Coluna - Migalhas de Responsabilidade Civil

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terça-feira, 6 de junho de 2023

O dever de documentação médica. Conteúdo e abrangência A responsabilidade civil do médico baseia-se na correta execução das medidas diagnósticas e terapêuticas, bem como no dever de informar sobre cada procedimento a ser executado. Paralelamente a esses deveres, observa-se o dever do profissional de manter documentado todo o acompanhamento de seu paciente, documentação essa sobre a qual recai o sigilo profissional, que somente pode ser levantado por ordem judicial ou com o consentimento do paciente.1 Assevera-se que os documentos médicos mais importantes são o atestado médico, o prontuário medico, o relatório médico, o laudo médico e o termo de consentimento livre e esclarecido.2 A obrigação de documentação do médico em relação ao paciente caracteriza-se como uma "obrigação terapêutica natural", ou seja, faz parte do próprio tratamento médico, é intrínseco a ele, até mesmo para possibilitar que o seguimento do tratamento se dê de forma segura.3 Ademais, isto não se aplica apenas a um tratamento ulterior pelo mesmo médico, mas é ainda mais importante no caso da sua continuidade por outro profissional, seja por um sucessor livremente escolhido pelo paciente, seja por um especialista ou por um hospital para o qual o médico encaminhou o paciente. Visto sob outro prisma, uma documentação insuficiente pode tornar o tratamento subsequente muito mais difícil. Consequentemente, os resultados de raios-X devem ser registrados para poupar o paciente de um segundo ou vários outros exames de raios-X e seus efeitos maléficos; o registro de reações alérgicas que ocorreram a medicamentos que já foram administrados pode salvar vidas; mais ainda, o curso do tratamento deve ser documentado para registrar quais medidas já foram realizadas e quais foram os resultados alcançados. Seria inútil, demorado e perigoso se um profissional prescrevesse ao paciente antibióticos que já haviam sido prescritos sem sucesso pelo tratamento anterior, se fosse feito um exame já feito sem resultado significativo. Apenas a documentação das medidas diagnósticas e terapêuticas tomadas cria o pré-requisito para o tratamento do paciente por um médico que continua o processo de tratamento.4 Esta responsabilidade do médico não corresponde apenas ao dever contratual de quem assume a responsabilidade de zelar pelos interesses de outrem por meio de um contrato (nesse sentido, o arquiteto, o auditor, o advogado, o administrador também possuem esse dever), mas sobretudo porque aqui vigora o princípio da boa fé objetiva, tendo em conta os interesses envolvidos. Naturalmente, um paciente anestesiado não pode acompanhar o curso de uma operação, mas tem um interesse legítimo em saber o que lhe aconteceu. No caso de doenças graves em particular, o paciente também tem uma necessidade legítima e compreensível de obter uma segunda opinião. Para tanto, é necessário que ele tenha todos os dados anteriormente colhidos, anotados em documentos, para que possam ser verificados por outro médico.5 Em relação ao conteúdo da documentação, deve ela abranger anamnese, diagnóstico e terapia e todas as informações relevantes sobre o curso do tratamento. Num caso de cirurgia, por exemplo, isso também inclui os resultados obtidos, os cuidados de enfermagem, a medicação prescrita, o protocolo anestésico, o método da operação, o curso da operação, o cirurgião, a mudança de cirurgião, os incidentes ocorridos, o estado geral pré-operatório, as precauções tomadas pelo paciente para prevenir determinado ferimento, qualquer desvio dos métodos padrão e processos padrão. Por outro lado, medidas de rotina não estão sujeitas à documentação, a menos que surja uma constatação que necessite ser registrada. Nesse sentido, a desinfecção da pele antes de uma injeção é uma medida de rotina que não requer documentação. O fato de a febre ter sido medida rotineiramente durante a internação não requer documentação se a medição permanecer sem alterações. Se, por outro lado, o paciente tiver febre, a temperatura deve ser documentada.6 Além de se anotar as medidas básicas referentes à anamnese, diagnóstico e terapia, devem ser documentadas todas as características especiais, anormalidades, alterações, desvios ou irregularidades que surjam no decorrer do processo. Ao contrário, questões médicas padrão, cumprimento de rotina e ausência de eventos especiais não precisam ser registradas, pois seria um formalismo desnecessário, irracional e demorado para um médico ter que copiar novamente as diretrizes ou recomendações existentes para cada operação.7 Nesse sentido, o §1º do art. 87 do CEM prescreve que: "O prontuário deve conter os dados clínicos necessários para a boa condução do caso, sendo preenchido, em cada avaliação, em ordem cronológica com