível' porque então estaria decretada a falência da Administração Estatal pela incapacidade financeira. Já a qualificação quanto à essencialidade do tratamento postulado, não pode ser resultado de formato burocrático, porque em medicina, não se tem ciência exata que possa ser aprisionada em formulação oficial. O prognóstico de que o atendimento estatal aos custos de tratamentos de saúde que não são usualmente ofertados pelo aparato administrativo, pode conduzir o exaurimento da força financeira da Administração Pública, incorpora o que se pode denominar de discurso oficial onde se tem a construção do desastre potencial para justificar o descumprimento dos deveres institucionais. Quanto à desorganização das políticas públicas de saúde por efeito de ordens judiciais impondo atendimento não previsto, ela somente existe, exatamente, porque a Administração Pública formula tais programas sonegando aos cidadão, a plenitude de seus direitos constitucionais. Sendo assim, não se deve legitimar essa conduta administrativa limitadora das prestações sociais devidas, mas, pelo contrário, reafirmar, sempre, a necessidade do saneamento desse desempenho, até mesmo em respeito ao princípio constitucional da eficiência. Dizer que se tem, no caso, o direito à vida e à saúde de uns versus o direito à vida e à saúde de outros, pela circunstância de que ganham os mais esclarecidos e ficam sem atendimento os desinformados, faz negativa do dever administrativo de oferecer a todos, o acesso aos tratamentos de saúde que existam. Por outro lado, meras questões de competência e/ou encargos administrativos em relação à União, Estados e Municípios, não podem servir de escudo para que, qualquer deles, deixe de ser compelido judicialmente a arcar com custo financeiros relativamente a tratamentos de saúde que, existente, não estejam sendo disponibilizados pelos respectivos aparatos operacionais. De outra parte, onde e quando, o legislador não tenham provido ordem operacional para a Administração Pública atuar no atendimento ao direito à Saúde, cumpre, exatamente, ao Poder Judiciário extrair da Constituição o comando de sua efetividade, impondo a conduta administrativa necessária para tanto. Não se pode falar em judicialização excessiva, onde e quando houver conduta administrativa negando aos cidadão o acesso a tratamentos que possam, mesmo em tese, preservar ou restaurar a sua saúde, diminuir o risco de sofrer a perda da vida, ou mesmo retardar o momento fatal dessa perda. Invocar julgados do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça para legitimar a resistência ou a ineficiência administrativa para oferecer a plenitude do acesso a tratamentos de saúde, significa ignorar que a efetividade da maioria dos valores proclamados pela Constituição de 1988 foi construída pelas manifestações de juízes de primeiro grau, sendo inúmeros os exemplos em que os Tribunais Superiores postergaram reagir contra o autoritarismo no trato dos direitos dos cidadãos. Sem ter qualquer patrocínio profissional contra a recusa administrativa de oferecer tratamento de saúde ao cidadão necessitado, louvamos os juízes que se revelam curadores da garantia constitucional que resta desatendida pela ausência de políticas públicas amplas e eficientes."