A relativização do direito material da arbitragem (Relativo é o que não é absoluto, diria alguém muito conhecido dos brasileiros)

Compulsando livros e repositórios jurídicos diversos que tratam da arbitragem verifica-se que, fundamentalmente, os temas sobre os quais se tem escrito não abordam questões de direito material. E note-se que, precisamente, o fulcro da discussão que se estabelece entre as partes se encontra preso a esse aspecto do direito, especialmente no que diz respeito ao contrato, seja no tocante ao contrato sinalagmático/fechado, quanto ao contrato associativo/aberto.

Na verdade, não existe um direito material próprio da arbitragem, cabendo sob esse aspecto aos árbitros aplicarem a lei ou, quando permitido, recorrerem à equidade. Portanto, a chamada feita no título deste artigo consiste em uma maneira destacar que existe no meio arbitral uma preocupação muito mais significativa com o direito que suporta a arbitragem do ponto de vista do devido processo legal do que com aquele que é o fundamento das decisões.

É possível que essa ênfase no direito processual arbitral se dê porque nele existem problemas específicos, não devidamente regulados pela lei (tomado esse termo em seu sentido mais amplo, incluídos os tratados internacionais pertinentes) nem pelos regulamentos das câmaras arbitrais nacionais, estrangeiras ou internacionais. Tendo em conta, ainda a novidade trazida na reformulação da lei brasileira de arbitragem, é claro que muito se tem abordado ultimamente temas relacionados com a chamada "arbitragem trabalhista" ou com a "arbitragem com entes do direito público".

A preocupação deste texto está em saber se o direito material aplicável à arbitragem (sobre direitos patrimoniais disponíveis) está no domínio pleno dos árbitros que decidirão as lides nos quais são colocados os problemas correspondentes; se a legislação é satisfatória; se a doutrina tem tratado dos pontos mais importantes e estabelecido linhas claras, relativos à sua definição e solução; e se a jurisprudência tem se fixado no atendimento efetivo aos pleitos que são colocados, servindo de inspiração para os árbitros na construção de suas decisões.

Aproveitamos para destacar que, do ponto de vista da última colocação acima, não estamos aqui preocupados com o tema dos precedentes e sua aplicação à arbitragem.

Segundo essa ordem de ideias, vejamos o que acontece com o direito material, voltando a nossa atenção primeiramente para os processos arbitrais nos quais são discutidas questões societárias.

Não há dúvida no sentido de que as fontes doutrinárias a respeito do direito societário são abundantes e boas, ainda que aqui e ali sejam encontradas posições doutrinárias que chamaríamos de problemáticas. Tirando o malfadado Código Civil vigente que maltratou profundamente o direito societário e detonou a sociedade limitada, podemos dizer que as companhias têm uma lei boa e eficaz, já devidamente amadurecida ao longo dos mais de quarenta anos de sua vigência, quase sem ter sofrido ataques disparatados vindos de legisladores desavisados.

Como, podemos imaginar, as disputas no campo das sociedades limitadas não encontram na arbitragem um caminho satisfatório (principalmente por causa do custo do processo arbitral, muitas vezes incompatível com discussões de pequeno valor). As inúmeras inconsistências do Código Civil não são objeto de decisões frequentes e a insegurança jurídica que se vê presente na órbita daquele emaranhado de normas não fica tão evidente no meio arbitral.

Ainda que o fosse, um tribunal arbitral bem preparado nesse campo do conhecimento jurídico poderia fazer integrar a sua decisão de elementos advindos da teoria geral do direito societário que tivessem o efeito de afastar ou ao menos minimizar a aplicação de normas do Código Civil que contrariem a construção feita por aquela, demonstrando-se uma incompatibilidade entre uma e outro. Como sabemos, a iniciativa de se colocar a sociedade limitada no colo da sociedade simples somente poderia ter vindo da cabeça de algum jurista alucinado, completamente jejuno das razões pelas quais esse tipo societário surgiu no Direito Comercial.

