Coluna - Migalhas Edilícias

Pesquisa

quarta-feira, 25 de março de 2020

quarta-feira, 25 de março de 2020

Texto de autoria de Alceu Nascimento Introdução Estamos diante de uma crise de saúde pública decorrente do vírus COVID-19 que originou na asia e se espalhou pelo mundo rapidamente, atingindo mais de 300.000 individuos. Governos de todo o mundo têm tomado medidas agressivas para conter a epidemia, incluindo a restrição de locomoção e de atividades. Esta a situação de emergência, considerando as medidas anticontágio adotadas pelas partes ou pelo poder público, pode deflagrar sérios problemas nas atividades econômicas e introduzir algumas incertezas quanto à alocação dos riscos nos contratos em execução, podendo, inclusive, ser possível aventar a possibilidade uma substancial renegociação dos contratos, especialmente se for qualificado como um evento de força maior1. Desta forma, é imperativo analisar os efeitos nos contrato de locação de imóveis comerciais, tais como lojas de shopping center, galerias e centros comerciais, pois estes imóveis estão sendo indicados nas medidas anticontágio como elementos de risco à propagação da epidemia. Mais especificamente, é preciso analisar qual a influência do surto do COVID-19 e de seus efeitos na atividade econômica nas obrigações de pagar aluguel do locatários. Em razão das medidas anticontágio em vigor, é possível cogitar dois cenários distintos, baseado na forma em que o poder público implementa as medidas anticontágio. De um lado, é possível que em alguns locais haja determinação expressa da autoridade pública para a cessação das atividades comerciais não essenciais e, de outro, onde haja apenas uma recomendação de suspensão. Para este estudo, consideraremos, tanto que os atos do governo federal não impõem qualquer restrição geral à atividade econômica2, quanto a opção do gestor público no Estado do Paraná, em que houve apenas a sugestão de que "seja considerada a suspensão das seguintes atividades [...] shopping centers, galerias e centros comerciais"3 e não uma proibição expressa. Igualmente, para este artigo, se considera que a obrigação de pagar os alugueis é uma contraprestação devida em função do locador estar adimplente com a prestação de disponibilizar o bem imóvel locado, afastando-se qualquer discussão de exceção de contrato não cumprido. Ou seja, analisa-se o cenário em que não houve uma decisão discricionária do locador em fechar as instalações prediais, impedindo o acesso do público em geral. Clique aqui e confira a íntegra da coluna. __________ 1 Optamos por usar força maior como conceito intercambiável com caso fortuito por terem o mesmo efeito para as finalidades deste estudo. 2 A lei 13.979/20 prevê restrições apenas para pessoas doentes (isolamento) e para pessoas com suspeitas de contaminação (quarentena). Não há uma determinação irrestrita de supressão da atividade comercial. 3 Ver decreto Estadual 4.301 de 19/3/2020, com redação dada pelo decreto Estadual nº 4.311 de 20/3/2020.

terça-feira, 24 de março de 2020

Texto de autoria de André Roberto de Souza Machado O novo coronavírus (COVID-19) está provocando impactos em todo o planeta e em todos os seguimentos, não há situação imune. Por evidente que um mercado tão sensível às crises, como é o mercado imobiliário, não passaria incólume às consequências da pandemia. Afinal, contratos imobiliários estabelecem, de um modo geral, relações jurídicas e econômicas de longa duração e envolvendo o dispêndio de valores significativos para as partes contratantes. Tomemos como primeira hipótese para reflexão, o contrato de empreitada celebrado entre uma construtora e um incorporador, com o escopo de realizar a edificação de um empreendimento residencial, sob a modalidade de empreitada global, a preço certo e prazo determinado. Pela inteligência dos artigos 619 e 620¹, do Código Civil brasileiro, o empreiteiro construtor assume como regra os riscos da oscilação dos custos de mão-de-obra e de materiais, bem como os riscos ordinários quanto ao prazo de conclusão das obras. Sua responsabilidade perante o incorporador é contratual e, salvo disposição em contrário, regida pelo Código Civil. Contudo, se houver determinação do Poder Público que imponha a paralisação das obras ou que, indiretamente, restrinja o acesso dos empregados ao canteiro de obras ou, ainda, que acarrete escassez de materiais no mercado, por consequência, a execução do contrato de empreitada será afetada, com possibilidade de impacto no prazo, no custo ou nos dois simultaneamente. Tal cenário pode, também, ser observado em casos de afastamento de profissionais em virtude direta da contaminação e do tratamento dos sintomas do COVID-19. Em tais circunstâncias, estará o empreiteiro construtor amparado pelas exceções do artigo 393² (exclusão de responsabilidade por caso fortuito ou de força maior) e do artigo 478³ (revisão ou resolução por excessiva onerosidade superveniente)? Parece-nos que sim, uma vez que se encontrariam presentes os pressupostos legais para amparar a pretensão, senão vejamos: No caso de impossibilidade de execução das obras pelo construtor, no todo ou em parte, em razão do novo coronavirus, as consequências de seu inadimplemento seriam mitigadas pelas excludentes de Fato do Príncipe e/ou de Força Maior, afastando a mora voluntária e seus efeitos, tais como multas, juros de mora, danos emergentes e lucros cessantes associados direta e imediatamente ao atraso (artigos 393 c/c 403, ambos do Código Civil). Assim, o incorporador estaria impedido de imputar ao empreiteiro os encargos exemplificados, salvo se houver sido prevista cláusula expressa em contrário, o que no caso do COVID-19 dependeria de as partes terem "adivinhado" a ocorrência de um fato tão extraordinário. Mas isto não significa que o prejuízo seria suportado exclusivamente pelo incorporador pois, afinal, também ele não teria culpa pelos acontecimentos, não podendo ser obrigado a pagar por medições de obra ainda não concluídas, nem por custos trabalhistas durante o período de suspensão da execução das obras, mesmo que tal fato venha a onerar a folha de pagamento do construtor. Já custos com o aumento extraordinário do preço de materiais e de outras despesas abrangidas pelo contrato poderão ser considerados legítimos para que o empreiteiro pleiteie a revisão do preço global contratado, invocando a incidência do artigo 478, do Código Civil, uma vez preenchidos os requisitos legais respectivos, a saber: 1) Desequilíbrio econômico-financeiro, acarretando onerosidade excessiva para um dos contratantes em comparação à prestação oposta: este requisito é fundamental e o ponto de partida para que se possa cogitar aplicar o disposto no artigo 478. Isto significa que o direito civil brasileiro positivou o desequilíbrio objetivo, a perda da equivalência (ou comutatividade) entre as prestações, originalmente esperada pelos contratantes. Assim, não basta que ocorra um desencaixe financeiro para um dos contratantes e que tal acontecimento dificulte a continuidade dos pagamentos, mas sim que ocorra um desequilíbrio entre o valor da prestação exigida (no caso, a construção) e o da contraprestação recebida (neste caso, o preço). 2) Acontecimento superveniente, extraordinário e imprevisível: o fato gerador ou a consequência gerada devem se traduzir em um acontecimento superveniente ao momento da contratação (acontecimentos anteriores, mesmo quando descobertos depois4, não se enquadram para esse fim); extraordinário ao risco próprio do que foi contratado e que se encontra expressa ou implicitamente abrangido pelo negócio; imprevisível, isto é, que as partes não puderam prever, mesmo atuando com a diligência normal esperada; 3) Contrato de execução futura (continuada ou diferida): é indispensável que a discussão se opere sobre prestações futuras e ainda não vencidas ao tempo da superveniência do acontecimento que ocasionou a onerosidade excessiva, como no exemplo, seria a elevação acentuada do preço dos insumos. Atente-se que no caso de prestações executadas anteriormente, ainda quando o acontecimento superveniente afete a expectativa de lucro, não se enquadra nos institutos ora sob exame. Uma vez verificada a presença de todos os pressupostos, poderia ser formulado pedido de revisão judicial do contrato, com o objetivo de afastar o desequilíbrio, através de uma sentença que venha a arbitrar um novo valor para a empreitada ou novas condições objetivas de cumprimento do contrato, tal como preceituam os artigos 317 e 479, do Código Civil. A alternativa da revisão, ao contrário de um pedido de resolução do contrato, teria a vantagem de conservar a relação contratual vigente e, com isso, permitir que a atividade econômica relacionada não fosse definitivamente frustrada. Por outro lado, caso o empreiteiro já se encontrasse em mora ao tempo da ocorrência do fato superveniente que acarretou maior onerosidade, dificilmente encontraria acolhida para uma pretensão revisional ou mesmo resolutória, uma vez que o artigo 3995, do Código Civil, pois como a prova de isenção de culpa a que se refere o legislador diz respeito ao fato anterior que o colocou em mora, e não ao evento superveniente (COVID-19) que onerou ou impossibilitou a prestação, seria objetiva a sua responsabilidade pelos riscos de agravamento ou mesmo impossibilidade da prestação durante o atraso. Na outra ponta da operação econômica, entretanto, se encontram os adquirentes das unidades residenciais em construção, consumidores finais cuja relação contratual se encontra regida pelo Código de Defesa do Consumidor (lei 8.078/1990) e, neste outro contexto normativo, poderia o incorporador, fornecedor do empreendimento imobiliário, exercer pretensões equivalentes àqueles alegadas pelo empreiteiro? Sem dúvida que aqui a questão é distinta e mais delicada, por envolver a possibilidade ou não de se enquadrar a hipótese como um fortuito externo ao risco do empreendimento e, com isso, romper o nexo causal essencial para a responsabilidade objetiva do fornecedor. A nosso ver, contudo, o COVID-19 possui todas a características para ser enquadrado como fortuito externo à atividade do incorporador, afastando, por conseguinte, a sua responsabilidade pela eventual mora na entrega das chaves, desde que comprovadamente decorrente das atuais e excepcionais circunstâncias, independente do atraso superar o prazo de tolerância de 180 dias. Desse modo, ao que nos parece, não incidiriam os encargos moratórios e nem o dever de indenizar pelo período de atraso associado ao novo coronavirus. Já o aumento de custos dos insumos tenderia a ser absorvido pelo reajuste contratual atrelado ao INCC ou outro índice apropriado, possibilitando um repasse em momento posterior, ao preço final da unidade. Esse aumento só se mostraria um problema efetivo se o mesmo provocar um descasamento entre o valor de mercado do imóvel e o preço reajustado contratualmente, de forma a ensejar hipótese concreta de excessiva onerosidade superveniente para o consumidor. Em se tratando de relações de consumo, o Código de Defesa do Consumidor Brasileiro adotou uma teoria correlata, denominada Teoria da Base Objetiva ou Quebra da Base, no art. 6º, V, do referido diploma legal. Seus pressupostos diferem daqueles exigidos pela Código Civil, tornando mais flexível a sua aplicação. É fundamental ter em vista que para invocar esta teoria será preciso que o adquirente concretamente se enquadre como consumidor, para estar amparado pelo rol de direitos básicos definidos no mencionado Código de Defesa do Consumidor6. Pelo disposto no art. 6º, V, do CDC, é direito básico do consumidor a revisão do contrato de consumo quando, por fato superveniente, sobrevier onerosidade excessiva para o consumidor. Dispensou-se, assim, o requisito da imprevisão, limitando-se a lei a exigir que o fato seja superveniente e seja extraordinário às condições originalmente pactuadas, acarretando excessiva onerosidade para o consumidor. Assim sendo, na hipótese descrita, parece perfeitamente possível ao consumidor pleitear uma revisão de preço que, em função de um repasse acentuado de custos extraordinariamente inflacionados pelo COVID-19, tenham tornado desequilibrada a relação de equivalência entre o valor do bem adquirido e o preço a ser pago por ele, independente de se estabelecer, em discussão mais profunda, os fundamentos da variação que tenha tornado a operação excessivamente onerosa. Refiro-me a um eventual pedido de revisão pelo consumidor adquirente, por não vislumbrar de imediato uma legítima pretensão à resolução do contrato, a popular rescisão de contrato, uma vez que, para isso, a prestação (imóvel) precisaria perder substancialmente a sua utilidade para o adquirente, a ponto de caracterizar um inadimplemento absoluto. Não me parece que isso ocorreria de forma generalizada e automática. Outra operação imobiliária que consideramos, para tecer estas primeiras reflexões, foi a de natureza locatícia, especialmente aquela relacionada à locação não residencial de lojas e salas comerciais em shopping center e em centros comerciais congêneres. No Estado do Rio de Janeiro, por exemplo, o Poder Executivo determinou o fechamento dos shoppings centers e estabelecimentos congêneres (Decreto 46.973/2020), impedindo o funcionamento das mais variadas atividades ofertadas nesses estabelecimentos. As despesas correntes, entretanto e a priori, continuarão a ser exigidas desses mesmos lojistas, dentre elas o aluguel mensal pelo uso dos imóveis locados no interior desses empreendimentos comerciais e as cotas de manutenção das áreas comuns. Ocorre que a sinalagma estabelecida neste tipo de contrato estará nitidamente afetada, quer pelo desequilíbrio superveniente entre o custo (aluguel e encargos) e o proveito (uso regular da coisa e dos serviços agregados), quer até mesmo pela absoluta destruição da contraprestação no caso de fechamento compulsório e absoluto desses estabelecimentos comerciais. No primeiro caso, em que se esteja diante de um proveito reduzido, mas ainda existente, o valor de troca terá se tornado desproporcional, a ensejar possivelmente a sua revisão com fundamento nas denominadas Teoria da Imprevisão ou Teoria da Onerosidade Excessiva, previstas nos artigos 317 e 478, ambos do Código Civil Brasileiro, situação que poderá se verificar também em outras tantas relações contratuais comerciais e civis. Todavia, como já apontado acima, merece atenção redobrada a verificação da presença dos pressupostos legais exigíveis para o acolhimento de pretensões dessa natureza, de forma que realmente sejam aplicáveis uma das Teorias mencionadas e não se acabe gerando mais frustrações, em virtude de uma má compreensão do âmbito de aplicação. No segundo caso, em se tratando de impossibilidade absoluta de funcionamento do shopping center ou centro comercial congênere, parece-me que estaremos diante da total ausência de contraprestação, tornando inexigível o aluguel e demais consectários do período, sendo hipótese de inadimplemento não culposo do empreendedor locador que, embora lhe afaste o dever de indenizar o lojista locatário por lucro cessante, o impediria de cobrar as contraprestações respectivas, justamente pelo contrato não cumprido (inteligência do artigo 4767, do Código Civil) A redução do aluguel, equitativamente à redução do proveito do empreendimento imobiliário ou mesmo a ausência de aluguel no período de fechamento compulsório, é medida perfeitamente compatível com os parâmetros legais da Teoria da Imprevisão e da Exceção de Contrato não Cumprido. De sorte que o aluguel somente retornaria ao parâmetro originalmente contratado após a cessação da causa de desequilíbrio ou de impossibilidade. Concluindo, o caso do COVID-19 tem tudo para reverberar durante anos em nossos tribunais e em nossa literatura jurídica, exigindo uma necessária (re) leitura de suas bases teóricas e referências empíricas, a fim de que se assegure uma resposta ao mesmo tempo justa e adequada ao caso concreto, sem descuidar de seus preceitos objetivos, para que não se acuse a correta aplicação das teorias mencionadas de serem um indevido "atentado ao pacta sunt servanda". André Roberto de Souza Machado é advogado e professor de Direito Contratual, cofundador de SMGA Advogados e membro da Comissão de Negócios Imobiliários do IBRADIM. Doutorando em Direitos, Instituições e Negócios e Mestre em Direito das Relações Econômicas. __________ 1 Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra. Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou. Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão-de-obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada. 2 Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. 3 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 4 Não confundir com institutos como a lesão, o erro ou o dolo. 5 Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 6 Conforme já afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.321.614-SP. 7 Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro.

quinta-feira, 19 de março de 2020

Texto de autoria de André Luiz Junqueira 1. INTRODUÇÃO Não é incomum se encontrar em convenções de condomínios antigas previsão sobre moléstias contagiosas. Desde que existe compartilhamento de posse/propriedade, sempre houve o receio com doenças que poderiam ser facilmente disseminadas em ambiente coletivo. Roma temia a lepra (hanseníase), a "Peste Negra" (leptospirose) na Europa da Era Medieval e por aí vai. O avanço das ciências biomédicas gerou uma relativa segurança da sociedade contemporânea, tanto que não se vê mais com tanta frequência previsão sobre doenças em convenções. Por outro lado, essa sensação de segurança de vez em quando é desafiada, agora é a vez do novo Coronavírus (COVID-19). Seguindo a essência do Direito de Vizinhança, o artigo 1.336, IV, do Código Civil Brasileiro (CCB) determina que é dever do condômino não prejudicar a saúde dos demais. Fazendo uma leitura conjunta com as atribuições do síndico previstas no art. 1.348, também do Código Civil, chega-se à conclusão de que cabe ao condomínio fiscalizar tal dever, especialmente no que toca o uso das partes comuns e exposição aos demais condôminos e ocupantes. Muito embora os vizinhos também possam tomar suas medidas individuais, com base no art. 1.277 do CCB. Esse breve trabalho tem como objetivo listar de forma sumaríssima quais medidas um condomínio pode adotar para combater doenças infectocontagiosas, mas com fundamento administrativo e jurídico. Em primeiro lugar, deve-se atentar que, quando se fala em formas de conter doenças, há necessidade de fundamento biomédico para se promover determinada ação condominial. Citam-se duas fontes que podem ser utilizadas como base para determinada ação do condomínio: ato público ou parecer de profissional ou entidade especializada em doenças infectocontagiosas. Levando em conta que todas ou quase todas as medidas provavelmente restringirão os condôminos/ocupantes em suas propriedades/posses, é imperativo que as ações tenham fundamento técnico. Tal fundamento pode ser retirado de um Decreto do Poder Executivo, de uma orientação da Organização Mundial de Saúde (OMS), de uma regra da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), dentre outros. Em resumo, não se deve tomar medidas sem consultar um especialista antes. 2. RESTRIÇÕES DE ACESSO À EDIFICAÇÃO - SERVIÇO ESSENCIAL Dependendo de como é o acesso ao condomínio, a porta de entrada pode ser um foco de contágio, uma vez que pode ser tocada por um número muito grande de pessoas. Nesse caso, o ideal é viabilizar a abertura remota da porta. Se existe um porteiro com esse acionamento remoto, é o que deve ser priorizado, bem como qualquer outra forma disponível. A utilização do sistema de entrada e saída através de identificação biométrica deve ser evitada também e pelos mesmos motivos. Como se trata de forma de acesso à edificação, é possível se regulamentar tal acesso, mas não se deve proibir que novos moradores/ocupantes ou visitantes adentrem o condomínio quando autorizados pelo proprietário da unidade, salvo hipótese extrema, como uma quarentena rígida imposta pelo Poder Público - como a feita na China, proibindo entrada de visitantes em prédios. Não se pode deixar de mencionar a importância de se proibir atividades de hospedagem, como as negociadas via Airbnb ou Booking, pois têm natureza não residencial e expõe a coletividade à grande rotatividade e, consequentemente, risco de contágio. Muito embora, dadas as circunstâncias, seria de grande ousadia alguém se arriscar oferecer hospedagem ou se hospedar nesse momento. 3. RESTRIÇÕES DE USO DO ELEVADOR, ESCADAS E DEMAIS DEPENDÊNCIAS DE ACESSO - SERVIÇO ESSENCIAL A preocupação com o elevador se funda no espaço curto entre os usuários dentro do aparelho de transporte em ambiente fechado e ventilação limitada ou inexistente. Sem eliminar o uso do elevador, é possível reduzir o limite de pessoas que podem utilizar o elevador ao mesmo tempo, deixando esse limite facultativo para os ocupantes da mesma unidade imobiliária ou quem mais desejar. Cautela extra se impõe com os botões do elevador (internos e externos) que se tornam também focos de contágio. Também é possível implementar restrições semelhantes para o uso das escadas e outras dependências de acesso (como a portaria e corredores), mas com avaliação proporcional do tamanho do ambiente e, especialmente, sem prevalecer em caso de escape - situação em que naturalmente se terá maior quantidade de pessoas utilizando a parte comum como fuga. 4. INTERDIÇÃO PARCIAL OU TOTAL DE ÁREAS COMUNS NÃO ESSENCIAIS Piscina, academia, salão de festas, sauna, quadra poliesportiva e outros espaços semelhantes podem ser fechados ou impostas regras que reduzam seu funcionamento (redução de horários ou de pessoas utilizando simultaneamente). Muito embora tal determinação afete de forma direta a propriedade dos condôminos, ainda maior é o prejuízo em potencial à saúde coletiva. 5. FORMALIDADE PARA A ADOÇÃO DAS MEDIDAS MENCIONADAS Em se tratando de uso de áreas comuns, a competência para se criar regras é da assembleia. No entanto, dependendo do embasamento, o síndico pode e deve tomar as decisões que entender mais adequadas para resguardar a saúde dos ocupantes da edificação. Posteriormente, mas oportunamente, convocará assembleia para prestar contas de seus atos e ratificar suas decisões ou o responsabilizar por elas. Essencial que tenha fundamento jurídico para cada ato que praticou para evitar ser responsabilizado cível, criminal e administrativamente. Porém, a própria realização de assembleia pode ser um fato nocivo à saúde dos condôminos - ponto que será avaliado a seguir. 6. ASSEMBLEIAS - REUNIÃO VIRTUAL - VOTO À DISTÂNCIA - VOTO POR ESCRITO - ASSEMBLEIA PERMANENTE Mais preparados são os condomínios que já fazem uso de tecnologia para viabilizar a participação de condôminos à distância - o que pode ser facilmente implementado com avaliação de seu jurídico. Participação e voto viabilizado por, por exemplo, whatsapp, skype, zoom etc. Com a adequada preparação jurídica, a parte presencial da assembleia pode ser substituída por uma conferência online em tempo real e coleta individualizada de voto, também à distância. Sob outro aspecto, embora não tão eficiente, também os condomínios que já regulamentaram internamente forma de se realizar assembleias permanentes, também podem minimizar o contato coletivo, estabelecendo sessões de deliberação com um pequeno número de pessoas. O uso dessa via também deve ser bem trabalhado pelo jurídico do condomínio, para evitar fraudes ou invalidação judicial. Se nenhuma das hipóteses acima puderem ser utilizadas, somente as assembleias imprescindíveis devem ser realizadas. Para tanto, deve-se ter em mente o seguinte: - Realizá-las em ambiente aberto, mesmo que não seja o costume; - Permitir em caráter excepcional, envio de votos por escrito (que, na prática, não é diferente de uma procuração), preferencialmente, digitalizados; - Substituir a lista de presença por gravação e/ou registro da presença pela presidência da assembleia; - Declarar como prejudicados itens que possam ser adiados, encurtando o tempo da assembleia presencial; - Reduzir o tempo de duração da reunião com uma condução mais célere pelo presidente e fechando a ata nos dias seguintes; - Deixar espaço físico obrigatório entre os participantes e exigir o uso de máscaras; - Barrar a participação de pessoas que aparentem ter problemas de saúde - claramente é uma discriminação e ineficiente, levando em conta que nem sempre um portador de doença infectocontagiosa apresenta sintomas, mas trata-se de filtro que reduz os riscos e a pessoa pode enviar procurador para representá-la. Um grande receio dos condomínios é para o item de eleição de síndico que, se não votado, poderá prejudicar a representação do condomínio perante bancos e a Receita Federal. Apesar de ser uma preocupação válida, entende-se que, sob o risco de contágio, há fundamentação jurídica suficiente para se obter autorização excepcional para manter tal representação perante terceiros, mesmo que com o apoio do Poder Judiciário. Deve-se ter em mente que dificilmente o Poder Judiciário invalidará assembleia que teve o máximo de cautelas jurídicas por uma ou outra falta de conformidade, especialmente considerando o risco de contágio. Se dará mais atenção ao conteúdo do que a forma. Por essa razão, é importante que se discutam apenas itens essenciais, que não demandem quórum qualificado e que cada passo tenha fundamento de fato e de direito. 7. DAS OBRIGAÇÕES DE PROTEÇÃO E INFORMAÇÃO DE QUEM ESTÁ DOENTE OU COM SUSPEITA Todo condômino tem o dever de não prejudicar a segurança, saúde, sossego dos demais e respeitar os bons costumes (art. 1.336, IV, do CCB). Por essa razão, dependendo do risco, pode-se exigir que: - Se utilizem máscaras e luvas descartáveis enquanto estiverem em qualquer parte comum, especialmente em áreas confinadas, como o elevador; - Que comuniquem ao condomínio suspeita ou confirmação de existência de doença infectocontagiosa que possa afetar os demais. 8. CONCLUSÃO Mesmo sem autorização da assembleia, o síndico pode comandar gastos relacionados a equipamentos de proteção individual (EPI) para seus funcionários (máscaras, luvas, água e sabão para os funcionários, assim como álcool em gel ou líquido 70% para a limpeza de superfícies). Também é recomendável a instalação de dispensers com álcool em gel nas áreas comuns do condomínio, embora o fornecimento de álcool seja um custo, é uma vantagem para o condomínio mantendo o ambiente mais limpo e diminuindo a disseminação do vírus nas áreas comuns. Vale lembrar que o SUS desenvolveu um aplicativo com o objetivo de conscientizar a população sobre o COVID-19, e para isso, o aplicativo conta com diversas funcionalidades e ainda realiza uma triagem virtual, indicando se é necessário ou não a ida ao hospital em caso de suspeita e infecção do Coronavírus. Essa informação precisa ser disseminada entre os ocupantes, funcionários e prestadores de serviço do prédio. Por fim, o descumprimento de regras que visam proteger a saúde dos ocupantes está sujeito à multa e outras medidas judiciais de emergência. Destacando que são crimes contra a saúde pública propagar doenças (art. 267 do Código Penal - CP) e descumprir determinações do poder público para evitar propagação de doença contagiosas (art. 268 do CP). O gestor condominial deve ter a cautela de solicitar parecer do seu jurídico antes de praticar qualquer dos atos mencionados ou recomendados nesse trabalho. André Luiz Junqueira é professor, advogado e autor do livro "Condomínios - Direitos & Deveres". Pós-graduado em Direito Civil e Empresarial pela Universidade Veiga de Almeida (UVA). MBA em Gestão Empresarial pela FGV. Certificado em Negotiation and Leadership pela Universidade de Harvard (HLS). Professor convidado da Escola Superior de Advocacia (ESA) da OAB/RJ, SECOVIRio, ABADI, ABAMI e GáborRH. Membro da Comissão de Direito Urbanístico e Imobiliário (CDUDI) da OAB/RJ, Coordenador do Grupo de Trabalhos de Condomínios. Membro da Comissão de Turismo (CT) da OAB/RJ. Membro e ex-diretor jurídico da Associação Brasileira de Advogados do Mercado Imobiliário (ABAMI). Conselheiro do Núcleo de Estudo e Evolução do Direito (NEED). Colunista dos portais SíndicoNet e Universo Condomínio. Consultor da Revista Condomínio etc. da empresa CIPA e da Revista Síndico da empresa APSA. Sócio titular da Coelho, Junqueira & Roque Advogados.