data, hora, assinatura e número do registro do médico no Conselho Regional de Medicina." O conteúdo e a abrangência da documentação médica geralmente são moldados pela prática médica. Ao se deparar com um caso concreto, juízes e tribunais devem, se necessário, obter um parecer médico sobre a questão de saber se os fatos individuais precisam ser documentados do ponto de vista médico. Na prática médica, por exemplo, geralmente é documentado apenas um resultado de exame positivo, enquanto um resultado negativo não é. A este respeito, no entanto, pode ser que seja possível um padrão médico diferente em relação a um determinado caso concreto. Por exemplo, por razões médicas, a pressão arterial da gestante deve ser documentada durante toda a fase de parto, mesmo que a medição resulte em um valor normal.8 No que diz respeito à obrigação de documentação, avaliar quais informações, dados e resultados são importantes para registro médico, apenas o profissional poderá dizê-lo. No entanto, essa necessidade vem sendo paulatinamente moldada pelos operadores do Direito, na medida em que a documentação tem o objetivo de preservar provas. Trata-se de uma questão jurídica fundamental, pois baseando-se nas provas é que juízes e tribunais atribuirão ao médico eventual responsabilidade pelos danos causados ao paciente. Necessidade da documentação para fins de preservação da prova A violação da obrigação de documentação não resulta automaticamente em condenação do médico. Na verdade, o que ocorre é que a omissão da documentação ou uma documentação insuficiente facilita a prova ao paciente no respectivo processo de responsabilidade médica. Se uma medida que requer documentação não foi registrada, há uma presunção em favor do paciente de que essa medida não ocorreu. A falta de documentação tem um forte impacto na prova a favor do paciente, que pode demonstrar, assim, a ocorrência de um erro de tratamento. Ao contrário, a falta de documentação não tem influência sobre o nexo causal a ser comprovado pelo paciente (a menos que o erro de tratamento que se suspeite devido à falta de documentação seja o chamado erro grosseiro de tratamento). No entanto, a presunção de que a medida não documentada não foi tomada pode ser refutada por parte do profissional. Nesse sentido, há inversão do ônus da prova. Se o médico puder provar que a medida não documentada foi realizada de outra forma (por exemplo, depoimento de testemunha ou qualquer outro meio de prova), a falta de documentação é irrelevante.9 Foi nesse sentido que a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve a condenação de um médico por negligência no preenchimento de prontuário de gestante. O caso de deu numa ação indenizatória, cujas instâncias ordinárias condenaram o médico e a clínica pelo fato de o obstetra não ter feito as anotações necessárias das intercorrências e procedimentos adotados na folha de evolução do parto. Tais registros eram de suma importância para monitorar as condições da mãe e do feto. Segundo o relator, Ministro Villas Bôas Cueva, a falta de anotação adequada no prontuário da paciente levou a gestante a sofrer problemas no parto que resultaram em sequelas neurológicas graves e irreversíveis no recém-nascido. Nas palavras do Ministro: "o cuidado e o acompanhamento adequados à gestante - deveres legais do médico - poderiam ter conduzido a resultado diverso, ou, ainda que o dano tivesse de acontecer de qualquer maneira, pelo menos demonstrariam que todas as providências possíveis na medicina foram tomadas - fatos que, registrados no prontuário, teriam auxiliado o profissional em sua defesa."10 Conclusões A documentação médica constitui um importante dever deste profissional no acompanhamento de seus pacientes. Trata-se de dever inerente ao tratamento médico, que se consubstancia em registrar todos os aspectos importantes relacionados ao tratamento. Sua omissão ou deficiência pode constituir importante fator de responsabilidade civil médica, na medida em que facilita a prova do erro médico em favor do paciente, que será indenizado caso o médico não consiga provar, por meio de outros meios de prova, a correta execução de sua conduta. __________ 1 Arts. 77 e 89 Código de Ética Médica 2 SARAIVA, Nayara Guimarães. Conheça os 5 documentos médicos mais importantes! In JusBrasil, acesso em 13/05/2022. 3 DEUTSCH, Erwin; SPICKHOFF, Andreas. Arztrecht, Arzneinmittelrecht, Medizinprodukterecht und Transfusionsrecht. 7ª edição. Frankfurt: Springer. 214, p. 578, 3ª edição. München: C.H. Beck, 2002, pp.485-486. 4 LAUFS, Adolf; UHLENBRUCK, Wilhem. Handbuch des Arztrechts. 3ª 5 Folgen einer Dokumentaionspflichtverletzung, acesso em 12/05/2023. 6 LAUFS, Adolf. Handbuch, cit, pp. 483-484. 7 DEUTSCH, Erwin. Arztrecht, cit., pp. 580/581. 8 idem ibidem 9 Folgen einer Dokumentaionspflichtverletzung, acesso em 12/05/2023. 10 Disponível aqui, acesso em: 12/05/2023.