É evidente que, quando se trata do mercado de capitais e das companhias abertas, o nível jurídico das discussões se eleva de forma significativa não somente pela complexidade desse microssistema, mas também pela intensa atuação da CVM na produção de normas regulamentares que, reconhecidamente, complicam a vida dos que operam o direito nessa área. Por essa razão discussões nas arbitragens que se instalam nesse campo se revelam de significativa dificuldade jurídica. Mas, mesmo assim, boa parte delas ainda se localiza, no fundo, em questões de teoria geral do direito societário, que é filha direta da teoria geral do contrato, como nos ensinaram os doutrinadores italianos, principalmente.

É interessante observar-se, a propósito, que a experiência de anos como árbitro tem demonstrado que grandes causas colocadas nas mãos de tribunais arbitrais no campo do direito societário muitas vezes não são resolvidas pela aplicação de um determinado artigo da lei própria, mas que a solução é dada pelo recurso a princípios fundamentais do direito societário.

No entanto, problema maior quanto direito material em processos arbitrais é notado quando se trata do contrato sinalagmático/fechado, em suas diversas modalidades. E isto se dá tanto nos casos de contratos nominados/típicos, quando no de contratos inominados/ atípicos, formados estes pela vontade das partes segundo lhes permite o princípio constitucional da autonomia privada.

Quando se está diante de um contrato típico a fundamentação para a solução de questões entre as partes poderia ser considerada de fácil alcance para o tribunal arbitral resolver, considerando-se que legem habemus. Se fosse assim, por exemplo, não seriam tantos os processos arbitrais que se multiplicam às dezenas no campo das franquias. Há muitos pontos não resolvidos pela lei correspondente, reconhecidamente falha em sua construção. E cada caso é um caso, como bem sabem os que têm atuado nesse campo.

De outra parte, os contratos típicos apresentam nuances diversas, que podem se originar do estabelecimento de subtipos - como resultado do recurso à mesma autonomia da vontade - dando-se à luz sub modalidades contratuais dentro daquela área da atividade empresarial, a enriquecer o direito com novas criações do espírito, dando lugar para novos tratamentos jurídicos. E, muitas vezes, a questão que se coloca na decisão a ser tomada é saber se vale a regra geral que deu ao mundo jurídico aquele instituto ou se é válido e eficaz um desvio operacional voltado para o atendimento de nova necessidade, nas suas particularidades. E a resposta estará em discernir se esse novo caminho se identifica como fraude à lei ou se pode ser considerado dentro da família do negócio indireto.

Por sua vez, na seara dos contratos inominados eles podem apresentar outras facetas na sua interpretação e alcance das normas criadas pelas partes. Em primeiro lugar eles são instituídos a partir de contratos nominados ou inominados. No primeiro caso eles se apresentam como uma variedade enriquecida daqueles, a ser examinada segundo o seu modelo básico, frente à mutação que tenha sido criado pelos interessados. No segundo caso tratar-se-á de uma criação de segunda linha, um pouco ou mais distante do modelo básico, cabendo discernir como e em que limites o seu pai mais distante será uma influência para sua interpretação.

E é diante dessas situações, precisamente, que compete atuar a teoria geral dos contratos, à qual, como tem sido aqui o nosso objeto demonstrar, não tem se apresentado como objeto de grande preocupação pelos arbitralistas. E dificuldades várias aparecem nesse momento.

A mais relevante delas está na constatação de que o estudo da teoria geral do contrato no direito brasileiro anda morto ou, no mínimo, em estado letárgico. Vejamos. As obras que ainda são referência nesse campo referem-se a Orlando Gomes ("Contratos"; e a Darcy Bessone de Oliveira Andrade, "Do Contrato", ambos da Editora Forense). Seus escritos são da década de sessenta do século passado, muito tempo em termos da ciência jurídica. Claro que não consideramos aqui os manuais e cursos de Direito Civil que têm sido publicados porque sua abordagem sobre a teoria geral do contrato sempre foi muito restrita.