quinta-feira, 12 de março de 2020

quinta-feira, 5 de março de 2020

Texto de autoria de Sarah Jones Tema recente e palpitante se instaurou na comunidade jurídica e social a partir do início do julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça no dia 10 de outubro do corrente ano afeto a locação por temporada por meio da plataforma digital nos condomínios edilícios em contraposição às disposições previstas na Convenção Condominial, normativa interna esta cogente aos que ali residem estendidas à terceiros quando devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis. Neste desiderato, alguns pontos sensíveis são alvo de apreciação pela Corte Superior, quais sejam: a natureza jurídica desta modalidade de locação/hospedagem advinda das inovações tecnológicas que permeiam o mundo ao qual estamos inseridos a par de enquadrá-la como atividade comercial ou meramente residencial; a possibilidade ou não de restrição de um dos direitos mais nobres previstos na Carta Constitucional inserto no art. 5º, inciso XXII, a dizer, propriedade; e mais sensível ainda, a (im) possibilidade das normativas internas condominiais abolirem um dos atributos da propriedade representados pela disposição do bem pelo condômino. O primeiro ponto a ser desvencilhado neste artigo e de forma a não esgotar as discussões que permeiam sobre o tema remonta a configuração da natureza jurídica híbrida ou mista do AIRBNB e assemelhados ao tocar em pontos que se assemelham à natureza de locação ao disponibilizar por certo espaço de tempo o uso e gozo da propriedade, ao passo em que se reveste de certa característica de hospedagem a partir do anúncio do espaço residencial para efeito de alojamento mediante reserva de acomodação, caso assim seja aceita pelo anfitrião. Desta forma, os aplicativos possuem uma natureza unicamente intermediária, assim como as empresas de administração de imóveis. Suplantado este ponto, mesmo que precariamente, partimos para o enfrentamento do tema correlato a possibilidade ou não de limitação do direito de propriedade no condomínio edilício quando o proprietário disponibiliza a unidade autônoma por prazo não superior a 90 (noventa) dias a terceiros na modalidade intermediada pelo AIRBNB ou aplicativos assemelhados. Para tanto cumpre trazer lições preliminares sobre o conceito de condomínio edilício delineado por Luiz Antônio Scavone Júnior ao assim tecer: "é definido como o conjunto de propriedades exclusivas em uma edificação considerada unitária, com áreas comuns que se vinculam às unidades autônomas"1. Uma vez elaborada a convenção condominial, segundo determina o art. 1.331 do Código Civil, esta deve ser subscrita pelos titulares por, no mínimo, dois terços das frações ideais, tornando-se obrigatória para os adquirentes e para todos que ali residem e exerçam sobre o imóvel a posse ou detenção. Conforme alude o artigo 1.351 do Código Civil "Depende da aprovação de 2/3 (dois terços) dos votos dos condôminos a alteração da convenção; a mudança da destinação do edifício, ou da unidade imobiliária, depende da unanimidade dos condôminos". Ademais disso, no que tange ao conceito de propriedade, em que pese o Código Civil não o defina expressamente, seu conceito se escora na disposição inserta no artigo 1.228 do referido normativo legal ao elencar os atributos do proprietário ao se ter como norte o estudo dos direito reais do Código Civil, senão vejamos: "O proprietário tem a faculdade de usar, gozar, e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua ou detenha". Elencados os devidos conceitos, eis o liame causador do imbróglio jurídico e doutrinário acerca da definição da natureza jurídica da locação por temporada pela modalidade AIRBNB ou assemelhados, e se a sua utilização desnatura a destinação tida por residencial. Para aqueles que entendem que se trata de serviço de hospedagem enquadrados na lei 11.771/2008 haveria a necessidade de alteração da destinação do imóvel ou de algumas de suas unidades, devendo-se, para tanto, a deliberação da totalidade dos condôminos para se exigir a eficácia da utilização da plataforma AIRBNB ou assemelhados na disposição da unidade imobiliária. Para os que a enquadram como locação por temporada, e caso a convenção preveja destinação residencial, não haveria qualquer óbice para utilização da plataforma digital, ao se entender pela viabilidade de aplicação desta modalidade contratual disciplinada no art. 48 da lei 8.245/91. O cerne da discussão e causador de posicionamentos controversos recai sobre as disposições legais previstas no artigo 232 da Lei da Geral do Turismo (lei 11.771/08) e o artigo 483 da lei 8.245/91 especificamente. Apenas para demonstrar ambos os argumentos sobre o enquadramento da natureza jurídica de prestação de serviço, para os que assim entendem, e outro pelo argumento que a consideram como locação, cumpre exemplificar a primeira linha de convencimento com supedâneo em um trecho constante no Parecer elaborado pela OAB/SP4, in verbis: "A possibilidade hoje, de exploração pelos proprietários ou assemelhados nos termos da lei para hospedagens de terceiros (possuidores) em modalidade de uso similar ao 'AirBnB' ou qualquer outra forma de utilização não prevista na Lei de Locação, bem como outros contratos atípicos de cessão onerosa do espaço e, eventual permissivo legal encontra óbice claro na Convenção do Condomínio e Regimento Interno, instrumentos máximos de normatização da comunidade condominial. (...) Assim, a utilização da unidade condominial residencial em desconformidade com o previsto na Convenção e Regimento Interno do Condomínio pode sim, levar ao questionamento por qualquer condômino que se sinta prejudicado, seja em razão das questões de segurança envolvidas nesta modalidade de locação atípica ou de hospedagem, em face da entrada ou saída indiscriminada de pessoas no condomínio, muitas vezes, sem controle algum, como já assentado em jurisprudência dos Tribunais,quer pelo superuso das instalações, infraestrutura e equipamentos de uso comum a todos, previstos originalmente de forma igualitária pelo instituidor do Condomínio, mas que,em razão deste tipo de uso de alta rotatividade beneficia uma única unidade condominial com um uso anormal daí, a teoria do "superuso" aludida por J. Nascimento Franco (Condomínio, ed. RT, 5ª ed. 195), também agassalhada por nossa jurisprudência, quer seja pela destinação diversa das unidades condominiais em relação àquela prevista originalmente pelo instituidor do Condomínio, que pode ter sido fator preponderante para a decisão de aquisição daquela unidade pelo condomínio insatisfeito. E nessa hora, poderá o condômino questionar judicialmente a decisão, inclusive, responsabilizando pessoalmente o Síndico no caso de omissão dolosa." Em sentido contraposto, eis o posicionamento defendido pelo Ministro Luis Felipe Salomão no início do julgamento da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: "A jurisprudência delimita de maneira clara o contrato de hospedagem - que tem como atividade predominante nesse tipo de serviço o complexo de prestações. O contrato de hospedagem compreende a prestação de múltiplos serviços, sendo essa se não a tônica do contrato (...) elemento inerente à sua configuração". "(...) A alegação de alta rotatividade de pessoas, ausência de vínculo dos ocupantes e suposto incremento patrimonial dos recorrentes, não demonstrado, não servem para a configuração da exploração comercial dos imóveis, sob pena de desvirtuar a própria caracterização da atividade". Neste sentir, o ministro considerou, no caso concreto, que há evidência de locação por temporada - seja no imóvel em que os recorrentes alugam cômodos ou no imóvel que alugam em sua totalidade, por prazos de curta duração: "As relações negociais mais se aproximam aos contratos locação por temporada". Ademais disso, em termos práticos, qual previsão comumente é disciplinada nas Convenções Condominiais no que concerne aos direito e deveres dos condôminos? São elas, de forma exemplificativa: "São direitos dos condôminos usar, gozar e dispor de sua unidade autônoma, de acordo com o respectivo destino, desde que não prejudique a segurança e solidez do edifício, que não cause dano aos demais condôminos e não infrinja as normas legais e as disposições desta convenção". Ou ainda: "O condomínio se destina exclusivamente para fins residenciais, sendo expressamente proibi-lo usá-lo para fins de qualquer outra natureza". Nota-se que as disposições transcritas apenas retratam os atributos da propriedade e a sua destinação sendo silentes sobre a possibilidade expressa da utilização ou impossibilidade de locação da unidade imobiliária por temporada intermediada por aplicativos de AIRBNB ou assemelhados. Essa realidade é notória nas convenções condominiais elaboradas pelas incorporadoras em momento anterior ao surgimento da plataforma de locação por dispositivo digital, a citar, o AIRBNB, nascido em São Francisco (EUA) no ano de 2007. Pela disposição convencional ali delineada e para aqueles que trilham o posicionamento pelo enquadramento na modalidade de locação ao qual me filio, compreende-se pela viabilidade da transação da propriedade por inexistir no ordenamento jurídico pátrio disposição expressa sobre o tema. Noutro passo, para aquelas convenções condominiais que proíbem expressamente a locação pelas plataformas digitais, haveria uma restrição legítima da propriedade? Reconhecendo nessa modalidade de utilização do imóvel uma locação por temporada, nos termos previstos em lei, não seria razoável a sustentação pela sua proibição. Calcando-se nos ensinamentos tecidos por Maria Helena Marques Braeeiro Daneluzzi e Maria Lígia Coelho Mathias5: "Se a lei não só prevê como autoriza e regulamenta essa modalidade de locação, não há como subsistir argumentação em sentido contrário. De duas uma, ou se está utilizando terminologia imprópria para a figura jurídica ainda em construção ou não se está e, por conseguinte, a faculdade legal para tanto, prevista no art. 48 da lei de locação não pode ser obstada em respeito ao direito de propriedade". Nessa linha de entendimento, o condomínio não poderá deliberar sobre a proibição da atividade, pois, ainda que aprovada por maioria absoluta, tratar-se-ia de ato jurídico nulo, por não traduzir a forma prescrita em lei, nos termos do artigo 166, inciso IV, do Código Civil Brasileiro. Esta conduta violaria o direito de propriedade e de fruição através da locação, amplamente garantidos por leis federais, bem como uma garantia constitucional do princípio da legalidade descrito no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, assim dizente: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Em sentido diverso, tramita no Senado Federal Projeto de lei sob o nº 2.474 de 20196 apresentado pelo Senador Ângelo Coronel (PSD/BA) ao propor o acréscimo do art. 50-A na Lei do Inquilinato, que estabelece como regra a vedação de aluguel por temporada por site e/ou aplicativos. A exceção é a autorização para tal aluguel permitida apenas se houver autorização expressa na convenção do condomínio, a qual estabelecerá regras mínimas, a fim de evitar outros conflitos. Eis o teor da redação proposta, in verbis: "Art. 50-A. É vedada a locação para temporada contratada por meio de aplicativos ou plataformas de intermediação em condomínios edilícios de uso exclusivamente residencial, salvo se houver expressa previsão na convenção de condomínio prevista no art. 1.333 da lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002(Código Civil). § 1º Caso a convenção do condomínio autorize, a locação para temporada contratada por meio de aplicativos ou plataformas de intermediação sujeita-se às seguintes regras: I - o prazo da locação será expresso em dias, semanas ou meses, observado o limite do art. 48 desta Lei. II - o locador, independentemente de culpa, é, perante o condomínio edilício e os demais proprietários ou moradores, civilmente responsável pelos danos causados por pessoas que, em razão da locação, tenham tido acesso ao imóvel ou às áreas comuns do condomínio edilício, ainda que essas pessoas não constem formalmente do contrato de locação. III-a locação poderá ter por objeto uma unidade imobiliária parte de condomínio edilício ou apenas um ou mais cômodos ou recintos. IV - o locador é considerado consumidor perante o titular do aplicativo ou plataforma de intermediação.§ 2º Não se aplica ao locador, seja proprietário ou apenas possuidor, a obrigação do cadastro prevista no art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008, desde que não realize a atividade de locação do imóvel profissionalmente (art. 966 do Código Civil)." (Grifos nossos) Esse projeto tem por justificativa a regulação do mercado de locações residenciais de curta temporada ao passar por enorme expansão a partir de plataformas tecnológicas que permitem aos proprietários alugar seus imóveis de forma mais ágil, e a turistas e viajantes diversos encontrarem opções de hospedagem diferentes das que são oferecidas pelos meios tradicionais, como hotéis e pousadas. Pelas razões aduzidas na justificativa: "São enormes os impactos decorrentes da chamada 'economia do compartilhamento', em geral realizada por meio de aplicativos e plataformas de intermediação disponíveis na internet. Não se pode negar o impacto positivo do avanço tecnológico, mas também não é razoável ignorar variáveis que acabam desvirtuando formas de usufruir da propriedade privada, principalmente quando interferem nos direitos de outros proprietários. O atual 'vazio legislativo' contribui para o aumento de conflitos nessa área. Conflitos surgem dessa nova forma de negociar por que de um lado estão aqueles que não querem ver o condomínio residencial se transformar em um espaço de hospedagem concorrente de hotéis e pousadas, que não querem a elevação da rotatividade de pessoas que passam a circular pelo condomínio, que não querem a redução do nível de segurança para os moradores, que não querem a elevação dos gastos com limpeza e manutenção predial, etc. De outro lado estão aqueles que, baseados também no direito de usufruir de sua propriedade privada, querem dar a ela uma destinação com maior aproveitamento financeiro, que querem ter uma renda extra, etc. Em razão das diversas variáveis que impactam o tema, é preciso estabelecer regras claras e objetivas que contribuam para a segurança jurídica dessas relações. A proposição que trazemos considera a vontade dos condôminos como o principal fator a ser considerado nesses casos. Prevalecendo entre os condôminos o sentimento de que essa forma de aluguel não traz prejuízo àquela coletividade de proprietários, poderão autorizar esse tipo de uso das unidades habitacionais. Se houver em outro condomínio resistência à ideia, também fica aberta a possibilidade de proibição da medida por meio de processo de votação adequado. Com isso, estará protegida a função social da propriedade e do próprio condomínio, e ainda o respeito à original destinação do condomínio e ao bem geral daquela coletividade". Quanto ao quórum de aprovação a ser considerado pelo condomínio, assim considera o Projeto de Lei, in verbis: "O quórum escolhido para que o condomínio mude sua convenção coletiva e autorize a locação por temporada contratada por meio de aplicativos ou plataformas de intermediação está em harmonia com o que já prevê o Código Civil. Nos artigos 1.333e 1351está estabelecido que o quórum para aprovação e alteração da convenção é de 2/3 dos condôminos. Entendemos ser este o percentual adequado, pois permite que o condomínio faça uma opção de forma consolidada, após processo de votação com ampla participação dos condôminos." Por fim elenca ainda o projeto de lei que: "Havendo a autorização expressa da convenção do condomínio, regras mínimas devem ser estabelecidas a fim de evitar outros conflitos." Diante desse mar ainda revolto sem definições claras, não há dúvidas de que o direito de propriedade poderá sofrer restrições por inexistir direito absoluto no ordenamento jurídico brasileiro. Havendo limitações disciplinadas na convenção condominial, entendo plausível e razoável respeitar a vontade comum dos que ali residem cabendo à administração condominial representada pelo síndico, síndico profissional e/ou administradora condominial procederem alterações mais rígidas no regramento interno causadores de problemas vinculados a perturbação ao sossego, segurança e saúde quando atualmente ineficientes. Ademais disso, cumpre ainda disciplinar regramentos específicos sobre a nova prática de locação via plataforma digital por fugir à regra da locação usual adotada pelos proprietários, bem como a implantação de treinamento dos profissionais que ali laboram no intuito de se adequar à realidade presente no seio condominial valendo, sempre, pelo bom senso dos seres habitantes. Viver em comunidade não é tarefa fácil, porém exige certa dose de educação e respeito com o próximo, uma vez que a propriedade "compartilhada" exige comportamentos diversos da vontade individual quando estamos diante do direito de vizinhança. * Sarah Jones é advogada especialista em Direito do Estado pela UFBA. MBA em Direito Imobiliário pela DALMASS e árbitra da 2ª Câmara de Conciliação e Arbitragem de Goiânia/GO. __________ 1 SCAVONE JÚNIOR. Luiz Antônio. Direito Imobiliário - Teoria e prática. - 13ª ed. rev. e atual. e ampla. - Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 890. 2 Art. 23. Consideram-se meios de hospedagem os empreendimentos ou estabelecimentos, independentemente de sua forma de constituição, destinados a prestar serviços de alojamento temporário, ofertados em unidades de freqüência individual e de uso exclusivo do hóspede, bem como outros serviços necessários aos usuários, denominados de serviços de hospedagem, mediante adoção de instrumento contratual, tácito ou expresso, e cobrança de diária. § 1o Os empreendimentos ou estabelecimentos de hospedagem que explorem ou administrem, em condomínios residenciais, a prestação de serviços de hospedagem em unidades mobiliadas e equipadas, bem como outros serviços oferecidos a hóspedes, estão sujeitos ao cadastro de que trata esta Lei e ao seu regulamento. 3 Art. 48. Considera - se locação para temporada aquela destinada à residência temporária do locatário, para prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, feitura de obras em seu imóvel, e outros fatos que decorrem tão-somente de determinado tempo, e contratada por prazo não superior a noventa dias, esteja ou não mobiliado o imóvel. 4 BRASIL. PARECER JURÍDICO ELABORADO PELA OAB/SP SOBRE HOSPEDAGEM AIRBNB EM CONDOMÍNIOS EDILÍCIOS EXCLUSIVAMENTE RESIDENCIAIS. Acesso em 11 de novembro de 2019. 5 BRASIL. Artigo jurídico. Acesso em 10 de outubro de 2019. 6 BRASIL. SENADO FEDERAL. PROJETO DE LEI 2.474 DE 2019. Acesso em: 18 de dezembro de 2019.