quinta-feira, 1 de junho de 2023

terça-feira, 30 de maio de 2023

"Assim, determino o retorno dos autos à origem, para que o Tribunal local reaprecie acausa, à luz da jurisprudência desta Corte"1. Pois bem, não há decisão judicial mais emblemática capaz de ilustrar de maneira definitiva que hoje no Brasil vivenciamos uma verdadeira Responsabilidade Civil Médica Jurisprudencial. Mais adiante vamos nos dedicar ao estudo detalhado dessa decisão, mas o importante para o momento é ficar evidenciado que nesse caso o Superior Tribunal de Justiça atuou de uma maneira muito diversa da sua atuação cotidiana, sob o ponto de vista da forma empregada e do resultado gerado a partir desse julgamento. Explico. Em termos gerais, o STJ, verificando que uma decisão de um Tribunal inferior diverge do seu entendimento já consolidado, conhece do recurso interposto e reforma a decisão de segunda instância, substituindo o acórdão recorrido por sua própria decisão. Nesse caso específico não foi assim, pois, como se vê, o STJ, por decisão do Min. Marco Buzzi, determinou "o retorno dos autos à origem, para que o Tribunal local reaprecie a causa". Vale dizer, não reformou e nem declarou nula a decisão do Tribunal inferior. Na prática, tornou o acórdão de segunda instância sem efeito e determinou que outro fosse proferido em seu lugar, "à luz da jurisprudência desta Corte" (do STJ). Ponto importante de ser mencionado é que essa espécie de "cassação" da decisão não se deu em virtude de nulidade procedimental que eventualmente maculasse o acórdão, e daí fosse passível de ser declarado sem efeito e substituído por um outro pelo mesmo órgão jurisdicional após eventual correção procedimental. Não. Essa espécie de "cassação" se deu num processo que tramitou de maneira absolutamente hígida sob o ponto de vista procedimental em primeira e segunda instâncias. Em outros termos, o acórdão estava formalmente apto a ser apreciado no mérito por meio do recurso interposto. Fosse constatado que o entendimento do acórdão estava em dissonância com alguma orientação consolidada no STJ, seria totalmente viável sua reforma no Tribunal Superior, sem necessidade de seu retorno para a origem a fim da prolação de um novo acórdão de segunda instância. Entretanto, ainda assim, o STJ considerou necessária a postura adotada, qual seja, repita-se, não conheceu do mérito do recurso interposto e determinou o retorno dos autos para o proferimento de uma nova decisão pelo Tribunal a quo, esta agora de acordo com seu entendimento, obviamente visando não só que prevaleça a observância de sua jurisprudência pelo trabalho revisor e uniformizador da instância especial (do STJ), mas principalmente pelo trabalho originário e de base da própria segunda instância ordinária (dos Tribunais de Justiça). Independente da conveniência ou não desse formato decisório adotado pelo STJ - o que não está sendo objeto de qualquer juízo de valor, mas apenas evidenciado - o fato é que essa atuação, nesse caso em específico, tem o condão de demonstrar que as questões da Responsabilidade Civil Médica hoje no Brasil são preponderantemente resolvidas por meio dos julgamentos nos Tribunais, contando com o trabalho de uniformização dos entendimentos esparsos pelo Superior Tribunal de Justiça, numa constante construção de um real Direito Jurisprudencial. Frente a essa afirmação, legitimamente se pode indagar: ora, mas sendo o Brasil integrante dos países pertencentes ao Civil Law, não seria precipuamente tarefa da lei brasileira a disciplina e a previsão de consequências jurídicas para as relações jurídicas estabelecidas no país, inclusive aquelas derivadas da prestação do serviço médico entre pacientes e médicos/empresas de saúde? Sim, a pergunta, como disse, é legítima e parte de um pressuposto até certo ponto lógico, mas há necessidade do reconhecimento de um fenômeno notório: a legislação não tem mesmo o condão de disciplinar de maneira nem próxima do exauriente acerca das questões jurídicas surgidas nos mais