Vejam os leitores que todas as mudanças legislativas importantes desses últimos sessenta anos praticamente não mereceram a atenção de doutrinadores brasileiros, mesmo quando se fala que temos em vigor desde 2002 um "novo" Código Civil. Entre os autores que se debruçaram sobre este tema contam-se, ao que sabemos, Teresa Negreiros ("Teoria do Contrato: Novos Paradigmas", Ed. Renovar, 2006) e duas obras deste escriba ("Contratos Mercantis e a Teoria Geral do Contrato - O Código Civil e a Crise do Contrato", Ed. Quartier Latin, 2010; e "Teoria Geral do Contrato - Fundamentos da Teoria Geral do Contrato", em co-autoria com Rachel Sztajn, 2011-2014. Brevemente chegando ao mercado a terceira edição pela Quartier Latin).

Essa ausência de estudos monográficos sobre a teoria geral do contrato se nota também quando fazemos um levantamento nos arquivos de dissertações de mestrado e teses de doutoramento de nossas principais universidades. Em confrontação que pode nos deixar em estado de profunda depressão jurídica, basta olhar para a Itália, por exemplo, para ver como naquele país tem se dado enorme atenção para essa tão relevante área do pensamento jurídico. Esses autores são amplamente conhecidos: Ascarelli, Betti, Messineo, Gorla, Galgano, Bianca, Roppo, Sacco, De Nova, e tantos outros. E nós, pobre de nós brasileiros!

De outro lado, nada melhor para combinar com tamanha desatenção do que os paupérrimos currículos das faculdades de direito, que se preocupam com a teoria geral do contrato, quando muito, como um capítulo meramente introdutório do curso de Direito Civil, partindo o programa desde logo para o estudo do código correspondente. A situação fica como a do aluno de Medicina que parte diretamente para auxiliar em uma cirurgia de coração sem ter tido qualquer aula de anatomia.

Aliás, tempos atrás um assessor de uma determinada faculdade de direito propôs que ao mesmo tempo em que o aluno fizesse determinada matéria no curso de graduação, ao concluir os créditos ele pudesse desde logo ser considerado um especialista. Dessa maneira, ao se formar, o indigitado aluno seria ao mesmo tempo bacharel e especialista em todas as áreas que tivesse cursado. E não somente isto, para que perder tempo com teoria geral, ainda mais pensar em seu estudo obrigatório? Deixemos essa disciplina como matéria optativa e vamos logo ao que interessa e que dá emprego nos escritórios. E assim tem se construído os programas das faculdades de direito, colocando o que verdadeiramente interessa como faculdade de escolha do aluno e enchendo o currículo com matérias específicas como de natureza obrigatória. E viva a liberdade de se elaborar uma bela colcha de retalhos!

Mas, diriam alguns, não haveria qualquer problema pela falta de estudo da teoria geral do contrato no direito brasileiro. Qualquer aluno pode desde logo resolver qualquer problema nesse campo aplicando com a maior facilidade os artigos 421 e 422 do Código Civil que cristalinamente nos ensinam que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato e que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. Ora, como todo mundo sabe o que são esses institutos, sobre os quais não remanesce qualquer dúvida, nada mais fácil do que trabalhar com eles para resolver a maior parte das lides no campo do contrato, judiciais ou arbitrais.

Evidentemente esse descaso com as matérias fundamentais, especialmente a teoria geral do contrato, somente pode redundar em falhas sérias na formação jurídica, ao que parece, com reflexos na arbitragem. Isto porque nota-se uma tendência em favor da escolha de especialistas para a formação de tribunais arbitrais, sem que esteja presente a preocupação no sentido de que se eles são altamente qualificados nas respectivas áreas de sua experiência jurídica, não menos importante é que eles tenham também uma visão adequada do todo. É a velha brincadeira relativamente ao médico que é especialista no dedo mindinho da mão direita, nada sabendo da mão como um todo, bem como do braço e do corpo da qual ela faz parte.

Esperemos tempos melhores para o direito material, qualquer que seja o campo de sua aplicação.
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*Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa é sócio de Duclerc Verçosa Advogados Associados e professor Sênior de Direito Comercial da Faculdade de Direito da USP.