quinta-feira, 20 de fevereiro de 2020

Texto de autoria de Vinícius Monte Custodio 1. A propriedade privada é consagrada pela Constituição da República - CR tanto como um direito fundamental (art. 5º, XXII) quanto como um princípio geral da atividade econômica (art. 170, II), porém vinculada ao atendimento de sua função social (art. 5º, XXIII, e art. 170, III). O regime jurídico da propriedade privada não é monolítico, sendo particularmente conspícua a clivagem feita pelo Poder Constituinte em propriedade urbana (arts. 182 e 183) e propriedade rural (art. 184 a 191). Enquanto os requisitos para o cumprimento da função social da propriedade rural são fixados pela própria Constituição, ainda que segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei (art. 186), as "exigências fundamentais" para o cumprimento da função social da propriedade urbana são expressas no plano diretor (art. 182, § 2º). Por isso, promover o adequado aproveitamento do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, em área incluída no plano diretor, sob pena, sucessivamente, de parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo no tempo e desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública (art. 182, § 4º), não equivale a cumprir sua função social. Do contrário, estar-se-ia implicitamente admitindo que o solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado situado fora da área demarcada pelo plano diretor prescinde do cumprimento de sua função social. E mais, sendo a lei específica que exige seu adequado aproveitamento uma faculdade do Poder Público municipal, a tutela da função social da propriedade urbana deixaria de ser um poder-dever do Executivo, passando a ser uma mera possibilidade aberta pela Constituição. Além disso, a função social não mais seria uma imposição do plano diretor, mas da lei específica que (e se) viesse a ser editada. Logo, as penas previstas nos incisos do art. 182, § 4º, CR são sanções administrativas pela violação do dever de parcelar e/ou edificar o solo em determinada área onde se planeja adensar a cidade, muito embora a Súmula 668 do STF conclua - e mal - que são formas de assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana. Reproduzindo esse equívoco, as recentíssimas lei 11.181, de 08 de agosto de 2019, que aprovou o Plano Diretor de Belo Horizonte - PD, e lei 11.216, de 04 de fevereiro de 2020, que dispõe sobre a aplicação dos instrumentos de política urbana previstos nos Capítulos II, III e IV do Título II do PD, vinculam o parcelamento ou edificação compulsórios, o IPTU progressivo no tempo e a desapropriação-sanção ao cumprimento da função social da propriedade urbana. 2. Antes de mais, convém lembrar que a Constituição determina que lei municipal específica, nos termos da lei federal, exigirá o adequado aproveitamento do solo urbano. A esse respeito, o STF está analisando se tal especificidade é de ordem material ou formal, ou seja, se basta à lei conferir tratamento específico à matéria ou se é preciso lei autônoma e monotemática (ADI 5.154/PA). O julgamento está sobrestado desde 2015, com votação parcial (5 a 4) favorável à posição formalista1. A se confirmar o resultado, o Capítulo II da Lei 11.216/2020 poderá eventualmente ser declarado inconstitucional ou, ao menos, seus arts. 4º e 5º, §§ 3º e 4º, que não estarão "nos termos da lei federal" (arts. 5º e 7º, § 1º, do Estatuto da Cidade - ECi, respectivamente). Em se revertendo o placar atual, o art. 4º da lei 11.216/2020, que fixou prazos para a aprovação do projeto de parcelamento do solo (inciso I) e de edificação (inciso II), para o início (inciso III) e a conclusão das obras (inciso IV), deveria ser emendado para incluir o prazo para protocolo do projeto de obra, que não pode ser inferior a um ano, consoante o art. 5º, § 4º, I, ECi. A lei 11.216/2020 deveria estabelecer, ainda, conforme o art. 40, § 4º, PD, a possibilidade excepcional de conclusão de empreendimentos de grande porte em etapas. 3. Se o sentido de imóvel não edificado é autoevidente e o de subutilizado é aquele "cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente" (art. 5º, § 1º, I, ECi), só se pode interpretar não utilizado como não parcelado. Primeiro porque, ao não impor sanção de utilização compulsória, apenas de parcelamento e edificação compulsórios, somente assim o art. 182, § 4º, CR seria articulável com seu inciso I. E depois porque o art. 5º, §§ 4º e 5º, ECi fala em protocolo de projeto, início das obras e empreendimentos de grande porte, nitidamente remetendo à ideia de parcelamento e edificação no terreno. Nessa linha, não se justifica o conceito de "imóvel não utilizado" adotado pelo plano diretor (art. 42), que tanto se aplica à gleba não parcelada ou ao lote não edificado (inciso I) quanto ao imóvel abandonado (inciso II), edificado sem uso comprovado há mais de cinco anos (inciso III) ou com obra paralisada (inciso IV). Ora, lote não edificado e obra paralisada são casos de solo não edificado; imóvel abandonado deve ser arrecadado como bem vago (art. 1.276 do Código Civil e arts. 64 e 65 da lei Federal 13.465/2017); e imóvel edificado sem uso comprovado há mais de cinco anos não se articula nem com a pena de parcelamento nem com a de edificação compulsória. 4. Quanto ao alcance territorial do dever de promover o adequado aproveitamento do solo urbano, o plano diretor definiu que o parcelamento, a edificação e a utilização compulsórios são aplicáveis à integralidade do município (art. 40, § 1º). Todavia, as áreas sem coeficiente de aproveitamento mínimo determinado somente se sujeitam a utilização compulsória (art. 40, § 2º). Já os terrenos nos quais exista impossibilidade técnica de implantação de infraestrutura de saneamento, de energia elétrica ou de sistema de circulação (art. 40, § 3º, I) ou impedimento de ordem ambiental a sua ocupação ou utilização (art. 40, § 3º, II) estão imunes às referidas sanções administrativas. Com isso, o art. 40, § 1º, PD criou a possibilidade de se instituir uma obrigação generalizada de parcelar, edificar e utilizar o solo urbano do município inteiro, salvo nas hipóteses dos parágrafos 2º e 3º. Essa opção legislativa é questionável, porquanto rivaliza com a diretriz geral da política urbana de evitar o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana (art. 2º, VI, c, ECi). Por sua vez, o art. 40, § 2º, PD é absolutamente injustificável. Primeiro porque o coeficiente de aproveitamento mínimo só se aplica à edificação compulsória, não fazendo sentido o afastamento do parcelamento compulsório em determinada área onde aquele não exista. E depois porque viola o princípio da proporcionalidade da pena, ao punir não utilizar (infração mais leve), mas não punir não parcelar ou não edificar (infração mais grave). E o art. 40, § 3º, PD, ao não prever exceção em caso de inviabilidade econômica, cria situação de grave injustiça, pois compele os proprietários a parcelarem, edificarem e/ou utilizarem compulsoriamente seus imóveis, independentemente da lei da oferta e da procura. Por essa lógica, merece elogio o art. 2º, parágrafo único, da lei 11.216/2020, em cujos incisos são elencadas porções territoriais onde é plenamente justificável o adensamento da cidade, por meio do parcelamento, da edificação e da utilização compulsórios, tais como áreas de centralidades (inciso III) e terrenos adjacentes a eixos de transportes coletivos (inciso V). Sem embargo, como o plano diretor não manda - apenas faculta - aplicar esses três instrumentos jurídicos da política urbana, seria desejável a alteração do art. 2º, parágrafo único, da lei 11.216/2020 para restringir a aplicação do parcelamento, da edificação e da utilização compulsórios exclusivamente - e não prioritariamente - às porções territoriais arroladas em seus incisos. 5. O consórcio imobiliário é "forma de viabilização de planos de urbanização, de regularização fundiária ou de reforma, conservação ou construção de edificação por meio da qual o proprietário transfere ao poder público municipal seu imóvel e, após a realização das obras, recebe, como pagamento, unidades imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas, ficando as demais unidades incorporadas ao patrimônio público" (art. 46, § 1º, ECi). O Plano Diretor de Belo Horizonte andou bem ao prever a possibilidade de o Executivo adotar programas voltados a aproximar os proprietários notificados para o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios e os agentes interessados no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários (art. 43, § 3º). O art. 7º, § 1º, da lei 11.216/2020 merece elogios por admitir que o plano ou projeto de urbanização ou edificação visando à constituição de consórcio imobiliário seja elaborado, além do órgão municipal responsável pelo planejamento urbano, pelo parceiro privado, hipótese em que deverá ser aprovado pelo referido órgão. O art. 7º, § 3º, da lei 11.216/2020, repetindo o art. 43, § 3º, PD, prevê que "o Executivo poderá adotar programas voltados para aproximação entre proprietários notificados para o parcelamento, edificação e utilização compulsórios e agentes interessados no desenvolvimento de empreendimentos imobiliários". Trata-se de inteligente opção da legislação belo-horizontina, porque estimula o mercado a custear as obras, desonerando as finanças da Prefeitura Municipal. Por último, o art. 7º, § 5º, da lei 11.216/2020 confere ao Município o poder de descontar os débitos existentes em seu favor, relativos ao imóvel, do valor das unidades imobiliárias a serem entregues ao proprietário após a realização das obras. Para se evitarem futuras alegações de sanção política, configurada pelo uso de meio indireto coercitivo para pagamento de tributo, vedada pela Súmula 323 do STF, o instrumento de formalização do consórcio imobiliário deverá prever cláusula expressa admitindo a compensação de crédito. *Vinícius Monte Custodio é doutorando em Direito Econômico e Economia Política na USP. Mestre em Ciências Jurídico-Políticas com menção em Direito do Ordenamento, do Urbanismo e do Ambiente pela Universidade de Coimbra. Advogado. E-mail: [email protected]. ___________ 1 A título de registro, o parecer do Procurador do Município de Belo Horizonte Fernando Couto Garcia (Processo Administrativo 01-068101-11-03), datado de 12 de julho de 2011, aprovado pelo então Procurador-Geral Adjunto do Município Rúsvel Beltrame, concluiu que a lei específica mencionada no art. 182, § 4º, CR significa "lei exclusiva", "lei que não pode tratar de nenhum outro tema".

quinta-feira, 13 de fevereiro de 2020

Texto e autoria de Hamilton Quirino Câmara Repercussões do caso Encol Ao se falar em incorporação imobiliária, e particularmente em retomada de obras paralisadas, não há como ignorar o chamado Caso Encol, do qual participamos desde o final de 1997 e cuja experiência foi relatada por nós em livro específico1. Com a paralisação de obras em todo o país (mais de setecentas!), verificamos o seguinte quadro em milhares de transações firmadas entre a empresa e os compradores: falta de instrumentos públicos de promessa de compra e venda; falta, em muitos empreendimentos, do memorial de incorporação perante o Registro de Imóveis; existência, em vários casos, de hipotecas que gravavam o terreno e as benfeitorias e centenas de ações judiciais em curso. Mesmo assim, milhares de compras foram realizadas - muitas delas à vista, numa demonstração de que muitas pessoas adquirem imóvel na planta sem a devida cautela. Houve ainda pedidos de falência contra a empresa, ajuizados em Brasília. Posterior pedido de concordata distribuído e deferido em Goiânia deslocou para a capital do Estado de Goiás o foro competente, sendo ali, afinal, decretada a falência. Como foi amplamente divulgado na época, houve grande clamor popular, mas o Governo não ajudou e nada se conseguiu dos bancos oficiais. Ao contrário, o Governo, ou mais precisamente o Banco do Brasil, é que teria apressado o processo de quebra, na detalhada e documentada versão do então dono da Encol, Pedro Paulo de Souza2. Assim, os próprios adquirentes, com recursos próprios, é que assumiram a grande maioria das obras, seguindo o passo a passo da lei 4.591/64: criação das Comissões de Representantes (artigo 50); averbação do direito real junto ao Registro de Imóveis (artigo 35, § 4o); destituição da incorporadora (artigo 43,VI); obtenção de alvarás judiciais para assunção das obras abandonadas (no caso de empresa falida -artigo 43, III) e leilões extrajudiciais em relação às unidades inadimplentes (artigo 63). Além do livro já mencionado, que escrevemos contando a história de alguns empreendimentos do Rio de Janeiro, merece ser lido também "O Esqueleto Ressuscitado" - "Como um grupo de vítimas da Encol conseguiu resolver seus problemas". O grupo relata a experiência vivida para retomar e concluir o empreendimento Maison Bouganville, em Santo André, no ABC paulista. Uma frase de Platão mencionada no livro dá bem a noção deste trabalho: "Sejamos razoáveis, busquemos o impossível"3. Mas o certo é que, passados mais de vinte anos, mesmo tendo atingido cerca de 42 mil famílias, o caso Encol não foi suficiente para evitar que, ainda hoje, muita gente continue a comprar imóvel na planta sem uma assessoria jurídica prévia, correndo sérios riscos. Embora em escala menor, não são poucas as empresas que deixaram e vêm deixando de concluir as obras dos empreendimentos imobiliários. Tal fato decorre de má-gestão ou mesmo de má-fé, pois a atual legislação dá mais segurança jurídica e financeira aos investidores imobiliários (bancos, incorporadoras e outros agentes), através da alienação fiduciária e do patrimônio de afetação. Outra questão relevante diz respeito à situação das hipotecas que gravam imóveis construídos ou em fase de produção, quando surge o problema de caixa. A Encol possuía cerca de 250 empreendimentos (parados ou prontos) com hipoteca pendente. Até então (anos noventa), a tendência era a prevalência da hipoteca em detrimento do comprador, o que veio a mudar radicalmente, a partir de centenas de ações judiciais, visando à declaração judicial da ineficácia do gravame, culminando com a Súmula 308 do STJ: "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel." DJ 25.04.2005. De toda forma, o caso Encol, que teve relação direta com a criação do patrimônio de afetação e os seguros destinados a garantir o término da obra, veio a despertar grande interesse no mundo acadêmico, como se pode ver da monografia da advogada Janiara Decker, de Canoas, RS, da Faculdade de Direito do Centro Universitário Ritter dos Reis, com o título "Falência do incorporador, a proteção e os efeitos sobre o adquirente de boa-fé"4. A autora, em trabalho de grande pesquisa científica, demonstra a evolução ocorrida após o caso Encol em relação ao direito do consumidor, enfatizando o próprio Código Civil de 2002, que incorporou princípios importantes como a função social do contrato e a boa fé objetiva. Hoje ainda há obras paralisadas de grande número de edifícios, de diversas incorporadoras, mas em menor número. O que se observa com frequência alarmante é o atraso de um, dois e até três anos. São jovens que vão se casar, um filho que vai sair de casa, alguém que lutou para conseguir o primeiro imóvel, e tais atrasos geram um grande número de problemas, difíceis de serem ressarcidos pela via judicial. O mesmo se pode dizer de empreendimentos comerciais ou mistos. Retomada das obras pelos compradores: Ainda é uma boa solução Diante de uma obra com atraso considerável, ou mesmo abandonada, ainda é muito comum a distribuição de ação que postula a rescisão do negócio, com devolução do valor pago, mais perdas e danos materiais e morais. Se formos pesquisar a jurisprudência, inclusive do STJ, vamos encontrar inúmeros acórdãos condenando a incorporadora a indenizar o comprador, em caso de obra abandonada ou com grande atraso. Nada há de errado nesse tipo de ação judicial, que, inclusive, ganhou nova roupagem com o advento da lei 13.786, de 27 de dezembro de 2018, que "altera as leis 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 6.766, de 19 de dezembro de 1979, para disciplinar a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária em incorporação imobiliária e em parcelamento de solo urbano". Contudo, se a empresa está com dificuldade financeira grave, às beiras da insolvência, é arriscado trocar uma fração de terreno e benfeitorias adicionadas, por uma sentença que pode tornar-se inexequível (é o conhecido jargão de ganhar e não levar). Assim, muitas vezes, independente de eventual ação para cobrar o prejuízo, sem postular a rescisão, pode-se recorrer à retomada das obras, para o que existe, naturalmente, um longo caminho a percorrer, mas que, muitas vezes, é a melhor solução. O ponto de partida será a notificação judicial do incorporador, para que retome a obra, sob pena de destituição, na dicção do artigo 43 da lei 4.591: Art. 43 - Quando o incorporador contratar a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis, mesmo quando pessoa física, ser-lhe-ão impostas as seguintes normas: (...) VI - se o incorporador, sem justa causa, devidamente comprovada, paralisar a obra por mais de 30 (trinta) dias, ou retardar-lhes excessivamente o andamento, poderá o juiz notificá-lo para que no prazo de 30 (trinta) dias as reinicie ou torne a dar-lhes o andamento normal. Desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra. Inicialmente, a única providência judicial exigida é a prévia notificação, para constituição em mora do incorporador, ao dizer o texto legal que "o juiz notificará". Fora daí, todo o desenrolar da destituição do incorporador, com as consequências advindas, é feita de forma extrajudicial (inclusive o leilão a ser feito em relação aos inadimplentes). Quando o empreendimento está sob a tutela do patrimônio de afetação, mais atribuições são outorgadas aos compradores, como a outorga de escritura definitiva pela Comissão de Representantes, conforme o artigo 31-F, § 5º. De toda forma, a intenção clara do legislador é que todo o processo se faça fora da via judicial. Como está claríssimo no texto legal transcrito, "desatendida a notificação, poderá o incorporador ser destituído pela maioria absoluta dos votos dos adquirentes, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal que couber, sujeito à cobrança executiva das importâncias comprovadamente devidas, facultando-se aos interessados prosseguir na obra". Assim, o mais difícil, até então, é reunir a metade absoluta (metade mais um) dos adquirentes, para destituir o incorporador, pois essa nova situação, de fato e de direito, não depende de chancela judicial. Imissão de posse para a efetiva retomada das obras O ponto mais nevrálgico vem a ser a imissão da posse do empreendimento, após destituído o incorporador. Afinal de contas, ao tomar para si o empreendimento abandonado, os adquirentes assumem também o ônus relativo à segurança do local e dos riscos deixados pelo incorporador. O autor do projeto que resultou na lei 4.591 (Caio Mário), ressalta os pontos principais desta garantia legal dada aos compradores: "Verificado o fato - paralisação ou retardamento excessivo - o incorporador será notificado para reinicia a obra ou imprimir-lhe andamento normal". "Realizada esta, e decorrido o prazo de 30 dias sem que as obras se reiniciem ou o andamento readquira a normalidade, os interessados não precisam a juízo para resolver o contrato, porque a lei lhes oferece a faculdade de, pela sua vontade, destituírem o incorporador". "Na verdade, lançá-los nos azares de uma demanda para, ao fim de luta porfiada, conseguirem com a resolução do contrato a liberdade de prosseguir com outro incorporador, ou tomarem diretamente a direção da edificação, sempre constituiu o maior obstáculo para que os interessados se movimentassem". "Desde porem que a destituição se pode fazer sem necessidade de recurso à autoridade judicial, os interessados já têm a faculdade de examinar a oportunidade de deliberarem". "Destituído o incorporador, os interessados se libertam dos compromissos e poderão prosseguir nas obras, sem que àquele assista mais qualquer direito". "Ao revés, restam-lhe apenas deveres, dos quais é imediato o de restituir as importâncias comprovadamente devidas, que lhe poderão ser reclamadas por via executiva (art. 43, alínea VI)5. Na grande maioria das vezes, o incorporados não se opõe e até colabora nessa fase, pois, afinal, se ele está com dificuldade de terminar a obra, os próprios compradores irão fazer isso no seu lugar. E assumir os demais ônus daí decorrentes. Só excepcionalmente é que isso não ocorre, quando, então, torna-se indispensável recorrer à Justiça, com ação de imissão de posse, e pedido de tutela de urgência. Com efeito, para prosseguir a obra, é indispensável exercer a posse do empreendimento, pois é impossível fazê-lo à distância. Em algumas cirurgias é possível fazer pela medicina robótica. Mas na construção civil ainda não existe outra fórmula que não seja meter a mão na massa. Neste sentido, recorre-se à jurisprudência do TJ/RJ, citando-se decisão constante da apelação cível 0050623-22.2012.8.19.0203, relator o Desembargador Gabriel de Oliveira Zefiro, em julgamento de 17 de abril de 2015, na 13ª Câmara Cível: Civil. Ação de imissão de posse ajuizada por Comissão de Adquirentes em face da incorporadora de empreendimento imobiliário. Sentença de procedência do pedido. Julgamento antecipado da lide corretamente efetivado, com escopo na prova documental adunada aos autos, porquanto bastaram para o convencimento do destinatário (art. 130 do CPC), não havendo necessidade de prova pericial. Rejeição da preliminar de cerceio de defesa. Prova dos autos a evidenciar que o incorporador não registrou o memorial descritivo de incorporação e não providenciou a renovação da licença de construção, o que denota constrangimento ao artigo 32, "g", da lei 4591/64 e às normas de polícia edilícia. Além disso, a demandada foi notificada para regularizar o andamento da obra no prazo de 30 dias, ao qual não acudiu, o que culminou na sua destituição pela maioria dos votos dos adquirentes em assembleia legitimamente constituída, nos termos do art. 49, §1º, da lei 4591/64, em que a presença do incorporador ou construtor só é obrigatória quando convocantes, conforme exegese que resulta do §3º do art. 49 da referida lei. Sentença de procedência do pedido corretamente prolatada. Desprovimento ao recurso que pretendia revertê-la, porquanto manifestamente improcedente. Decisão pautada no art. 557, caput, do CPC. Conclusão Ferramenta colocada à disposição dos compradores de imóveis na planta, a retomada de obras abandonadas ainda é pouco utilizada, por desconhecimento de muitos, ou pela prática, habitual, de simplesmente ir a Juízo. Contudo esse procedimento, que não depende de tutela judicial, salvo a prévia notificação de constituição em mora, e eventual ação de imissão de posse, é feita pelos próprios adquirentes, através das deliberações de sua Assembeia Geral. Hamilton Quirino Câmara é fundador e ex-presidente da CIMA - Câmara Imobiliária de Mediação e Arbitragem. Vice-presidente Imobiliário e árbitro do CBMA - Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem. Mediador do TJ/RJ e SECOVI RIO. Membro da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB/RJ, da ABAMI e do IBRADIM. Autor dos livros Manual do Sindico, Gestão Condominial, Condomínio Edilício e Falência do Incorporador Imobiliário (Caso Encol). Colaborador dos jornais O GLOBO e EXTRA acerca das questões imobiliárias. __________ Referências bibliográficas Câmara, Hamilton Quirino - Falência do Incorporador Imobiliário, o Caso Encol, 2004, Ed. Lumen Juris Souza, Pedro Paulo de, Encol, O Sequestro - Tudo o que você nao sabia. 2010, Bremen Mituo Terame, Fausto Cestari Filho, Wilson Carrillo Dburanello, Odair Moretto e Paulina de Cássia Sanches Fildélfio, Ediões Inteligentes, Sao Paulo, 2006. Pereira, Caio Mario da Silva, Condomínio e Incorporações, Forense, 11ª edição, págs. 252/253, (texto atualizado por Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Challub). __________ 1 Câmara, Hamilton Quirino, Falência do Incorporador Imobiliário, o Caso Encol, 2004, Ed. Lumen Juris 2 Souza, Pedro Paulo de, Encol, O Sequestro - Tudo o que você nao sabia. 2010, Bremen 3 Mituo Terame, Fausto Cestari Filho, Wilson Carrillo Dburanello, Odair Moretto e Paulina de Cássia Sanches Fildélfio, Ediões Inteligentes, Sao Paulo, 2006. 4 Decker, Janiara, Falência do incorporador, a proteção e os efeitos sobre o adquirente de boa-fé, UniRitter, Canoas, RS, 2011. 5 Pereira, Caio Mário da Silva, Condomínio e Incorporações, Forense, 11ª edição, págs. 252/253, (texto atualizado por Sylvio Capanema de Souza e Melhim Namem Challub).

quinta-feira, 6 de fevereiro de 2020

Texto de autoria de Alexandre Junqueira Gomide Introdução O objetivo do presente estudo é analisar brevemente1 a natureza e a disciplina jurídica do contrato de cessão de uso de espaço de unidades em shopping center. Trata-se, substancialmente, de contrato em que o empreendedor que administra determinado shopping center (ou centro comercial, como preferem os portugueses) cede espaço para que o lojista, mediante remuneração mensal, possa ocupá-lo e desenvolver sua atividade comercial. Embora, tal como referido acima, o contrato de shopping center tenha como principal prestação a cessão do uso do espaço, há diversas particularidades que o distinguem de um contrato de locação comercial ou arrendamento para fins não habitacionais. Nesses contratos não há apenas uma simples cessão do uso. O lojista é obrigado a cumprir diversas obrigações, recebendo em troca benefícios de obrigações a serem cumpridas pelo gestor2. No Brasil, o contrato é normalmente qualificado pela doutrina3 como "contrato de locação em shopping center" enquanto a doutrina portuguesa4 com maior cautela, não se refere à prestação, mas, simplesmente, como "contrato de cedência de espaço (ou utilização) em centro comercial". A questão da qualificação jurídica não é uma questão de terminologia ou de capricho acadêmico. Sendo o referido contrato qualificado como locação não residencial (ou arrendamento para fins não habitacionais) isso o classificará como contrato típico e o regime jurídico será enquadrado pela lei brasileira 8.245/1991 ou pelo Código Civil português. Caso tal contrato possua particularidades que o distingam dos contratos típicos referidos, poderá ser considerado atípico, tendo por consequência o afastamento daquelas regras, privilegiando-se as disposições contratuais. Assim, a questão da tipicidade e atipicidade, evidentemente, traz consequências relevantes na disciplina jurídica aplicável. Nesses termos, a partir da experiência de cada um dos países e pela modalidade da microcomparação5, pretende-se realizar a comparação do referido contrato nos diferentes sistemas, para que se possa identificar similitudes, divergências e as controvérsias jurisprudenciais. Confira a coluna na íntegra. __________ 1 Destacamos, desde já, que estamos finalizando artigo mais completo e abrangente a respeito do tema, que pretendemos publicar em breve. 2 Dentre as obrigações do lojista, cite-se, por exemplo (i) submissão à fiscalização para fins de apuração do percentual (aluguel variável); (ii) impossibilidade de mudar o ramo de negócio, sem prévia autorização; (iii) impossibilidade de cessão, transferência ou sublocação do espaço sem prévio consentimento; (iv) submissão do projeto da loja imposto pelo empreendedor; (v) pagamento de 13ª aluguel, em alguns casos; (vi) obrigação de manter a loja aberta nos dias determinados pelo empreendedor, dentre outras obrigações. Como contrapartida de suas obrigações, o empreendedor é normalmente obrigado a (i) fornecer segurança e limpeza ao empreendimento, (ii) realizar reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel - pintura (fachada, esquadrias, etc.); (iv) realizar obras de paisagismo nas partes de uso comum; (v) realizar promoção e divulgação do shopping center ou centro comercial. 3 No Brasil, não há uma designação uníssona. Rodrigo Barcelos intitula simplesmente como "contrato de shopping center" (BARCELLOS, Rodrigo. O Contrato de Shopping Center e os Contratos Atípicos Interempresariais. São Paulo: Atlas. 2009). Caio Mário da Silva Pereira prefere "contrato de locação em shopping center" (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Shopping centers: aspectos jurídicos. Coordenação: José Soares Arruda e Carlos Augusto da Silveira Lôbo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984), assim como Custódio da Piedade Ubaldino Miranda (MIRANDA, Custódio da Piedade Ubaldino. Locação de imóveis urbanos: Comentários à lei 8.245/1991.2ª ed. São Paulo: Atlas, 1998) enquanto, Álvaro Villaça de Azevedo, tal como alguns portugueses, utiliza o nome "contrato de utilização de unidade em centros comerciais" (AZEVEDO, Álvaro Villaça de. Atipicidade Mista do Contrato de Utilização de Unidade em Centros Comerciais e Seus Aspectos Fundamentais. Revista dos Tribunais, ano 84, vol. 716, p. 112-137, jun. 1995). 4 Também não há uma designação uniforme na doutrina portuguesa a respeito do contrato em análise. Rafael Vale e Reis qualifica o contrato em estudo como "contrato de cedência de espaço em centro comercial" (REIS, Rafael Vale e. Contrato de cedência de espaço em centro comercial: natureza jurídica. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Manuel Henrique Mesquita. v. II. Coimbra: Coimbra Editora, 2009. Já Inocêncio Galvão Telles prefere intitulá-lo como "contrato de utilização de espaço nos centros comerciais" (TELLES, Inocêncio Galvão. Contratos de utilização de espaços nos centros comerciais. O direito. Ano 123. 1991. Ana Afonso, por sua vez, preferiu designá-lo "contrato de instalação de lojista em centro comercial" (AFONSO, Ana. Anotação ao acórdão do STJ de 13 de setembro de 2007: o problema da qualificação e regime dos contratos de instalação de lojista em centro comercial. Revista de ciências empresariais e jurídicas. Instituto Superior de Contabilidade e Administração do Porto. nº 13. 2008). 5 A microcomparação (ou comparação institucional), segundo Dário Moura Vicente, tem por objetivo comparar problemas jurídicos particulares, por exemplo, a responsabilidade civil do produto, a condição dos filhos nascidos fora do casamento, mediante a indagação dos tipos de soluções acolhidos por cada ordenamento. (VICENTE, Dário Moura. Direito comparado: introdução, sistemas jurídicos em geral. v. I, 4ª ed. São Paulo: Almedina, 2018).

sexta-feira, 24 de janeiro de 2020

Texto de autoria de Daniele Akamine Após um longo período de vacas magras, o mercado imobiliário brasileiro vive, novamente, um bom momento. A cidade de São Paulo, por exemplo, vem se transformando em um canteiro de obras, com novos empreendimentos surgindo em todas as regiões. Dados da Câmara Brasileira da Indústria da Construção (CBIC) mostram que houve um aumento de 23,9% no volume de lançamentos no País no terceiro trimestre na comparação ao mesmo período do ano anterior. As vendas também tiveram uma alta expressiva, de 15,4% no mesmo período, segundo dados da própria CBIC e do SecoviSP. São números que, sem dúvida, refletem uma recuperação do setor depois de uma estagnação de quase 5 anos. Mas o que podemos esperar para 2020? É importante ressaltar que o mercado imobiliário depende de um tripé composto por taxa de juros baixas, confiança em alta e emprego também em alta. Outro item de suma importância é a confiança jurídica. Experimentamos este ano a menor taxa do credito imobiliário desde o início da série histórica. Se, de 2015 a 2017, os juros alcançavam os dois dígitos, hoje eles estão na casa de um dígito e super competitivos. Para se ter uma ideia, os financiamentos do programa Minha Casa Minha Vida (MCMV) são oferecidos com taxas de 8,472 % ao ano para clientes com renda entre R$ 4 a 7 mil e de 9,555% para clientes com renda entre R$ 7.000,01 e 9 mil. Já no Sistema Financeiro de Habitação (SFH) os bancos privados têm oferecido taxas a partir de 7,3% aa. A Selic, taxa básica de juros, caiu de 14,5% para 5%, menor patamar da história desde que o Copom foi criado, em 1996. Ela influencia diretamente os juros do credito imobiliário, embora seja somente um dos componentes do chamado spread bancário - 85% se referem à atividade em si, sendo que, desse total, os custos associados à inadimplência correspondem a 37%; as despesas tributárias, regulatórias e o Fundo Garantidor de Créditos (FGC), a 23%, e os gastos administrativos a 25%. A previsão é de que a SELIC encerre 2019 em 4,5%, nível que deverá se manter em 2020, conforme indica o relatório Focus, do Banco Central, que reúne as projeções dos analistas de mercado. Cabe lembrar que o credito imobiliário é a linha de financiamento que sofreu o maior reflexo da queda da Selic. Outras linhas, mesmo nesse cenário, mantiveram ou até mesmo aumentaram os juros - vide, por exemplo, o cartão de crédito. A questão, aqui, é que o financiamento imobiliário é uma modalidade de credito de longo prazo, que fideliza o tomador e possui um menor índice de inadimplência. A concorrência entre os cinco maiores bancos que atuam no mercado brasileiro também está acirrada. Este ano, a Caixa, que detém uma fatia de cerca de 70% do mercado imobiliário, anunciou duas reduções das taxas de juros, numa tentativa de fazer frente às instituições privadas. O banco também lançou uma linha de credito com juros inferior a 5%, mas com a correção atrelada ao IPCA e promete, para o próximo ano, uma linha de credito prefixada. A importância da queda na taxa de juros pode ser analisada mais de perto com base em um estudo da ABRAINC (Associação Brasileira de Incorporadoras Imobiliárias), segundo o qual para cada ponto percentual de redução nos juros imobiliários, pelo menos 2,8 milhões de famílias passariam a ter condições de contratar crédito. No caso dos imóveis de médio alto padrão, isso significa um aumento de 20% no número de famílias elegíveis para ter acesso ao crédito. Marcos regulatórios como a Lei 13.786/2018 (Lei do Distrato), corroboram com o aquecimento do mercado, pois trazem segurança às partes. Nesse caso específico, a segurança decorre justamente do fato de que regulamenta os casos de distrato, bem como o percentual a ser devolvido e o prazo para tal. Dados da ABRAINC referentes a setembro mostram que o número de distratos este ano caiu 34,1% em relação a 2018. Apenas para dar um exemplo, no caso da construtora MRV, esses índices despencaram 66,1% no acumulado de julho a setembro na comparação com trimestre anterior. Esses números, é bom esclarecer, não são frutos da Lei de Distrato. Pelo menos não diretamente, considerando que a norma só vale para os Compromissos de Venda e Compra firmados após a sua publicação. Consideramos que, nesse caso, o impacto da nova lei é indireto, já que o tema foi bastante discutido e abordado nos meios de comunicação. Acreditamos, portanto, que boa parte dos compradores já está ciente da existência da norma. Outro fato importante para o setor foi a alteração recente na Lei 12.414/2011, que torna automática a adesão de pessoas físicas e jurídicas ao Cadastro Positivo. Esse cenário favorece o bom pagador na obtenção de credito e reduz o risco do superendividamento, além de possibilitar uma gama maior de informações na hora da concessão do credito. No nosso entender, o Cadastro Positivo é um importante fator no processo de bancarização de uma parcela da população que hoje está fora do mercado de trabalho formal, podendo permitir que tenham acesso ao credito imobiliário. A capacidade de pagamento atestada pelo cadastro positivo é de suma importância para os planos de retomada do setor. De nada adianta a redução dos juros se as novas taxas não chegarem aos mutuários que dispõem apenas dessa comprovação para o perfil de bom pagador. O Índice de Expectativas do brasileiro aumentou 2,8% em outubro na comparação com o mês de setembro, maior valor desde janeiro de 2011, segundo dados da CNI - Confederação Nacional da Industria. Os brasileiros estão confiantes na recuperação da economia e, aparentemente, estão otimistas também em relação ao emprego. Essa confiança impulsiona o mercado; afinal, ninguém entra em um financiamento imobiliário quando tem medo de perder o emprego. A maioria dos indicadores reflete, portanto, um cenário de otimismo para o próximo ano. Mas existe uma ponta desse tripé que precisa ser equalizada e cujo cenário ainda não está tão claro e é justamente a questão do emprego. Segundo dados do CAGED, o Brasil gerou 157.213 vagas formais em setembro, o melhor dado para o mês desde 2013; no entanto, o País ainda tem 12,5 milhões de desempregados e 38,8 milhões de pessoas na informalidade - o que representa 41,4% da população ocupada. São considerados informais os trabalhadores no setor privado e empregados domésticos sem carteira de trabalho assinada, além de empregadores e trabalhadores por conta própria sem CNPJ. Precisamos de uma política pública capaz de gerar empregos e, mais do que isso, empregos formais. A tão celebrada reforma trabalhista, aprovada há dois anos, ainda não mostrou a que veio nesse aspecto. A reforma da previdência, tida como solução para todos os problemas do País, por si só, não será capaz de resolver nossos problemas no curto prazo; se será efetiva no médio e longo prazo só o tempo dirá e a nova bola da vez é a reforma tributária. Mas será que a simples desoneração da folha tem força para gerar os empregos de que o País precisa? O ano de 2020, como mencionamos, começa com boas perspectivas para o setor imobiliário. No entanto, para concretizar essas perspectivas, precisamos equalizar, além da questão do emprego, o orçamento dos recursos do FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Serviço), visto que este terá o menor volume de recursos de volume de sua história. As medidas de liberação do FGTS como forma de incentivo à economia também influenciam negativamente o setor habitacional. Nesse sentido, existe até mesmo uma perspectiva que em 2022 o fundo não possua mais recursos suficientes para dar conta da demanda por financiamento habitacional. Projetos de lei que liberem indiscriminadamente o uso do Fundo, assim como a exclusão da multa de 10% no caso de rescisão do contrato de trabalho, impedem o avanço do programa Minha Casa Minha Vida, que, ao longo dos anos de tormenta, foi o único programa resiliente, proporcionando algum alento à economia nos anos de recessão. O mercado imobiliário parece ter, finalmente, encontrado o caminho da retomada. Mas é preciso evitar as armadilhas de simplesmente ignorar os entraves que ainda existem. Caso contrário, cometeremos os mesmos erros do passado. ____________ *Daniele Akamine é advogada especialista em direito imobiliário, com MBA pela FIPE em Economia da Construção e Financiamento Imobiliario, sócia da Akamines Advogados e Negocios Imobiliarios e palestrante.

sexta-feira, 17 de janeiro de 2020

quinta-feira, 9 de janeiro de 2020

quinta-feira, 19 de dezembro de 2019

quinta-feira, 12 de dezembro de 2019

A lavratura e registro da escritura definitiva do imóvel adquirido é,além de direito, uma obrigação do Compromissário Comprador Texto de autoria de Eduardo R. Vasconcelos de Moraes e Fernando Flamini Cordeiro Indiscutivelmente, o processo de aquisição de um imóvel é rodeado de detalhes e minúcias que devem ser compreendidos pelo adquirente antes da formalização do contrato. Contudo, o que qualquer pessoa sabe é que o comprador tem a obrigação de realizar o pagamento integral do preço pactuado no contrato e, em contrapartida, o vendedor tem a obrigação de realizar a entrega do imóvel ao adquirente. Uma vez adimplido integralmente o valor do imóvel, surge a obrigação do vendedor de outorgar a escritura definitiva de compra e venda, instrumento hábil para ser levado ao registro para fins de efetivar a transferência do domínio do imóvel ao comprador, nos termos do art. 1.245 do Código Civil. Caso o vendedor se recuse a realizar a outorga da escritura, o comprador poderá requerer em juízo que seja suprida a manifestação de vontade por meio da ação de adjudicação compulsória, conforme prevê o art. 1.418 do Código Civil. A sentença, transitada em julgado, da ação de adjudicação compulsória valerá como título aquisitivo para fins de registro e transferência da propriedade. Contudo, e se o comprador se recusar a lavrar a escritura definitiva e proceder com o registro do título? Será que poderia o comprador lavrar a escritura e leva-la a registro no momento que achasse conveniente? Seria, assim, apenas um direito potestativo do comprador e não um dever? Para se chegar a uma resposta a estas questões, é fundamental iniciar esclarecendo a diferença que existe entre a promessa e compromisso de compra e venda. Segundo valiosa lição de José Osório de Azevedo Jr. "a simples promessa é 'contrato preliminar próprio', e o compromisso de compra e venda é contrato preliminar impróprio" (AZEVEDO JR, p.22/23). O jurisconsulto segue explicando: "Nestes [compromisso], as partes não se obrigam a uma nova manifestação de vontade e sim a reiterar, a reproduzir, a manifestação anterior, pois foi neste momento anterior que o consentimento foi dado de forma cabal e irreversível [...]"(AZEVEDO JR., p.23). Citando Orlando Gomes, José Osório assim arremata a explicação: "[...] a mera promessa de contratar, que se destina 'apenas a criar a obrigação de um futuro contrahere', geralmente como possibilidade de arrependimento e solução em perdas e danos; [...] o compromisso de compra e venda propriamente dito, que traz a 'possibilidade, prevista na lei, de se substituir o contrato definitivo por uma sentença constitutiva' e pela 'atribuição, ao promitente comprador, de um direito real sobre o bem que se comprometeu a comprar" (AZEVEDO JR., 22). Percebe-se, portanto, que o compromisso é um contrato definitivo de eficácia imediata, acompanhado de uma promessa (obrigação de fazer) de reproduzir o consentimento em momento posterior. Além do mais, é importante atentar-se que com a celebração do compromisso de compra e venda, o vendedor conservou apenas uma das faculdades da propriedade (jus abutendi - a faculdade de dispor do bem), sendo transferidas todas as faculdades da propriedade ao compromissário comprador. Dessa forma, e em outras palavras, o objeto do contrato de compromisso de compra e venda será o próprio domínio do imóvel que se busca adquirir, acompanhado da promessa de dar o consentimento no contrato definitivo quando do pagamento do preço. Assim sendo, é fato que não basta a manifestação de apenas uma das partes. Essa manifestação deverá partir de ambos os contratantes, ou seja, é uma obrigação de fazer recíproca, juridicamente fungível ante a possibilidade de suprimento judicial do consentimento. Segundo comentários do Desembargador do TJSP, Francisco Eduardo Loureiro, quando da análise do art. 1.417 do CC, "na visão contemporânea do direito obrigacional, o pagamento, em sentido amplo, é não somente um dever, mas também um direito do devedor para liberar-se da prestação" (LOUREIRO, p.1.413) (grifei). João de Matos Antunes Varela complementa o entendimento do Desembargador ensinando que "o pagamento não comporta exame monolítico e merece ser examinado em tríplice aspecto: (a) a satisfação dos interesses do credor; (b) a liberação do devedor; (c) o dever de prestar" (ANTUNES VARELA, p.158). Veja que estudiosos do direito das obrigações não limitam o pagamento como um direito exclusivamente do credor para satisfazer suas pretensões, mas também um direito do devedor de liberar-se da obrigação. No caso da outorga da escritura, que representa, em um primeiro momento, uma obrigação de fazer do vendedor diante do pagamento integral do preço pelo comprador, também deve ser considerada um direito desse mesmo vendedor de liberar-se da obrigação e, consequentemente, das diversas obrigações de natureza propter rem que terá que suportar enquanto o imóvel estiver sob seu domínio. Além do mais, as relações contratuais devem, necessariamente, ser pautadas pela boa-fé contratual, observando os deveres de cooperação e lealdade. Quanto ao tema, nas palavras de Judith Martins-Costa: "todo e qualquer contrato instaura entre as partes, ainda que temporariamente, um conjunto de interesses (positivos e negativos, interesses à prestação e interesses à proteção contra danos, interesses convergentes, por vezes; por outas contrapostos) que se hão de harmonizar em vista do adimplemento, sob pena de o contrato não atingir o seu fim [...] no Direito das Obrigações, centrado na noção de prestação como conduta humana devida, ela [a cooperação] é nuclear, inafastável e concretamente verificável: por meio da relação obrigacional 'o interesse de uma pessoa é prosseguido por meio da conduta doutra pessoa' sendo a colaboração entre os sujeitos 'uma constante intrínseca das situações'" (MARTINS-COSTA, p. 575/576). Resumidamente, é indiscutível que o princípio da boa-fé objetiva impõe a ambos os contratantes os deveres laterais de conduta, no sentido de colaborar para a conclusão do negócio. As partes que, num determinado momento, se aproximaram para celebrar um negócio jurídico, cujo objeto seria a transferência da propriedade de bem imóvel mediante o recebimento do pagamento, deverão agir respeitando a boa-fé, O adquirente que adimple sua obrigação e recusa o recebimento da prestação que cabe ao vendedor, age em manifesta afronta à boa-fé contratual, ao impedir que o devedor se libere de suas obrigações. Assim sendo cabe também ao promitente vendedor o ajuizamento da ação de obrigação de fazer (ou adjudicação compulsória inversa) para que o judiciário supra a ausência do consentimento do comprador, proferindo sentença que substitua a escritura injustamente negada pelo adquirente. Aliás, esse entendimento é inclusive reconhecido pelos Tribunais pátrios, a exemplo do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que em diversas ocasiões se manifestou no sentido de afirmar a possibilidade da obrigação de fazer ajuizada pelo promitente vendedor. "Obrigação de fazer - imóvel vendido - outorga de escritura - direito do vendedor em regularizar o ato - culpa do adquirente reconhecida - mora evidente - multa diária e prazos arbitrados com moderação - decisão confirmada - apelo desprovido. (TJSP - Acórdão Apelação 1017392-06.2017.8.26.0562, Relator(a): Des. Giffoni Ferreira, data de julgamento: 17/05/2018, data de publicação: 17/05/2018, 2ª Câmara de Direito Privado)". "MANUTENÇÃO. INTERESSE DO PROMITENTE VENDEDOR. RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. APELAÇÃO DO RÉU NÃO PROVIDA. 1. Sentença que julgou procedente a ação de obrigação de fazer movida pelo promitente vendedor do imóvel, para compelir o réu (comprador), a providenciar o necessário para o registro do imóvel, no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária de R$ 200,00 até o limite do valor do imóvel atualizado. Manutenção. 2. Interesse do vendedor em compelir o adquirente a providenciar o necessário para a outorga da escritura de compra e venda e o respectivo registro. 3. Responsabilidade do adquirente. Princípio da boa-fé objetiva. É dever de ambas as partes contribuir para a conclusão do negócio jurídico. Falta de condições financeiras que não isenta o comprador do cumprimento da obrigação. 4. Prazo de 30 dias mantido. Decurso de mais de 3 anos desde a propositura da ação, e mais de 1 ano da prolação da sentença. 5. Astreintes. Manutenção. Finalidade de assegurar a efetividade da decisão (medida coercitiva). Razoabilidade do valor arbitrado. 6. Apelação do réu não provida." (Apelação nº 0051698-46.2012.8.26.0577, 9ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Alexandre Lazzarini, j. em 26/04/2016)". No Tribunal de Justiça de Minas Gerais não é diferente. O TJMG reformou sentença que extinguiu ação proposta pelo promitente vendedor, reconhecendo a adequação da via eleita e a plena legitimidade ativa do promitente vendedor, quando do ajuizamento de uma "adjudicação compulsória [inversa]". "APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA - DEMANDA AJUIZADA PELO PROMITENTE VENDEDOR - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - ILEGITIMIDADE ATIVA - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - PRETENSÃO DEDUZIDA COM BASE NOS ARTIGOS 466-A, 466-B E 466-C DO CPC/73. Não se há de falar em inadequação da via eleita e ilegitimidade ativa se a parte autora, promitente vendedora, embora tenha intitulado a ação de "adjudicação compulsória", utilizou, como fundamento jurídico para a sua pretensão - de obrigar a promissária compradora a realizar a transferência, para o nome dela, do imóvel objeto de compromisso de compra e venda firmado entre as partes - não somente os artigos 15 e 16 do Decreto-Lei n.º 58/1937, mas, também, os artigos 466-A, 466-B e 466-C, todos do CPC/73. (TJMG - Acórdão Apelação Cível 1.0209.15.001779-3/001, Relator(a): Des. José de Carvalho Barbosa, data de julgamento: 29/11/2018, data de publicação: 07/12/2018, 13ª Câmara Cível)" Diante da possibilidade da propositura da ação de obrigação de fazer para suprir o consentimento do comprador, imediatamente surge o questionamento acerca do pagamento do ITBI, das custas e dos emolumentos devidos na ocasião da transferência do bem imóvel. Segundo o desembargador Francisco Loureiro, haveria duas formas de resolver a situação. A primeira delas seria o promitente vendedor custear o pagamento dos impostos e taxas e, em seguida, exigir a restituição dos valores do Compromissário Comprador; ou, o promitente vendedor poderia requerer ao juízo que fixasse multa cominatória - com fundamento nos arts. 139, IV; 497 a 500; 536, §1º; e 537 do CPC - até que o comprador promovesse o recolhimento das citadas verbas e o registro do título aquisitivo. Pois bem! Demonstrada está a superação do entendimento de que a outorga da escritura representa exclusivamente um direito do adquirente. Resta claro, portanto, que também possui a natureza de obrigação do compromissário comprador (dever anexo), decorrente da boa-fé contratual. O devedor - promitente vendedor - tem o direito de pagar, de liberar-se das obrigações assumidas, não podendo o credor se negar injustificadamente a receber. Esse é o entendimento doutrinário, legal, e respaldado pela jurisprudência pátria. Bibliografia AZEVEDO JR., José Osório. Compromisso de Compra e Venda. 6ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2013. ANTUNES VARELA, João de Matos. Das Obrigações em Geral. 10. Ed. Coimbra: Almedina, 2003, v. I. LOUREIRO, Francisco Eduardo. Art. 1.417 e 1.418 - Titulo IX: Do Direito do Promitente Comprador. In: Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. et al: PELUSO, Cesar (Org.). 11ª. ed. São Paulo: Manole, 2017. p. 1.408/1.428. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado: critérios para sua aplicação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. __________ Eduardo R. Vasconcelos de Moraes é advogado especialista em Direito Imobiliário pela FGV/SP. Fernando Flamini Cordeiro é advogado, pós-graduando em Direito Imobiliário.

quinta-feira, 14 de novembro de 2019

quinta-feira, 31 de outubro de 2019

quinta-feira, 24 de outubro de 2019

Texto de autoria de Davi Medina Vilela O Corregedor Nacional de Justiça, ministro Humberto Martins, assinou no último dia 1º de outubro o provimento do CNJ nº 88, que estabelece uma série de procedimentos a serem adotados pelos notários, registradores e tabeliães visando à prevenção dos crimes de lavagem de dinheiro e de financiamento ao terrorismo. A lista de obrigações impostas aos destinatários da norma é extensa e os cartórios e tabelionatos terão até o dia 3 de fevereiro de 2020 (data prevista para a sua entrada em vigor) para se prepararem para atendê-la. De acordo com o provimento, os notários, registradores, tabeliães e até mesmo as autoridades consulares com atribuição notarial e registral "devem avaliar a existência de suspeição nas operações ou propostas de operações de seus clientes, dispensando especial atenção àquelas incomuns ou que, por suas características, no que se refere a partes envolvidas, valores, forma de realização, finalidade, complexidade, instrumentos utilizados ou pela falta de fundamento econômico ou legal, possam configurar indícios de crimes de lavagem de dinheiro ou de financiamento do terrorismo, ou com eles relacionar-se" (art. 5º). Uma vez verificada alguma dessas suspeitas, o responsável deverá remeter comunicação à Unidade de Inteligência Financeira - UIF (o novo COAF), por intermédio do Sistema de Controle de Atividades Financeiras - SISCOAF. Também será imposta aos responsáveis pelas serventias abrangidas pelo provimento nº 88 a obrigação da adoção de práticas de compliance interno, inclusive com a implantação de procedimentos destinados à apuração de operações suspeitas e à "mitigação dos riscos de que novos produtos, serviços e tecnologias possam ser utilizados para a lavagem de dinheiro e para o financiamento do terrorismo" (art. 7º, inciso IV). Nesse contexto, os cartórios atuarão sob a supervisão da Corregedoria Nacional de Justiça e das Corregedorias dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal. Ao atribuir aos Notários e Registradores a obrigação de comunicarem operações suspeitas ao órgão federal de controle de informações financeiras a norma definitivamente integra os cartórios ao microssistema de combate à corrupção. Contudo, essa ampliação dos deveres de ofício dos profissionais de Notas e Registro, especialmente no que lhes transfere a função de emitirem juízo de valor sobre potencial suspeição nos negócios realizados pelos seus clientes, deve ser vista com cautela para que não tenha um efeito colateral adverso. Afinal, ainda que a norma tenha fixado algumas balizas e definido certos negócios como motivadores de comunicação obrigatória, a falta de critérios claros poderá provocar uma indesejável disparidade nas posturas dos Tabeliães e Oficiais. Há, portanto, o risco de a iniciativa acabar segregando os cartórios mais criteriosos de outros mais permissivos, tornando estes últimos mais atrativos para contratantes mal-intencionados. Por outro lado, o excesso de rigor pode acabar prejudicando outras serventias com a perda de clientela, uma vez que, especificamente no que toca à atividade notarial, a parte interessada tem liberdade de escolha independentemente do local do seu domicílio ou da situação dos bens objeto do ato ou negócio (cf. art. 8º, da Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994). Norma cria cadastros de clientes e demais envolvidos: procuradores também estão na mira. Os cartórios e repartições consulares precisarão manter cadastros de todos os envolvidos nos atos notariais, protocolares e de registro com conteúdo econômico, compreendendo dados pessoais e de identificação (inclusive biométricos) não só das partes contratantes, mas também de seus procuradores e representantes legais. Mesmo os procuradores investidos de poderes isolados de representação e que não se beneficiarem pessoalmente dos negócios (como executivos de empresas ou advogados na representação de seus clientes) deverão figurar obrigatoriamente de tal cadastro, a teor do que dispõe o artigo 9º do Provimento. Além disso, poderá ser considerada suspeita "a lavratura de procuração que outorgue plenos poderes de gestão empresarial, conferida em caráter irrevogável ou irretratável ou quando isenta de prestação de contas, independentemente de ser em causa própria, ou ainda, de ser ou não por prazo indeterminado" (art. 35). Operações de notificação compulsória. Sem prejuízo da existência de suspeita da prática dos crimes que visa a combater, o Provimento nº 88 estabelece algumas situações que geram a obrigatoriedade de comunicação à Unidade de Inteligência Financeira - UIF, tais como (i) registro de transmissões sucessivas do mesmo bem, em período não superior a 6 meses, com diferença de valores superior a 50%; (ii) registro de título em que a diferença entre o valor da avaliação fiscal ou patrimonial do bem e aquele declarado na operação (para mais ou para menos) for superior a 100%, (iii) qualquer operação que envolva o pagamento ou recebimento de valor igual ou superior a R$ 30 mil, ou equivalente em outra moeda, em espécie ou título de crédito ao portador; (iv) qualquer operação relativa a bens móveis de luxo ou alto valor, assim considerados os de valor igual ou superior a R$ 300 mil, dentre outras. Por outro lado, (i) a concessão de empréstimos hipotecários ou com alienação fiduciária entre particulares ou, ainda, (ii) a doação para terceiros sem vínculo familiar aparente com o doador de bem imóvel com valor venal superior a R$ 100 mil, "podem configurar indícios da ocorrência dos crimes de lavagem de dinheiro ou de financiamento do terrorismo, ou com eles relacionar-se" (cf. art. 26, incisos I e II). Nesses e em outros casos o Provimento faculta ao registrador ou Oficial a comunicação à UIF caso considere suspeita a operação, o que novamente leva à reflexão sobre a discricionariedade delegada aos destinatários da norma e, especialmente, sobre os riscos de se criar uma divisão entre os cartórios mais e menos criteriosos. Seja como for, como em qualquer situação, o que preocupa são os extremos. Por fim, não é demais destacar que o não atendimento às disposições da nova norma sujeitará os seus destinatários (inclusive interventores ou interinos) às sanções previstas na lei 9.613, de 3 de março de 1998 (a Lei da Lavagem de Dinheiro), que vão desde advertência até a cassação da autorização para o exercício da função, com a possibilidade de aplicação cumulativa de multa de até R$ 20 milhões, conforme o valor da operação irregular. __________ *Davi Medina Vilela é associado do escritório Wald, Antunes, Vita, Longo e Blattner Advogados. Graduado pela Faculdade de Direito da UERJ. Advogado atuante em Contencioso Cível, Arbitragem e Direito Imobiliário.

quinta-feira, 17 de outubro de 2019

quinta-feira, 26 de setembro de 2019

Texto de autoria de José-Ricardo Pereira Lira Há coisas que não precisam ser ditas. Ao menos, alhures. Por aqui, no Brasil, admita-se, cautela nunca é demais. No trâmite da conversão da Medida Provisória 881 na lei 13.874, de 20.09.2019, seu art. 3º ganhou um novo inciso XI, com a seguinte redação: "Da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômico do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição: (...) XI - não ser exigida medida ou prestação compensatória ou mitigatória abusiva, em sede de estudos de impacto ou outras liberações de atividade econômica no direito urbanístico, entendida como aquela que: a) (VETADO); b) requeira medida que já era planejada para execução antes da solicitação pelo particular, sem que a atividade econômica altere a demanda para execução da mesma; c) utilize-se do particular para realizar execuções que compensem impactos que existiriam independentemente do empreendimento ou atividade econômica solicitada; d) requeira a execução ou prestação de qualquer tipo para áreas ou situação além daquelas diretamente impactadas pela atividade econômica; ou e) mostre-se sem razoabilidade ou desproporcional, inclusive utilizada como meio de coação ou intimidação." Pois bem. Em país nenhum do mundo, uma lei precisaria estabelecer que, ao regular questões urbanísticas, o Poder Executivo estaria impedido de exigir prestações "abusivas", como condição para licenciar a atividade econômica. Também não seria normal que dependesse de previsão legal a proibição ao Executivo de utilização de contrapartidas urbanísticas como "meio de coação ou intimidação" de empresários. Mundo afora, com certeza, essa espécie de vedação legal, mais que desnecessária, seria até ofensiva ao administrador público. No Brasil, porém, o inciso XI do art. 3º da Lei da Liberdade Econômica chegou em boa hora. Afinal, por aqui, o licenciamento de empreendimentos anda subordinado a um mar de exigências irrazoáveis, não raro com feição de extorsão. Alguns exemplos, entre muitos: a) a contrapartida que alimenta o Fundo Municipal de Desenvolvimento de Trânsito, para empreendimento enquadrado como Polo Gerador de Tráfego, quando cobrada nas hipóteses em que, segundo o próprio Município, a nova atividade não impacta negativamente a malha urbana (art. 8º, parágrafo 4º, incisos I e II, da Lei nº 15.150/2010, conforme alterada); b) a contrapartida para o licenciamento de jiraus, mesmo em imóveis com sobra de potencial construtivo, pelo simples fato de não serem jiraus de primeiro pavimento, com confessado propósito arrecadatório (art. 4º da Lei nº 192/2018, do Município do Rio de Janeiro - RJ); c) a contrapartida na imaginosa modalidade conhecida por "doação compulsória" de áreas aos municípios, como: (c.1) os 10% do terreno, para licenciamento de empreendimentos com Área Total Edificada superior a 10.000m2 (art. 3º da Lei nº 156/2015, do Rio de Janeiro - RJ); e (c.2) os 5% dos lotes para licenciamento de loteamentos em geral, em acréscimo às doações de áreas inerentes aos loteamentos, para abertura de ruas ou instalação de praças públicas, lotes esses supostamente destinados a projetos de interesse social (art. 8º da Lei nº 1.945/2026, do Município de Toledo - PR, já declarada inconstitucional pelo TJPR). Enfim. Obviamente, a seriedade no trato da imposição de contrapartidas, como condicionante do licenciamento de novos empreendimentos, constitui pressuposto essencial ao fortalecimento do Direito Urbanístico e à consequente viabilidade da ordenação das Cidades. Bem-vinda seja a nova norma legal, com suas obviedades lamentavelmente inadiáveis. José Ricardo Pereira Lira é sócio do escritório Lobo & Lira Advogados. Diretor do Ibradim no Estado do Rio de Janeiro.

quinta-feira, 19 de setembro de 2019

quinta-feira, 12 de setembro de 2019

Texto de autoria de André Abelha O empresário, o investidor, o adquirente e os demais participantes de um empreendimento imobiliário precisam, minimamente, prever os efeitos e as consequências jurídicas, positivas e negativas, das suas decisões. Nesse contexto, é preciso ressaltar a importância do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que nasceu com a Constituição Federal de 1988, e dela recebeu o valoroso papel de velar pela correta aplicação da legislação Federal, buscando o alinhamento das decisões judiciais em todo o país. Isso tem o potencial de reduzir a insegurança jurídica, com evidentes vantagens para o ambiente de negócios e benefícios macroeconômicos e sociais, em círculo virtuoso. Porém, a eficácia desse sistema mostrou-se limitada. Faltava algo. Passados quase 30 trinta anos, finalmente o sistema foi turbinado: com a entrava em vigor, em 2016, do atual Código de Processo Civil (art. 927, IV), os juízes e tribunais passaram a ter que observar "os enunciados das súmulas do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional". Assim, o STJ, que atuava em cada processo, sem efeito geral vinculante, ganhou novo status. Isso significa que os enunciados do STJ (súmulas e temas), mesmo os anteriores, se já eram importantes, ganharam inédita força normativa. O que isso tem a ver com a incorporação imobiliária? Tudo. Desde 2015 o STJ vem editando enunciados que trazem impacto direto para o mercado. Eis o que já foi decidido: 1) Súmula 543 e Tema 1002: o adquirente tem direito à devolução integral do que pagou, se o contrato for descumprido pelo incorporador, e parcial (não há percentual pré-fixado) se o inadimplemento for do consumidor. No primeiro caso, os juros sobre o valor a devolver correm da citação do incorporador no processo judicial, e no segundo caso incidem somente a partir do trânsito em julgado da sentença. 2) Temas 938, 939 e 960: o incorporador, inclusive no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida (exceto faixa 1), pode transferir a corretagem para o adquirente, desde que isso conste claramente do contrato e seja previamente informado. Além disso, o consumidor tem 3 anos para exigir a devolução da corretagem, quando paga indevidamente, e o incorporador pode ser réu na ação ainda que o pagamento tenha sido feito diretamente ao corretor. 3) Temas 970 e 971: em caso de atraso da obra, a multa em favor do adquirente não pode ser cumulada com pedido de lucros cessantes, desde que contratada em valor coerente com aluguel de mercado. E se o contrato só estabelecer multa em favor do incorporador, ela serve de parâmetro para a indenização a ser arbitrada em prol do consumidor. 4) Tema 996 (julgado em 11/9/2019), aplicável aos contratos do Programa Minha Casa Minha Vida: (i) no crédito associativo, o contrato deve prever, de forma clara, um prazo para a formação do grupo, não atrelado à obtenção do financiamento; (ii) em caso de atraso da obra, o adquirente tem direito ao dano material (presumido), proporcional ao valor locativo, e o saldo do preço do imóvel passa a ser corrigido pelo IPC-a em vez do índice setorial; e (iii) os juros de evolução da obra não podem ser cobrados após a data prevista para a entrega da unidade. Além dos enunciados do STJ, no fim de 2018 surgiu outra novidade: a lei 13.786/18. Agora, para os contratos celebrados a partir da sua entrada em vigor (27/12/2018), novas regras legais devem ser observadas, dentre as quais se destacam: (i) quadro-resumo: para aumentar a transparência, as principais informações do contrato devem aparecer em destaque, no início do contrato. (ii) prazo de arrependimento: o adquirente tem 7 dias de reflexão, período em que pode desistir da compra, com direito à imediata devolução de tudo o que pagou. Após os 7 dias, não cabe desistência, e o consumidor só pode se livrar do contrato se provar que não pode cumpri-lo. (iii) abatimentos:, e em caso de descumprimento do contrato pelo adquirente, o valor a ser devolvido sofre descontos de taxa de corretagem e ocupação, se as chaves chegaram a ser entregues; e (iv) multas e prazo de devolução: desde 2004 o incorporador, antes do lançamento, ao apresentar os documentos no cartório de registro de imóveis, podia optar por um regime denominado "patrimônio de afetação", que protege os ativos contra dívidas da incorporadora não referentes ao empreendimento, e que lhe traz vantagens fiscais, impondo maior controle financeiro, tudo com vistas a reduzir os riscos da obra. Como estímulo adicional para a adoção desse sistema, a Lei autoriza duas medidas em favor do incorporador, ambas aplicáveis à hipótese de descumprimento do contrato pelo adquirente: multa de até 50% sobre os valores pagos (sem o regime, o teto é de 25%) e maior prazo para devolução do saldo: 30 dias após o habite-se da obra ou a revenda da unidade, o que ocorrer primeiro (sem o regime, a devolução deve ocorrer em até 180 dias). As novas regras vêm sendo demonizadas por alguns, e vista por outros como o bastião da segurança jurídica nas incorporações. À flor da pele. Contudo, é preciso evitar maniqueísmos. A Lei do Distrato, se está longe da perfeição, tem diversos méritos, e desde antes de entrar em vigor vem exercendo a importante função de provocar ampla discussão no meio jurídico. O abuso espanta o consumidor e dificulta as vendas. Da mesma forma, a imprevisibilidade afasta investimento, catapulta custos e posterga sonhos. Não existe fórmula mágica. É preciso seguir em frente, sem radicalismos, para construir a melhor interpretação das novas regras legais e dos entendimentos já sedimentados pelo STJ. Com bom senso e seriedade, todos têm a ganhar.

quinta-feira, 5 de setembro de 2019

Texto de autoria de Thomaz Whately O condomínio edilício é regulado pelo Código Civil de 2002 e (uma vez instituído) passa a ser gerido por sua convenção condominial, com regras de administração específicas e obrigações semelhantes a uma organização empresarial. Embora não tenha sido inserido no rol das pessoas jurídicas de direito privado (artigo 44 do Código Civil), admiti-lo como mera "ficção jurídica" é incoerente diante da complexidade das relações socioeconômicas experimentadas dentro da coletividade, atualmente em constante transformação. Considerando que o condomínio obriga-se a: obter cadastros junto à Receita Federal (CNPJ), INSS, FGTS; preencher livros fiscais; contratar funcionários; recolher impostos; movimentar contas e; celebrar contratos; estando legitimado, ainda, a atuar em Juízo (representado por seu Síndico); não resta dúvida que se equipara a uma empresa, com personificação jurídica1. Além das responsabilidades e obrigações inerentes à gestão condominial que justificam sua personalidade jurídica, temos diversas mudanças nos empreendimentos e nos padrões comportamentais dos condôminos, refletidas em novas estruturas e formas de uso da propriedade, tais como: (i) implantação de home clubs, condomínios multiuso e de uso misto; (ii) novas modalidades de aproveitamento das áreas comuns (cafés, lavanderia wireless, garage band, skate park, áreas para tratamento estético e de bem estar; (iii) compartilhamento de espaços (co-working, co-living) e Airbnb; (iv) influência da mobilidade urbana e novos meios de locomoção; (v) utilização da tecnologia e redes sociais como novas formas de comunicação; e (vi) preocupações com a sustentabilidade e o meio-ambiente. Diante deste cenário, como organizar as diversas competências e obrigações, visando evitar conflitos entre os condôminos? Como fazer a escolha do Síndico? A eleição do gestor não pode ser feita tão somente com base em critérios de amizade, simpatia ou sob a coordenação de determinado grupo de moradores. Qualquer empreendimento (seja apenas uma torre residencial ou um condomínio multiuso) deve se preocupar em estabelecer um sistema de governança que contenha um planejamento e regras objetivas que preservem os interesses e o valor econômico do condomínio, mesmo que haja alternância de poder. Este formato organizacional trazido para o âmbito do condomínio foi inspirado no conceito de governança corporativa: "Governança corporativa é o sistema pelo qual as empresas e demais organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os relacionamentos entre sócios, conselho de administração, diretoria, órgãos de fiscalização e controle e demais partes interessadas. As boas práticas de governança corporativa convertem princípios básicos em recomendações objetivas, alinhando interesses com a finalidade de preservar e otimizar o valor econômico de longo prazo da organização, facilitando seu acesso a recursos e contribuindo para a qualidade da gestão da organização, sua longevidade e o bem comum2. De uma forma prática e resumida, podemos destacar os seguintes princípios que devem pautar uma boa governança condominial: Ø Responsabilidade Corporativa: zelar pela viabilidade econômico-financeira, visando sempre melhorar o modelo condominial implantado (aspectos sociais, quadro de funcionários, manutenção do patrimônio, sistemas de controle e de segurança); Ø Transparência: disponibilizar informações de interesse dos condôminos, não só aquelas decorrentes de leis, da Convenção ou Regimento Interno; divulgar o desempenho econômico-financeiro do Condomínio; Ø Equidade: tratamento justo e isonômico de todos os condôminos e funcionários; sempre buscando evitar e/ou solucionar conflitos; Ø Prestação de Contas: o Síndico e os membros eleitos devem atuar de forma diligente, clara e tempestiva, respondendo por seus atos; Ø Planejamento: adequação de orçamentos e análise de investimentos; Ø Controles Internos: criação de padrões e procedimentos para tornar eficiente a gestão dos recursos condominiais (ex: planos de contas, orçamentos, relatórios, registros, treinamentos). A contratação de auditoria externa garante maior transparência à administração. Todavia, é fundamental que exista uma conexão positiva entre o sistema de governança e os condôminos. Todos precisam estar motivados e alinhados com a aplicação dos princípios e normas previamente definidas. Consoante ensinamentos de Fábio Barletta Gomes e Daniele Oliveira Barletta Gomes: "A expressão governança condominial traz ínsita a ideia de 'compatibilização de interesses' que se materializa através de um plano de ação, assegurando que o comportamento e as decisões tomadas pelo síndico estejam em consonância com os interesses da sociedade condominial. (...) Uma expressão chave para se alcançar um planejamento eficaz é o comprometimento coletivo.3 Para a Governança Condominial ser efetiva é fundamental: (i) gestão participativa dos moradores; e (ii) um sistema adequado de compliance a fim de assegurar a conformidade com princípios, normas e procedimentos estabelecidos pelo condomínio, mitigando os riscos da operação e eventuais conflitos. O compliance é um exercício diário de controle e eficiência nos processos de gestão. Vai além de números, agrega valores morais e éticos, tendo sempre como princípio a boa-fé objetiva4. A implantação de um programa de compliance depende de interação transparente e compromissada do Síndico, órgãos diretivos, Administradora e condôminos. O Condomínio precisa criar um código de ética com políticas anticorrupção5 que discipline desde a comunicação interna (criando canais de denúncia e avaliações continuadas do programa), até a elaboração de rotinas e procedimentos na esfera operacional, administrativa e trabalhista, aplicando-se para todos os terceiros e prestadores de serviços. Em paralelo, para ressalvar a imparcialidade e independência do Síndico, deve ser realizada auditoria periódica das demonstrações financeiras, transações e operações de uma entidade ou de um projeto, efetuada por contadores, com a finalidade de assegurar a fidelidade dos registros e proporcionar credibilidade às demonstrações financeiras. O Código Civil de 2002 define as atribuições do Síndico (art. 1348 CC) e confere aos condôminos autonomia para legislar acerca da forma de administração do Condomínio (art. 1334, II CC). Desse modo, é necessário legitimar a atuação do Síndico instituindo um sistema normativo voltado para a gestão do Condomínio e não que discipline apenas a utilização das suas áreas comuns. Há uma necessidade de mudança cultural para que os Condomínios sejam administrados como empresas. Como medidas recomendáveis de Governança Condominial temos algumas de suma importância: (i) organização das assembleias; (ii) formação de Conselho Administrativo e Fiscal atuantes; (iii) políticas de contratação (iv) controle do Contencioso Cível e Trabalhista; (v) recuperação de Crédito; (vi) controle dos gastos; (vii) mediação/arbitragem para a solução de conflitos entre condôminos e entre estes e o Condomínio; (viii) transparência das informações; (ix) prestação de contas em conformidade com as normas regulamentadoras; (x) ações do Síndico legitimadas pelo Jurídico; (xi) políticas de comunicação interna do Condomínio; e (xii) tratamento igualitário aos condôminos. No que se refere à política de contratação, por exemplo, deve ser elaborado edital de concorrência a ser divulgado para os condôminos e demais interessados, estabelecendo o escopo da contratação e a descrição dos produtos e serviços a serem adquiridos e/ou contratados. É importante assegurar que inexista vínculos entre o Síndico ou membros da gestão com as empresas contratadas, devendo ser estabelecidos pré-requisitos para os contratantes (prazo máximo para apresentação das propostas), cotando-se no mínimo três concorrentes. Nas hipóteses em que o valor da proposta ultrapassar a autonomia do Síndico prevista nos instrumentos normativos do Condomínio, ele ainda poderá submeter tal aprovação ao Conselho e/ou assembleia de condôminos, assegurando transparência e economicidade6 à gestão dos contratos. O Síndico do Condomínio, por força do artigo 1.348 do Código Civil, precisa cumprir com seus deveres e atribuições, sob pena de responder civil e criminalmente. Ou seja, ele responde com seu patrimônio por danos causados ao Condomínio. Dentro deste contexto da Governança Condominial, surge uma nova demanda do mercado: a figura do síndico profissional7. Em medida podemos coadunar este tipo de gestão com um sistema de normas e regras de compliance do Condomínio? Em primeiro lugar, seguindo uma boa política de contratação (conforme referido acima), a escolha de um síndico externo como prestador de serviços, deve levar em consideração o cadastro, as referências, seu histórico profissional, o lastro patrimonial ou, no caso de uma empresa, o seu capital social, para avaliar se ele tem condição de suportar eventual ônus que venha causar. Um dos grandes problemas do síndico externo reside no alto turnover, fazendo com o que os Condomínios retornem ao modelo tradicional. a Associação das Administradoras de Bens Imóveis e Condomínios de São Paulo (AABIC - Associação das Administradoras de Bens Imóveis e Condomínios de São Paulo), verificou em recente pesquisa que cerca de 50% dos condomínios que mudaram para a gestão de um síndico externo voltaram atrás. A realidade apurada é que o síndico externo normalmente não se envolve integralmente no dia a dia do condomínio. Considerando que a boa prática de Governança Condominial depende do comprometimento coletivo, a falta de disponibilidade do síndico terceirizado é um ponto negativo. Na prática, este tipo de gestor depende muito do modelo de empreendimento condominial implantado. Nos condomínios com regras bem definidas e órgãos diretivos atuantes (conselhos consultivo e fiscal), o envolvimento pessoal do síndico acaba sendo menor, pois ele recebe as informações necessárias facilitando uma análise isenta das melhores alternativas para resolução das pendências. Em tese, para condomínios multiuso, de uso misto ou com muitas torres, a administração é mais complexa, exigindo certa profissionalização, normalmente exercida por um síndico terceirizado. De outro lado, para condomínios menores, nos quais os moradores convivem diariamente e o envolvimento é mais pessoal, é bem provável que o síndico profissional não tenha a mesma disponibilidade e comprometimento de um síndico condômino. Conforme bem ressaltou Rubens Carmo Elias Filho, advogado e presidente do Conselho Consultivo da AABIC: "As vantagens observadas no síndico externo são que ele está mais neutro na relação. O fato de ele não estar tão envolvido no dia a dia do condomínio e de ele ter um conhecimento prévio das atribuições e funções, em tese o fazem capaz de realizar melhor administração do que um síndico proprietário. Quando é um bom síndico terceirizado, ele estará preparado para isso e exercerá a atividade entregando um benefício maior do que o síndico morador. De fato, costuma custar mais caro e cada condomínio em sua estrutura. Acreditamos, porém, que há espaços tanto para a administradora, quanto para o síndico terceirizado e, efetivamente, a cláusula de entrada deveria melhorar. Como não há barreira de entrada, os condomínios têm de ser mais bem elucidados quanto aos cuidados na contratação, para não contratarem pessoas despreparadas ou sem capacidade de responder, caso o síndico venha a causar algum dano ao condomínio."8 Além do tamanho ou complexidade do empreendimento, a contratação de um síndico profissional só faz sentido quando há diretrizes específicas do condomínio quanto às suas atribuições e forma de comunicação com os órgãos diretivos e condôminos. O Condomínio precisa transmitir toda cultura de sua coletividade e deixar bem claro quais os objetivos desta atuação profissional para não haver frustrações. Neste passo, não há dúvida de que as práticas da governança condominial trazem muitos resultados satisfatórios. A atuação do síndico (convencional ou externo) é mais eficaz quando o condomínio possui administração planejada, com procedimentos internos bem delimitados, que garantem maior eficiência na gestão dos recursos condominiais, reduzindo o "peso" da responsabilidade na tomada de muitas decisões, cuja interpretação (sem balizas ou padrões adequados) poderia ser prejudicial aos interesses dos condôminos. Destarte, a adoção dos princípios básicos da governança condominial torna a gestão do condomínio mais eficiente e transparente, facilitando os canais de participação e comunicação dos condôminos, agregando valor ao empreendimento como um todo. Agradecimentos: Este artigo foi elaborado com base na apresentação realizada no II Congresso do IBRADIM de Direito Imobiliário, com a participação de membros da Comissão de Condomínios: Thomaz Whately (Moderador), Ionara Ribeiro, Rubens Carmo Elias Filho e Dennis Martins. ___________ 1 A Doutrina e a Jurisprudência já admitem esta personalidade jurídica, podendo o condomínio edilício: (i) adjudicar direitos do condômino inadimplente (transmitindo a terceiros); (ii) ser proprietário de unidades autônomas, lojas no térreo ou garagems; (iii) locar área e auferir receita; (iv) possuir órgãos próprios (assembleia e conselho consultivo). Os Enunciados 90 e 246 das Jornadas de Direito Civil da Justiça Comum Federal também traduzem este reconhecimento. 2 Fonte: IBGC, Código das Melhores Práticas de Governança Corporativa, 2015 3 Fabio Barletta Gomes/Daniele Oliveira Barletta Gomes - Gestão Condominial Eficiente, Ed. Lumen Juris, RJ, 2018 4 "Estar em compliance é cumprir a legislação e as políticas internas por mera obrigação ou para reduzir eventuais penalidades, caso a organização sofra uma punição. Ser compliant é o cumprimento consciente e deliberado da legislação e de políticas internas, guiado pelos princípios e valores que compõem a identidade da organização, visando sua longevidade". (IBGC, 2017/Compliance à luz da governança corporativa) 5 Em linhas gerais uma política anticorrupção deve praticar: (i) padrões de transparência, legalidade e integridade; (ii) contratação de terceiros idôneos com qualificação técnica adequada; (iii) criar Registros Contábeis; (iv) divulgação, atualização e treinamento de todos os envolvidos na Gestão; (vi) apuração de violação e aplicabilidade de sanções. Por outro lado, deve eliminar: (i) pagamentos indevidos (suborno, propina); (ii) fraude em concorrência; (iii) superfaturamento; (iv) brindes, presentes. 6 Economia gera valorização e liquidez do patrimônio condominial. 7 Art. 1.347 do Código Civil. "A assembleia escolherá um síndico, que poderá não ser condômino, para administrar o condomínio, por prazo não superior a dois anos, o qual poderá renovar-se". Logo, o Síndico pode ser pessoa física ou jurídica. 8 Síndicos terceirizados: "Faltam barreiras de entrada no mercado".

sexta-feira, 30 de agosto de 2019

Texto de autoria de Natália Brotto Muito se tem falado sobre a Lei Geral de Proteção de Dados - LGPD nos mais diversos setores, nomeadamente quanto aos riscos e inúmeras necessidades de adaptação. Paradoxalmente, pouco se tem falado sobre a LPGD e suas implicações no mercado imobiliário. É quase como se a lei não determinasse uma alteração substancial do modus operandi de imobiliárias, construtoras e incorporadoras. A realidade, no entanto, é que são inúmeras as implicações no setor e bastam alguns exemplos para que se demonstre o contrário. No presente artigo, pretendemos analisar a questão do compartilhamento de dados entre imobiliárias e corretores parceiros sob a ótica da LGPD. A esse teor, é fato que as opções ou autorizações de venda são, via de regra, documentos absolutamente simples que implicam na coleta de uma série de dados pessoais, inclusive, na maior parte dos casos, de fotos do imóvel, o qual, muitas vezes é a própria residência da pessoa, titular dos dados. Cabe lembrar que, em que pese referida autorização - ou opção - seja concedida a uma determinada imobiliária, a prática de mercado é a de compartilhamento de tais informações entre imobiliárias e rede de imobiliárias parceiras, entre corretores (muitas vezes associados, muitas vezes pessoas jurídicas), em plataformas e sites de vendas, entre outros. Esse compartilhamento deverá ser feito, nos termos da LGPD, com autorização em uma das bases legais elencadas no art. 7º da lei. O primeiro ponto é que, obviamente, mencionado compartilhamento não poderá se dar com base no inciso V do art. 7º ("V - quando necessário para a execução de contrato"), na medida em que o titular de dados não pactuou qualquer contrato com esses outros parceiros. Cabe avaliar, nesse sentido, se a base legal que autorizaria esse tratamento de dados (compartilhamento) seria, a um, mediante o fornecimento de consentimento pelo titular (inciso I), ou, a dois, quando necessário para atender aos interesses legítimos do controlador ou de terceiro (inciso IX). Especificamente em relação ao consentimento, o artigo 5o, inciso XII, da LGPD traça as diretrizes sobre o consentimento no fornecimento de dados. Nos termos da lei, o consentimento é: "manifestação livre, informada e inequívoca pela qual o titular concorda com o tratamento de seus dados pessoais para uma finalidade determinada". Veja-se, nesse sentido, que certamente poderia ser utilizada a base legal do consentimento; no entanto, ela é efetivamente necessária? E mais, é desejável que a utilizemos? Note-se que o consentimento, além de poder ser retirado a qualquer momento - o que implica na cessão imediata do tratamento de dados - demanda uma série de cuidados para que esse consentimento seja efetivamente, livre, informado e inequívoco. Diante do apontado, pensamos não ser a base legal do consentimento a ideal a autorizar o citado compartilhamento. Para tanto, sugiro analisar esse tratamento a partir da possibilidade de utilização da base legal do legítimo interesse. Observe-se que o conceito fundamental da utilização da base legal do legítimo interesse é, justamente, a tal da legítima expectativa do titular, mencionada no inciso II, do art. 10 da LGPD. Ora, quando da assinatura da opção, existe uma expectativa razoável do titular dos dados de que as informações e dados pessoais sejam compartilhados em plataformas e sites, com redes de imobiliárias parceiras e corretores associados ou parceiros? Parece-nos que a resposta é assertiva. Aliás, esse compartilhamento se dá precisamente no sentido de dar maior visibilidade ao imóvel, de modo a viabilizar a venda. A conclusão pela possibilidade de utilização do legítimo interesse não significa, no entanto, que não é necessária a adoção de qualquer outra medida pelas imobiliárias; aliás, muito pelo contrário. Deveras, a lei é clara em afirmar que o controlador deverá adotar medidas para garantir a transparência do tratamento de dados baseado em seu legítimo interesse. Portanto, a partir da entrada em vigor da LGPD, será necessário sim que as imobiliárias, ainda que compartilhem dados com base no legítimo interesse, adotem procedimentos para estar em conformidade com Lei, a começar pela elaboração de uma política de privacidade que dê transparência ao titular da maneira de compartilhamento de referidos dados, entre outros. Da mesma forma, em que pese esse compartilhamento seja autorizado pela base legal do legítimo interesse, isso não significa que não devem existir relações contratuais com tais parceiros que garantam a utilização de dados pessoais de maneira conforme à Lei Geral de Proteção de Dados. Para tanto, será absolutamente necessária a formulação de contratos específicos (denominados Data Processing Agreement) a regular esse compartilhamento, especificando os requisitos do tratamento, a finalidade, bem como delimitando responsabilidades nos casos de infração por uma ou outra parte. No mesmo norte, também se faz necessária a criação e adoção de políticas internas de condutas para funcionários e colaboradores, a fim de orientá-los quanto à necessidade de utilização de tais dados nos termos propugnados na Lei Geral, observando sempre os direitos do titular para que sejam preservados os seus direitos à privacidade e intimidade. Outra circunstância a se analisar é que, no caso de não mais existir uma autorização de divulgação, ou mesmo já ter sido realizada a venda de referido imóvel, cessa-se, por óbvio, qualquer legítimo interesse que antes existia para o armazenamento desses dados. Nessa ocasião, para manutenção de determinados dados, deverá ser verificada a existência de outra base legal autorizadora, tal como o exercício regular de direitos em processo judicial, especificado no inciso VI do mesmo art. 7º. Perceba-se, nesse sentido, por tudo que foi visto, que a Lei Geral de Proteção de Dados deverá trazer sim modificações substanciais ao mercado imobiliário. Especificamente, nesse artigo vislumbramos as inúmeras alterações à operação e ao dia-a-dia das imobiliárias, sendo fundamental a adoção de medidas por essas empresas para que, em agosto de 2020, estejam em conformidade com a nova lei.

sexta-feira, 23 de agosto de 2019

Texto de autoria de Sérgio Eduardo Martinez Embora a crise econômica verificada nos últimos anos no Brasil, afetando de forma intensa o mercado imobiliário, é notório o aumento de empreendimentos imobiliários de condomínios de casas e edifícios, loteamentos, shopping centers, prédios comerciais e mistos, lojas, hotéis etc. É possível reconhecer que são várias as circunstâncias que contribuíram para o retorno do interesse do empreendedor e do investidor. Porém, é certo que é preponderante a edição de leis ocorridas nos últimos anos regulando as diversas possibilidades de formatação de negócios imobiliários. Pode-se, destacar, exemplificativamente as seguintes leis: Alienação Fiduciária de Imóveis (lei 9.514/97), Patrimônio de Afetação (lei 10.931/04) Multipropriedade (Lei 13.777/18), Direito de Superfície (arts. 1369 a 1377 do CCivil/02), Condomínio de Lotes e Direito de Laje (lei 13.465/17), Lei dos Distratos (lei 13.768/18), Contratos Built to Suit (lei 12.744/12), Concentração de atos na matrícula (lei 13.097/15) entre tantas outras. Da mesma forma, a interpretação que essas diversas atividades empresariais tem recebido nas variadas questões controvertidas que são submetidas ao Poder Judiciário tem favorecido, de forma geral, o mercado imobiliário. É necessário construir um ambiente propício de negócios, sobretudo de segurança jurídica, como forma de incentivar a atividade imobiliária que tanta impacta no desenvolvimento econômico do País. Para tanto, há que se privilegiar o sistema de garantias, de liberdade econômica e de segurança jurídica como forma de incentivo e incremento a tão importante atividade econômica. Foi exatamente isso que fez, com acerto, recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, através da 4ª Turma no julgamento do Recurso Especial 1.559.348 - DF, que examinou e definiu importante questão sobre os efeitos e consequências da obtenção de empréstimo com garantia da alienação fiduciária de imóvel pertencente a sócia de pessoa jurídica e que se beneficiou dessa operação. No ponto que aqui se trata, a discussão estabelecida foi sobre a validade e eficácia da garantia imobiliária estabelecida por alienação fiduciária de imóvel pertencente a sócia da empresa tomadora do empréstimo, diante da impenhorabilidade do bem de família (cf. art. 1º da lei 8.009/90). A primeira questão debatida diz respeito a eventual impossibilidade de renúncia à proteção conferida ao bem de família, sempre que o proveito não se tenha revertido em favor da entidade familiar. Todavia, foi referido na decisão: "O abuso do direito de propriedade, a fraude e a má-fé do proprietário conduzem à ineficácia da norma protetiva, que não pode conviver, tolerar e premiar a atuação do agente em desconformidade com o ordenamento jurídico. (...) Como advertiu o julgado, a boa-fé do devedor é determinante para que se possa socorrer da regra protetiva do art. 1º da lei 8.009/90, devendo ser reprimidos quaisquer atos praticados no intuito de fraudar credores, de obter benefício indevido ou de retardar o trâmite do processo de cobrança". Foi ressaltado que os devedores, que buscam amparo na lei protetiva do bem de família, concederam voluntariamente, em alienação fiduciária, o bem imóvel dado em garantia, em favor de empresa da qual uma das devedoras é, também, a única sócia. E diante de valores e princípios estabelecidos pelo Direito Civil, sobretudo da boa-fé contratual que impõe aos contratantes o dever de honrar com o pactuado e cumprir com as expectativas anteriormente criadas pela sua própria conduta, não se pode admitir que uma das partes venha a ofertar o bem em garantia para depois alegar a ilegalidade dessa disposição, buscando a sua exclusão. Em que pese a divergência instalada pelos votos do Ministros Raul Araújo e Marco Buzzi, acolhendo o recurso para desconstituir a garantia do imóvel, prevaleceu o voto do Min. Luis Felipe Salomão acompanhado pelo voto do Min. Antônio Carlos Ferreira que afirmou: "A expressa previsão da alienação fiduciária de bens imóveis pela lei 9.514/1997 representou evolução nos mecanismos de garantia, viabilizando a formatação e a execução de contratos com a agilidade exigida por um sistema negocial dinâmico, como se apresenta no atual estágio da modernidade. Isso porque, segundo afirmava José Carlos Moreira Alves, citado por Melhim Namem Chalhub, "as garantias 'existentes nos sistemas jurídicos de origem romana, e são elas a hipoteca, o penhor e a anticrese, não mais satisfazem uma sociedade industrializada, nem mesmo nas relações creditícias entre pessoas físicas, pois apresentam graves desvantagens pelo custo e morosidade em executá-las'" (CHALHUB, Melhim Namem. Alienação fiduciária: Negócio Fiduciário. 5ª ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017)". Por outro ângulo, não existe - pelo sistema de execução do contrato de alienação fiduciária, a "penhora" do imóvel, mas toda uma sequência de atos e requisitos para o cumprimento das exigências legais que podem resultar na consolidação da propriedade em favor do credor ou venda em leilão, eis que o imóvel, como garantia, já está vinculado ao cumprimento das obrigações desde o início da contratação. A alienação fiduciária de imóvel resulta de ato voluntário do proprietário e devedor, assumindo obrigações previstas em contrato expresso e de livre e espontânea vontade. Difere da penhora que na maior parte das vezes é ato que independe da vontade do devedor que pode até dela discordar, além de ser realizada em ação judicial onde o imóvel não está necessariamente vinculado a obrigação exigida. E não age com lealdade e ética o contratante que, desde a contratação, sabia que o ajuste firmado poderia resultar na perda do imóvel dado em garantia, caso descumpridas as obrigações. É inaceitável tal conduta abusiva servindo-se da lei quando lhe convém. Certamente o contrato de empréstimo foi viabilizado e formatado - ao menos em relação aos juros, em razão da garantia ofertada, tornando o negócio muito mais vantajoso aos devedores se tal bem não tivesse sido concedido. Assim, prevaleceu a manutenção da garantia nos termos do contrato firmado, reafirmando-se a necessidade de se exigir dos contratantes uma conduta ética e de boa-fé, tanto na contratação como na execução do contrato, evitando-se práticas e atitudes que maculam o atual estágio de evolução do sistema de garantias imobiliárias. Louve-se essa decisão. Salvo raras exceções, os contratos devem ser cumpridos, ainda que possam ser desfavoráveis em certos momentos, evitando-se interpretações excessivamente protetivas e que prejudicam a confiabilidade do sistema legal de garantias. * Sérgio Eduardo Martinez é advogado. Sócio de Martinez Advocacia. Especialista em Direito Imobiliário pela Universidade do Rio dos Sinos - Unisinos. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. Membro da Comissão Especial de Direito Imobiliário da OAB/RS.

quinta-feira, 8 de agosto de 2019

Texto de autoria de Melhim Chalhub A alienação fiduciária de bens imóveis tem desempenhado importante papel no financiamento imobiliário, notadamente para moradia, e poderá contribuir decisivamente para a reativação da economia caso sejam supridas lacunas e corrigidas distorções da legislação, que comprometem a efetividade dessa garantia. Explica-se: ao regulamentar a alienação fiduciária de bens imóveis, a lei 9.514/1997 disciplina detalhadamente seu emprego em garantia do financiamento de imóvel habitacional, talvez influenciada pela grave crise dos anos 1980 que levou à extinção do Banco Nacional da Habitação, mas deixa lacunas em relação à sua aplicação fora desse ambiente. Omite-se, por exemplo, em relação a importantes aspectos dos empréstimos sem destinação específica (home equity no jargão do mercado), financiamento de capital de giro, operações de crédito garantidas por dois ou mais imóveis, entre outras, além de questões como, por exemplo, arrematação ou consolidação por preço vil. A omissão pode dar causa a desequilíbrio no resultado da realização da garantia, expondo o credor ou o devedor a risco de enriquecimento sem causa, situação que reclama alteração legislativa capaz de reduzir o risco de judicialização e assegurar a plena efetividade dessa garantia. O problema tem origem nos §§ 2º, 5º e 6º do art. 27 da lei 9.514/1997, segundo os quais a realização da garantia se dá mediante dois leilões. O preço mínimo para o primeiro é o valor da avaliação que as partes indicarem no contrato ou aquele apurado pela Prefeitura para cálculo do ITBI, o que for maior, e para venda o segundo leilão, o correspondente ao valor da dívida. Caso no leilão não se alcance esse valor, considera-se satisfeito o crédito mediante consolidação da propriedade, pela qual o imóvel é incorporado ao patrimônio do credor pelo valor da dívida. Esse critério de pagamento mediante transmissão da propriedade do imóvel ao credor fiduciário foi inspirado na lei 5.741/1971, que trata da execução judicial de dívida oriunda de financiamento para moradia no SFH, determinando a realização de um único leilão pelo valor do saldo devedor e dispondo que, se não houver arrematação, o imóvel seja adjudicado ao credor em pagamento da dívida. A justificativa desse tratamento legal diferenciado foi a necessidade de evitar o superendividamento do tomador de financiamento habitacional caso o valor da dívida superasse o do imóvel, o que poderia ocorrer em razão dos elevados índices de correção monetária computados ao longo do prolongado processo judicial. A lei 9.514/1997 inspirou-se nessa regra excepcional, mas, ao invés de adotá-la restritivamente para os financiamentos habitacionais, como faz a lei 5.741/1971, institui a exoneração da responsabilidade patrimonial do devedor fiduciante como regra geral, beneficiando tomadores de financiamento para os quais o favor legal é injustificável. Trata-se de grave anomalia, que distorce a funcionalidade da garantia fiduciária de imóveis, ao violar o princípio do equilíbrio da execução e da responsabilidade patrimonial do devedor e subverter as regras gerais dos arts. 586 e 1.366 do Código Civil e do art. 789 do Código de Processo Civil. Na tentativa de corrigir a distorção as leis 11.795/2008 (§ 6º do art. 14) e 13.476/2017 (arts. 3º ao 9º) responsabilizam o devedor fiduciante pelo saldo remanescente em relação ao autofinanciamento de grupo de consórcio e à operação bancária denominada "abertura de limite de crédito", mas a eficácia dessas leis é neutralizada pelos §§ 2º, 5º e 6º do art. 27 da lei 9.514/1997, que consideram extinta a dívida em caso de leilão negativo nas operações de crédito, em geral, de modo que, após o segundo leilão, inexiste qualquer saldo remanescente. Além das peculiaridades do autofinanciamento de grupos de consórcio e da abertura de crédito bancário, outra situação merecedora de atenção diz respeito a operações em que o valor do empréstimo é muito baixo em relação à avaliação do imóvel. Em relação aos créditos que servem de lastro das Letras Imobiliárias Garantidas - LIG, por exemplo, o valor do empréstimo não pode superar 60% do valor do imóvel objeto da garantia. Nesses casos, o valor do empréstimo já nasce próximo do referencial de arrematação por preço vil fixado pelo CPC, de modo que, para atingi-lo, basta o devedor amortizar pouco mais de 10% da dívida. Essa também é uma situação que recomenda adequação da lei 9.514/1997 aos parâmetros do CPC para afastar o risco de nulidade do procedimento de realização da garantia. Situação igualmente merecedora de atenção é a omissão da lei 9.514/1997 em relação à execução de crédito garantido por dois ou mais imóveis, que tem suscitado questionamentos1 e também recomenda regulamentação que ponha fim a controvérsias levadas ao Judiciário. Essas e outras questões envolvendo os §§ 2º, 5º e 6º do art. 27 da lei 9.514/1997 foram debatidas no II Congresso Nacional do IBRADIM, realizado em junho de 2019. Para adequar essas normas ao princípio da responsabilidade patrimonial e à regra de vedação de arrematação/consolidação por preço vil, o preço mínimo do imóvel no segundo leilão passaria a ser o do saldo devedor ou 50% da avaliação, o que for maior, mantendo-se o preço mínimo para o primeiro leilão, isto é, o valor indicado pelas partes no contrato ou a avaliação da Prefeitura para cálculo do ITBI, em data próxima do leilão, o que for maior. Sabendo-se que, na garantia fiduciária o bem é expropriado mediante transferência da propriedade ao credor pelo valor da dívida e nele permanece por esse valor em caso de frustração do segundo leilão, a caracterização de consolidação por preço vil será afastada se o credor fiduciário entregar ao devedor fiduciante quantia correspondente à diferença a maior, se houver, entre 50% do valor da avaliação (referencial do CPC) e o montante da dívida e despesas da execução, importando esse pagamento em recíproca quitação. Em caráter excepcional, nos financiamentos habitacionais, exceto os relativos a grupos de consórcio, considerar-se-á extinta a dívida e exonerado o devedor fiduciante da responsabilidade pelo remanescente caso no segundo leilão não haja lance igual ou superior ao valor do saldo devedor. Mas também neste caso o credor deverá entregar ao devedor a diferença a maior, se houver, entre o correspondente a 50% da avaliação e o valor da dívida, para afastar a caracterização de preço vil. Outra situação carecedora de tutela especial é a excussão da garantia composta por dois ou mais imóveis. Neste caso, a realização de leilão de todos os imóveis simultaneamente pode ser dificultada, sobretudo nos casos em que os imóveis são localizados em localidades distintas. Nesse caso, a excussão poderia ser realizada mediante leilões sucessivos, até mesmo em datas distintas, à medida que cada Cartório liberar a certidão de averbação da consolidação. Assim, se, com o produto do leilão do primeiro imóvel ofertado, a dívida for amortizada apenas parcialmente, os outros continuariam respondendo pelo saldo remanescente, em conformidade com o princípio da indivisibilidade da garantia2, e deveriam ser ofertados em segundo leilão pelo valor desse saldo, pois todos os imóveis objeto da garantia permanecem vinculados à dívida até que ela seja extinta3. Por esse critério promove-se a execução de modo menos oneroso para o devedor. É que, mediante consolidações e leilões sucessivos, a consolidação da propriedade do segundo imóvel só será averbada depois da conclusão do leilão do primeiro imóvel, e assim sucessivamente, à medida em que necessário complementar a satisfação do crédito. Assim, uma vez alcançada quantia suficiente para esse fim, os imóveis objeto da garantia que não chegaram a ser excutidos e, portanto, ainda se encontram sob regime da propriedade fiduciária, reverteriam ao patrimônio do devedor mediante simples averbação na respectiva matrícula, deixando de onerar a execução com encargos tributários e emolumentos de duas operações que não serão realizadas, por desnecessárias, a saber, a consolidação, para a qual são exigíveis o ITBI e os emolumentos de averbação, e a nova aquisição pelo devedor, para a qual são também exigíveis o pagamento de novo ITBI e dos emolumentos de registro no Registro de Imóveis. A sucessividade das ofertas não viola qualquer norma legal e é perfeitamente compatível com a regra do art. 899 do CPC, segundo a qual o leilão de vários bens penhorados deve ser suspenso tão logo apurada quantia suficiente para satisfação do crédito, encargos e despesas da execução. Independente desse procedimento, nada impede que os contratantes convencionem a vinculação de cada imóvel a uma parcela da dívida e a consequente exoneração da garantia na medida em que satisfeita essa parcela. As questões aqui suscitadas evidenciam a urgente necessidade de adequação da regulamentação da alienação fiduciária de imóveis aos princípios da responsabilidade patrimonial do devedor, visando pôr fim a controvérsias e afastar ou minimizar o risco de judicialização em relação à efetividade dessa garantia nas operações de crédito em geral. Afinal, no momento em que se busca a reativação da economia, não se pode esquecer que um eficiente sistema de garantias faz parte do ambiente institucional necessário à sustentabilidade do crescimento econômico. Melhim Chalhub é membro efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros, da Academia Brasileira de Direito Civil e Fundador e Membro do Conselho Consultivo do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. Autor dos livros Alienação Fiduciária - Negócio Fiduciário, Incorporação Imobiliária, Trust - Perspectivas do direito contemporâneo na transmissão da propriedade para administração de investimentos e garantia, entre outros. __________ 1 "Pleito de sustação da consolidação das propriedades fiduciárias sobre dois imóveis. Garantias, relativas a diversos bens móveis e imóveis, outorgadas em favor de um grupo de credores que decorreu de complexo negócio jurídico. Interpretação teleológica do art. 26, §5º, da lei 9.514/97 em consonância com a causa do contrato. Excussão de um dos imóveis que não pode provocar a extinção da totalidade da dívida e nem a liberação das demais garantias, porquanto a excussão conjunta dos três imóveis rurais, situados em Estados variados da Federação, certamente seria difícil. Recurso desprovido". (TJ/SP, AgIn 2034093-33.2015.8.26.0000, 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, rel. Des. Francisco Loureiro, j. 8/4/2015). 2 Código Civil: "Art. 1.421. O pagamento de uma ou mais prestações da dívida não importa exoneração correspondente da garantia, ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou na quitação". 3 A indivisibilidade, como se sabe, não diz respeito ao bem, mas, sim, ao direito de garantia, ainda que essa seja representada por um conjunto de bens.

quinta-feira, 1 de agosto de 2019

Texto de autoria de Carlos Eduardo Peres Ferrari1 Conquistar alguns palmos de "terra" instiga a humanidade desde os primórdios, desencadeando guerras e deslocando os povos pelos continentes. Foi e continua sendo, ainda para muitos, o grande ideal. Do ponto de vista empírico, as sociedades percebem ser (por diversas razões) praticamente impossível cada um dos seres humanos ter para si um pedaço de chão para chamar exclusivamente de seu. Essa situação tende a se consolidar diante do inevitável crescimento populacional, o êxodo rural, a concentração urbana e a modernização dos meios de produção rural. Inclusive, num estudo realizado pela Singularirty University, estimou-se que, até 2026, a demanda pela agricultura vertical será indispensável ao ideal abastecimento das demandas de consumo. São novos tempos. Há inevitável modificação da percepção de propriedade. A sociedade demanda o compartilhamento dos bens! Nessa toada, e na contracultura do acúmulo individual de patrimônio imobilizado, o estilo de vida "Eco Friendly" surgiu como um clamor lógico da finitude espacial do planeta e das riquezas que nele repousam. Hoje, quase tudo pode ser compartilhado. Desde veículos automotores até o próprio espaço de trabalho e, por que não, a moradia pessoal. Como catalisador, o acesso e a divulgação acelerada, através dos aplicativos digitais de compartilhamento social dos bens, movimentam a otimização real desse modelo, que se difunde inexoravelmente, mostrando-se uma realidade a ser regulada. A multipropriedade imobiliária é um exemplo concreto e que oportuno desta tendência. Desde a década de 60, países como a Itália, França, Portugal e, posteriormente, os Estados Unidos, foram os precursores da ideia de dividir a propriedade em turnos de tempo, mormente, para o compartilhamento de bens vinculados a lazer, como hotéis, apart-hotéis e residências de veraneio. Embora presente no Brasil há mais tempo, a multipropriedade, por muitos anos, foi tratada somente por meio de contratos atípicos e da aplicação análoga à locação e condomínios edilícios, encontrando entraves e limitações a sua real expansão, inclusive relacionados ao princípio da taxatividade dos direitos reais e à lei de registros públicos, com reflexos, ainda, para a obtenção de financiamentos, na tributação e diante do direito sucessório, cujo pensamento passou a ser modificado com o inédito julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça2, que tratou o instituto como direito real. No entanto, somente no final de 2018, a multipropriedade foi regulamentada (lei 13.777/2018), com relevantes impactos para o mercado imobiliário e aplicações legais para os proprietários de imóveis, que passam a utilizar deste instituto com a desejável segurança jurídica, impulsionando diferentes formas de uso do bem imóvel, suas opções de investimento, financiamento e formalizando o instituto como um direito real sobre bens imóveis. Segundo a lei, a multipropriedade se configura como uma forma de condomínio em que cada um dos coproprietários de um mesmo imóvel se torna titular de uma fração de tempo para sua utilização, exercido de forma alternada e exclusiva. Para se ter uma ideia mais clara quanto ao significado de "uma fração de tempo", segundo o entendimento do legislador, esse corresponde, minimamente, a sete dias seguidos ou intercalados, podendo ser fixo e determinado; flutuante ou misto, sendo que esse último conjuga as primeiras duas hipóteses, lembrando que, em qualquer modalidade, deverá se ter como parâmetros fundamentais a isonomia e a transparência. Efetiva regulamentação do exercício da composse que se estabelece a partir da multipropriedade, direcionando a estrutura dos contratos e dos regulamentos dos empreendimentos desenvolvidos sob esta estrutura. A norma estabelece, ainda, que o imóvel fundado nestas condições se considera indivisível e nele se incluem as instalações, equipamentos e mobiliários que o guarnecem; devendo ser instituído por ato entre vivos ou testamento, a serem devidamente registrados no serviço de registro de imóveis competente, onde serão geradas, além da matrícula do imóvel, matrículas individualizadas para cada fração de tempo da multipropriedade. Assim, a multipropriedade potencializa o aproveitamento do imóvel e possibilita que um número maior de pessoas possa ter acesso à propriedade3, a um custo benefício mais atrativo e acessível, sobretudo quando da utilização do imóvel para lazer. Tal regulamentação no mercado imobiliário possui destaque positivo e imediato, em especial, no segmento econômico turístico-hoteleiro, e se apresenta como uma alternativa eficaz para fomentar esse mercado, com a ocupação de imóveis não apenas em períodos de alta temporada, mas ao logo de todo o ano, contribuindo para a manutenção de comércios locais e estabilidade nos contratos de trabalho, favorecendo o mercado imobiliário, empregos e melhores condições de vida para os habitantes de áreas turísticas. Contudo, o potencial da multipropriedade vai muito além de imóveis para lazer, permitindo a aplicação de moradias temporárias e comércio sazonais, ao lado de uma nova e vasta indústria de compartilhamento, onde a concepção tradicional de imóvel como algo físico, vinculado apenas ao espaço, transcende para o tempo associado ao imóvel (ou unidade periódica). Nessa ótica, o direito de propriedade avança para atender a relações humanas mais dinâmicas, e pode-se dizer que a multipropriedade4 imobiliária representa uma forma mais moderna e eficiente do instituto da propriedade, uma vez que confere a um número maior de indivíduos a possibilidade de usufruir de um mesmo imóvel, cumprindo com excelência a sua função econômico-social. O conceito de propriedade não sustenta mais a concepção individualista regida pelo Direito Romano e reproduzido no Código Civil de 1916, que agora está compreendido dentro do contexto de limitação de seu exercício em benefício de uma finalidade econômico-social. A Constituição Federal de 1988 incorporou o conceito da função social da propriedade no capítulo destinado às garantias fundamentais, em seu artigo 5º, inciso XXIII, estabelecendo que: "a propriedade atenderá a sua função social"; e, também, no artigo 170, III, da CF, como um princípio fundamental da economia. O princípio da função social da propriedade vai além e pode ser extraído de outras disposições constitucionais: Artigo 182/CF, que trata da política de desenvolvimento urbano executada pelo Poder Público Municipal, ao designar que as diretrizes gerais fixadas em lei, devem atender ao objetivo de pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade; Artigo 186/CF5, destinado à política agrícola e fundiária e da reforma agrária; Artigo 225/CF6, que dispõe sobre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, de uso comum e essencial à sadia qualidade de vida; e Art. 184/CF7, que trata da desapropriação por interesse social. No Código Civil, em seu artigo 1.228, caput e §1º, verifica-se o mesmo princípio, ao determinar que o direito de propriedade deve ser exercido conforme as suas finalidades econômicas e sociais8. Ou seja, dentro do contexto da referida limitação de seu exercício em benefício de uma finalidade econômico-social. Não surpreende que a concepção individualista da propriedade regida pelo Direito Romano está em transformação e tem dado lugar a um conceito bastante plural do direito de propriedade, cada vez mais em linha com os atuais interesses sociais de convivência compartilhada, em ambientes de trabalho (coworking), para transporte, viagens, alimentação, recreação, compra coletiva de serviços (coshareing) e até habitação (coleaving). Entre outros exemplos, o da empresa GitHub, que compartilha a execução de seus serviços (programação de dados) entre milhões de usuários/colaboradores ou qualquer usuário cadastrado na plataforma para o desenvolvimento de projetos privados ou abertos de qualquer lugar do mundo9. O que se nota, é que a lei 13.777/2018 acabou por revigorar, em grande medida, um dos aspectos mais importantes da função social da propriedade, qual seja o do aproveitamento dos imóveis, que, por vezes, se tornam ociosos10 ou subutilizados, agora otimizados e vocacionados a moradia, comércio ou lazer, fortalecidos com um novo mercado de serviços, relações jurídicas e econômicas, a demandar, por derradeiro, adequada capacitação de mão de obra dentro desta nova rotina de uso de imóveis. Em especial, a multipropriedade imobiliária desempenha sua função social e econômica na medida em que promove a ocupação mais racionalizada do imóvel, aquecendo a economia local e contribuindo diretamente para a geração de empregos e a criação de riqueza. É inegável que tal regramento, portanto, trouxe a reboque: o crescimento nos investimentos em aquisição de imóveis; o uso frequente e ininterrupto desses imóveis com melhor aproveitamento econômico, e; a alavancagem dos setores de serviços acessórios envolvidos, como por exemplo: corretagem imobiliária, serviços de limpeza, recepção, segurança e turismo, bem assim as indústrias de financiamento e investimento. Diante disso, é possível enumerar os elementos que caracterizam o pleno cumprimento da função social da propriedade no instituto da multipropriedade: (a Fomento do desenvolvimento econômico e impulsionamento da aquisição compartilhada de imóveis; (b) Aquisição de uma segunda moradia, de comércio e de imóvel destinado ao lazer, por um valor reduzido e mais acessível, em razão da divisão realizada em unidade periódica de tempo; (c) Redirecionamento de recursos e de riqueza de forma mais precisa, sempre em busca da diminuição das desigualdades sociais e econômicas; (d) Favorecimento da preservação de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, ante o compartilhamento entre vários indivíduos de um mesmo imóvel; (e) Propiciação da frequência e fluência do lazer, bem como o crescimento da economia, geração de empregos, prestação de serviços e turismo perene. É uma alternativa de solução ao problema da sazonalidade, ligada à indústria turístico-hoteleira, preservando a atividade econômica de modo contínuo. (f) Promoção de um maior equilíbrio no comércio e serviços em locais com vocação turística, fortalecendo a estabilidade das relações trabalhistas e a sustentabilidade, com a redução da proliferação indiscriminada de construções subutilizadas ou descuidadas; (g) Incrementação das opções de uso do bem imóvel e do mercado imobiliário, concretizando direitos fundamentais e de ordem econômica, em razão de fomentar o desenvolvimento regional e ampliar o acesso à propriedade; (h) Constituição de mais uma opção de investimento imobiliário; (i) Impulsionamento da comercialização de unidades periódicas entre operadores nacionais e internacionais de "time sharing", que permite ao multiproprietário a troca da utilização anual de sua unidade periódica por outra situada em diferente localidade, dentre empreendimentos conveniados. A adoção da multipropriedade, portanto, acaba por configurar, assim, um notável exemplo de conciliação entre o desenvolvimento econômico e a sua finalidade social da propriedade. __________ 1 Sócio fundador do escritório NFA Advogados, Presidente da Comissão de Mercado de Capitais e Societário do IBRADIM, Membro da Comissão Consultiva para o Desenvolvimento de Produtos Financeiros com Base Imobiliária do SECOVI/SP. O advogado também integra o Conselho de Administração da ADIT Brasil e é membro do IBDEE - Instituto Brasileiro de Direito e Ética Empresarial 2 REsp 1546165/SP (2014/0308206-1). Data julgamento: 26 de abril de 2016. 3 A multipropriedade imobiliária cumpre a função social da propriedade, na medida em que democratiza a utilização do imóvel, haja vista que um número maior de pessoas se torna titular de uma propriedade, expressa em unidade de tempo. 4 Lei. 13.777 de 20/12/2018. "Art. 1.358-C. Multipropriedade é o regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida pelos proprietários de forma alternada". Pode-se dizer, em outras palavras que, a multipropriedade imobiliária ou Time Sharing, consiste na utilização de um mesmo imóvel de forma exclusiva, por vários proprietários, dividindo-se o direito destes em unidades de tempos. 5 "A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho; IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores." 6 "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações". 7 "Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei". 8 "Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas". 9 A GitHub foi adquirida em 26 de outubro de 2018, pela Microsoft por US$7,5 bilhões e não possui nenhum ativo fixo, endereço ou equipamentos físicos. 10 Existe no Brasil uma enormidade de propriedades que se tornaram obsoletas, porque o brasileiro detém a ideia de adquirir um imóvel para veraneio (no campo ou na praia), que por muitas vezes acaba ficando sem utilização e ociosa e, consequentemente, não circula riquezas.

quinta-feira, 25 de julho de 2019

Texto de autoria de Alexandre Gomide e André Abelha Melim, Chalub, Chaloub, Melin. Há muitas formas de errar o seu nome. E como erramos! Mas, a verdade é uma só: quem atua no Direito Imobiliário, certamente já ouviu falar em Melhim Chalhub, atualmente a maior referência do país na matéria. Não só por contribuir decisivamente na produção de algumas das leis mais importantes para o setor, mas também por sua notável produção acadêmica, o autor, também por sua humildade e simpatia, costuma ser uma das personalidades mais aguardadas nos congressos e simpósios de que participa. A obra "Incorporação Imobiliária", indispensável em qualquer biblioteca, acaba de ser atualizada pelo autor, e será lançada no dia 19 de agosto de 2019, em São Paulo, no evento Distrato Imobiliário, organizado pelo Migalhas. Os presentes terão a possibilidade de conversar pessoalmente com o autor durante o lançamento. Por que consultar a nova edição? Em primeiro lugar, o livro trata em termos sistemáticos da caracterização do contrato de incorporação imobiliária, desde sua gênese até sua extinção, contemplando os elementos e as questões que correspondentes à sua natureza jurídica, sua estrutura e sua peculiar função social em face do interesse comum da coletividade dos contratantes, com enfoque na relação entre as normas da Lei das Incorporações com o Código de Defesa do Consumidor. Além disso, a 5ª edição contém minuciosa análise das alterações legislativas introduzidas nos últimos anos, entre elas a regulamentação da multipropriedade (lei 13.777/18) e do condomínio edilício de lotes de terreno e do direito de laje (lei 13.465/17). São apreciadas as normas de proteção do patrimônio de cada incorporação imobiliária, justificada pela sua conformação à semelhança de um project finance, entre elas a impenhorabilidade das receitas das vendas destinadas à execução da construção, instituída pelo novo CPC (lei 13.105/15), e a proteção dos adquirentes contra os riscos de evicção e ineficácia dos contratos de alienação e oneração das unidades imobiliárias integrantes de incorporações imobiliárias O autor deu especial atenção às normas sobre a extinção do contrato por inadimplemento, seja das obrigações do incorporador ou do adquirente, entre elas a destituição extrajudicial do incorporador da administração da incorporação e a resolução das promessas de venda, judicial e extrajudicial, instituídas pelas leis 13.097/2017 e 13.786/2018. Finalmente, Melhim analisou com exemplar precisão a recente lei 13.786/2018. Nesta parte o autor se detém na conceituação dos modos de extinção dos contratos de promessa de venda, envolvendo o prazo de carência concedido ao incorporador e ao adquirente para desistir do contrato e sua conversão em contrato irretratável para ambos, caso não desistam no prazo fatal fixado pela lei. Aconselhamos vivamente!

quinta-feira, 4 de julho de 2019

Texto de autoria de Alexandre Junqueira Gomide Introdução Em sua obra clássica a respeito do direito das coisas, ao tratar das características fundamentais do direito de propriedade, Lafayette Pereira1, nos idos anos de 1943, asseverou que tal direito "é ilimitado e como tal inclue em si o direito de praticar sobre a coisa todos os atos que são compatíveis com as leis da natureza". O caráter "ilimitado2" do direito de propriedade era conferido no art. 527, do Código Civil de 1916, ao determinar que "O domínio presume-se exclusivo e ilimitado, até prova em contrário"3. Contudo, com o passar dos anos, o exercício ilimitado da propriedade passou a sofrer restrições. Atente-se que o art. 1.231, do atual Código Civil, não mais estabelece que a propriedade se presume ilimitada, mas, sim, "plena e exclusiva". Passo importante nesse sentido certamente foi a promulgação da Constituição Federal de 1988 que dispôs, expressamente no art. 5º, inciso XXIII, a determinação de a propriedade atender a sua função social4. O Código Civil de 2002 (art. 1.228, § 1º), trilhando o mesmo caminho, estabeleceu que o direito de propriedade deve ser exercido em "consonância com as suas finalidades econômicas e sociais". De todo modo, embora tenha sofrido restrições em sua forma de exercício, não se perca de vista que desde o Código Civil revogado5 até o vigente6, o proprietário continua tendo como principais atributos o direito de usar, gozar e dispor da coisa. Contudo, a contemporaneidade impõe uma releitura de tais atributos, sob a ótica da função social da propriedade e boa-fé. Nesse sentido, Francisco Loureiro7 afirma que "o conceito contemporâneo de propriedade é o de relação jurídica complexa que tem por conteúdo as faculdades de uso, gozo e disposição da coisa por parte do proprietário, subordinadas à função social e com correlatos deveres, ônus e obrigações em relação a terceiros. Há centros de interesses proprietários e não-proprietários, geradores de direitos e deveres a ambas as categorias"8. Os tempos modernos requerem análise atenta a respeito dos atributos do direito de propriedade e suas limitações, nomeadamente no exercício do direito de usar e gozar da coisa. Destaque-se que as limitações ao direito de propriedade podem ser ainda mais frequentes no âmbito do condomínio edilício, a considerar que a convenção condominial pode estabelecer certas limitações não previstas no texto legal. O objetivo do presente artigo é justamente verificar as novas limitações ao exercício do direito de usar e gozar da coisa, no âmbito do condomínio edilício, em razão de restrições impostas na convenção condominial. Confira a coluna na íntegra. __________ 1 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. 5ª ed. v. I. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1943. p. 99. 2 Segundo José de Oliveira Ascensão, a expressão 'propriedade absoluta' é equívoca, mas queria se referir à propriedade ilimitada. Criticando o caráter ilimitado, Ascensão afirma que "quando se fala de propriedade absoluta pensa-se normalmente no ius utendi, fruendi et abutendi, que se reporta o Direito Romano. A este atribui a paternidade de todas as manifestações que esta concepção viria a ter. Possivelmente com injustiça. Basta pensar que o direito inglês foi pouco influenciado pelo direito romano, e todavia em país algum a titularidade dos bens assumiu um aspecto tão acentuadamente egoísta. Por exemplo, ainda hoje existem na Inglaterra os 'muros da inveja': um sujeito pode fazer erguer um muro unicamente com a finalidade de privar o seu vizinho de visitas ou luz, em que a este assista qualquer recurso para se opor ao acto emulativo". ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2000. p. 139. 3 Em sentido próximo, o art. 2.170º, do Código Civil Português de 1867 declarava: "O direito de propriedade, e cada um dos direitos especiais que esse direito abrange não têm outros limites senão aqueles que lhe forem assinados pela natureza das coisas, por vontade do proprietário ou por disposição expressa da lei". 4 Parece-nos adequado o conceito de função social da propriedade conferido por Luciano Camargo Penteado. Para o autor, "a função social da propriedade é uma cláusula geral que onera as situações jurídicas de direito das coisas, impondo ao titular da mesma o dever de atuar: (i) de modo geral, sem ofender fins da comunidade política em que está estabelecido, determinando diferentes obrigações, sujeições e ônus, como situações jurídicas cujo conteúdo é o respeito ao meio ambiente sadio e equilibrado, o patrimônio histórico e cultural, bem como o atender a certos fins transindividuais, como a paz; (ii) de modo específico, quando titular de bens de produção, otimizando sua capacidade geradora, a fim de que compartilhe o benefício com a coletividade em que se insere. Em face disto, a função social da propriedade tem duas claras funções: 1) criar um espaço geral de licitude na atuação dos direitos sobre bens corpóreos e, ao mesmo tempo, programaticamente, 2) implementar políticas públicas no sentido de produtividade, para permitir um efeito redistributivo da propriedade para a comunidade em que o titular do direito se insere". (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das coisas. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 222). 5 Código Civil de 1916: Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reave-los do poder de quem quer que injustamente os possua. 6 Código Civil de 2002: Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 7 LOUREIRO, Francisco Eduardo. A propriedade como relação jurídica complexa. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 188 e 193. 8 Como bem advertido por Oliveira Ascensão, "a matéria enquadrada no tema das limitações é mais extensa que a que cabe examinar sob o ângulo da função social. Na verdade, entre as limitações, limites ou restrições dos direitos reais, incluem-se por vezes as que tem origem negocial". ASCENSÃO, José de Oliveira. Direitos Reais. 5ª ed. Coimbra: Ed. Coimbra, 2000. p. 205.

quinta-feira, 13 de junho de 2019

Texto de autoria de Fábio Machado Baldissera e Felipe Tremarin É substancial a quantidade de torres, antenas e equipamentos colocados nos topos de edifícios das grandes cidades. Portanto, importante analisar qual o regime jurídico aplicável quando estamos diante da cessão onerosa desses espaços, uma vez que esse tema gera controvérsias. A precisa verificação do regime jurídico aplicável a essa relação contratual reveste-se de vital relevância. Isso pelo fato de que a partir da definição do regime jurídico aplicável é que incidirão os dispositivos legais que regularão a contratação entre as partes e servirá de parâmetro ao Poder Judiciário para responder a eventuais conflitos oriundos dessas contratações. A instalação de equipamentos no topo de edifícios mediante o pagamento de retribuição, como regra geral, é instrumentalizada por um complexo contrato de locação que regula detalhadamente as obrigações e condições gerais aplicáveis aos contratantes. Dito contrato é celebrado, via de regra, pelo condomínio do empreendimento imobiliário, representado pelo seu síndico, ou mesmo pelos proprietários desses imóveis, na condição de locador, e, na condição de locatária, pelas sociedades que exploram esse ramo de atividades e que são relacionadas à comunicação. Tratando-se de locação de imóvel cuja destinação da atividade seja urbana entendemos que o regime jurídico aplicável é o da lei 8.245/1991, também conhecida como Lei do Inquilinato, a qual regula as locações de imóveis destinados à finalidade urbana e os procedimentos a elas pertinentes. Contudo, encontram-se exceções na própria normativa, em especial em seu artigo 1º, parágrafo único, que relaciona as locações que serão regidas pelo Código Civil e por leis especiais, como é o caso das locações de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas, de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos, locações de espaços destinados à publicidade, locações em apart-hotéis, hotéis ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar e o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades. Tais exceções do citado parágrafo único do artigo 1º da Lei do Inquilinato, ao nosso sentir, não estão inseridas em um rol exemplificativo, senão taxativo, pois, se assim não fosse, teria o legislador incluído no texto legal que mencionadas hipóteses seriam apenas elucidativas1. Assim sendo, as locações de imóveis com finalidade urbana, independentemente da localização onde se situa o imóvel, caso não se encontrem expressamente excetuadas na lei 8.245/1991, devem ser regidas por tal arcabouço legal. Logo, incontroversa a conclusão de que a lei 8.245/1991 é o correto diploma legal para regular as locações de espaço para implantação de antenas, torres e equipamentos, sendo regidas subsidiariamente pelo Código Civil e Código de Processo Civil2. Acompanha-nos com esse entendimento o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que, na Apelação nº 9078192-13.2008.8.26.0000, reconheceu que a lei 8.245/1991 é aplicável às locações de espaços destinados à instalação de antena transmissora de sinal de telefonia. De outro lado, destacamos que, segundo a jurisprudência3, nem todos os dispositivos da lei 8.245/1991 possuem aplicação às locações que envolvam a instalação de torres e antenas de telefonia. A título de exemplo, são encontradas inúmeras decisões de tribunais estaduais afastando o direito de a locatária gozar do privilégio da ação renovatória. Nesse sentido, pode-se mencionar a apelação 0008409-66.2013.8.26.0597 do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, de relatoria do Desembargador J. Paulo Camargo Magano, que negou à locatária o exercício do direito da renovação compulsória do contrato de locação pelo fundamento de que nessa modalidade de locação não haveria o desenvolvimento de fundo de comércio. Contudo, ao nosso sentir, é defensável que seja concedido o direito à ação renovatória na modalidade de locação enfrentada nessas linhas, previsto na lei 8.245/1991. Isso se deve pelo fato de que a locação de espaços para instalação de antenas e outros equipamentos, consiste numa locação não residencial e que eles são elementos essenciais à prestação de serviços dessas empresas de comunicação, sendo parte incontroversa do fundo de comércio expressamente protegido pela legislação. Logo, não há razão para afastar a aplicação dos todos dispositivos da Lei 8.245/1991, seja para resguardar a locatária, como no caso do direito de ingressar com ação renovatória, seja para resguardar a locadora, na hipótese de denúncia vazia, quando o contrato de locação estiver vigendo por prazo determinado. Por fim, é fortemente recomendável às locatárias que elaborem cláusulas precisas e aptas, a fim de fazer valer o seu direito à renovação compulsória do contrato de locação. Tal posição vai ao encontro da autonomia da vontade das partes, que deve prevalecer nas locações não residenciais, trazendo estabilidade e segurança jurídica a esses negócios jurídicos, desde que não contrariem mandamento de ordem pública. *Fábio Machado Baldissera e Felipe Tremarin são sócios de Souto Correa Advogados e especialistas em Direito Imobiliário. __________ 1 Nesse sentido é Recurso Especial 424.936 - SP, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 15/03/2005. 2 Segundo Sylvio Capanema de Souza, as cinco hipóteses relacionadas no artigo 1º, parágrafo único, da Lei 8.245 estão contidas em um rol exaustivo e não apenas exemplificativo. O autor afirma que, por se tratar de exceções à Lei 8.245/1991, deverão ser interpretadas restritivamente, vedando-se, portanto, a analogia. Souza, Sylvio Capanema de. Da locação do imóvel urbano: direito e processo. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 25. 3 Apelação nº 1041605-07.2017.8.26.0100 do Tribunal de Justiça de São Paulo, Rel. Maria Cláudia Bedotti, julgado em 11/04/2019. __________ *As opiniões dos autores do artigo não necessariamente refletem a opinião dos coordenadores da coluna.

quinta-feira, 6 de junho de 2019

Página anterior Próxima página

APOIADORES

FOMENTADORES

COORDENAÇÃO

Alexandre Junqueira Gomide é doutor e mestre em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP. Especialista e mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Fundador e vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. Diretor de Relações Institucionais do Instituto dos Advogados de São Paulo - IASP. Advogado, professor e parecerista.

André Abelha é mestre em Direito Civil pela UERJ. Fundador e presidente do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário - IBRADIM. Presidente da Comissão Especial de Direito Notarial e Registral no Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Professor na pós-graduação em Direito Imobiliário da Puc-Rio e em outras instituições. Sócio do escritório Longo Abelha Advogados.

Migalhas Edilícias

Abordagens do direito imobiliário.

Covid-19, contratos de locação e onerosidade excessiva (?)

O surto do COVID-19 é um evento capaz de ensejar a revisão ou a extinção dos contratos de locação?

Covid-19 e o impacto nos contratos imobiliários

Limites e responsabilidades do condomínio em relação ao coronavírus

A multipropriedade e seu impacto nos condomínios edilícios

Airbnb e plataforma assemelhada: os reflexos da ausência de disposição legal e o que reza a convenção condominial

O adequado aproveitamento da propriedade urbana em Belo Horizonte à luz do novo plano diretor e da lei 11.216/2020

Paralisação de obras pelo incorporador imobiliário e sua retomada pelos adquirentes

Contrato de cessão de uso de espaço em shopping center: um estudo comparatista entre os regimes jurídicos brasileiro e português

As boas perspectivas do crédito imobiliário para 2020 (e os desafios que ainda é preciso superar)

Impulso à transferência do direito de construir. Novos ajustes à lei de zoneamento de São Paulo

A cláusula resolutiva expressa produz efeitos no compromisso de compra e venda de imóvel?

Cláusulas contratuais de limitação e exclusão de responsabilidade civil contratual: validade, limites e questões controversas

Adjudicação compulsória inversa?

Comentários à lei 17.202, que dispõe sobre a regularização de edificações, nos termos da previsão do art. 367 do Plano Diretor Estratégico

A solidariedade do CDC e a proteção do patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias

Notários e registradores serão obrigados a comunicar operações suspeitas

O credor fiduciário responde pelas dívidas condominiais incidentes sobre o imóvel objeto da garantia?

Urbanidade no urbanismo

A incorporação imobiliária no contexto da recuperação judicial de empresa

O STJ e a nova Lei de Distratos: luz no fim do túnel?

Governança condominial

Lei Geral de Proteção de Dados e o mercado imobiliário - Compartilhamento de dados entre imobiliárias parceiras: consentimento ou legítimo interesse?

A eficácia da alienação fiduciária em relação ao bem de família dado em garantia de empréstimo que beneficiou os devedores

Desafios atuais da alienação fiduciária

Aspectos relacionados à função social da multipropriedade

Notas sobre a nova edição do livro "Incorporação Imobiliária", de Melhim Chalhub

Novas limitações aos direitos de uso e fruição em condomínios edilícios

Do regime jurídico aplicável à locação de espaços para instalação de antenas

O princípio do aviso prévio em questões de Direito Imobiliário