variados ramos de atuação das pessoas e empresas, especialmente na seara da prestação do serviço médico, o que gerou o preenchimento desse espaço de disciplina jurídica pelos Tribunais nacionais. Nesse cenário, em que o Poder Judiciário tomou para si a relevante tarefa de disciplinar tais relações jurídicas advindas dos contratos de prestação de serviços médicos, destacou-se o Superior Tribunal de Justiça como instância máxima na maioria dos casos médicos que aportam para definição sobre a pertinência ou não da fixação de indenização e em que patamares pecuniários. Essa conclusão permanece hígida mesmo num cenário nacional de mais de 14.559 leis brasileiras só no âmbito federal, esta última que declarou Patrono do Esporte Brasileiro o ex-piloto Ayrton Senna da Silva, com toda legitimidade - diga-se. Isto é, mesmo num cenário de vertiginosa produção legislativa, nem sempre de qualidade satisfatória, a questão atinente à Responsabilidade Civil Médica ainda se pode dizer quase que totalmente entregue à resolução por parte dos organismos de justiça do país - talvez, por hipótese, por tratar de litígios surgidos de situações totalmente peculiares, demandando soluções a cada caso concreto, exclusivamente. Uma outra hipótese para esse fenômeno seria que, mesmo nas tentativas formuladas pelo Legislador de estabelecer uma disciplina mínima para os casos médicos, as normas dele emanadas acabaram por se traduzir em dispositivos legais de caráter bastante genérico, positivadas em verbetes normativos equiparados a verdadeiras cláusulas gerais - para o que, ademais, não se encontra proposta de solução plausível, dado que a tarefa do Legislador é mesmo estabelecer normas de natureza geral e abstrata. Nenhuma crítica quanto a isso, apenas o reconhecimento de um fenômeno que impôs ao Poder Judiciário muito mais que uma tarefa de interpretação ou mesmo de colmatação da lei, mas sim uma genuína criação de soluções para os casos médicos vivenciados e não disciplinados em legislação apontando num sentido ou noutro, daí falar-se numa verdadeira Responsabilidade Civil Médica Jurisprudencial, tratando o Superior de Justiça de uniformizar os entendimentos judiciais esparsos. A presente e honrada oportunidade, por seus limites editoriais, não permite o ingresso mais aprofundado por questões de ordem acadêmica, como, p. ex., se temos nesse campo do Direito Médico um sistema próximo dos precedentes judiciais do Common Law e outras indagações de ordem mais teóricas do que práticas. Para essas questões pedimos licença para remeter o Caríssimo Leitor à nossa tese de doutoramento na qual foi estudado o próprio sistema jurídico norte-americano e feito o devido cotejo com o sistema jurídico brasileiro, derivando o estudo para a comparação entre os punitive damages nos EUA e os danos morais no Brasil com ênfase no Direito de Imprensa2. De qualquer modo, a ideia básica desse texto é a demonstração de que hoje no Brasil praticamente todas as questões atinentes às indenizações decorrentes da prestação do serviço médico são resolvidas por meio de soluções verdadeiramente criadas pelo Poder Judiciário nacional, como passa a ser ilustrado por uma questão específica da Responsabilidade Civil Médica: a solidariedade civil (ou não) entre Médico e Hospital. Pareceu-nos importante trazer especificamente essa questão porque tivemos a sensação de que, muito embora haja uma importância extraordinária sob o ponto de vista jurídico, econômico e administrativo para pacientes, médicos e empresas de saúde, uma determinada decisão do STJ do meio do ano de 2021 não foi objeto da divulgação correspondente à sua enorme relevância para todo o sistema de saúde brasileiro. Pois bem, crescemos todos no Direito Médico com uma pergunta sempre presente: afinal, o hospital responde pelo erro do médico praticado dentro do nosocômio em caso de mera locação do centro cirúrgico? Essa questão quase sempre foi respondida de maneira praticamente uníssona em termos genéricos da seguinte forma: em havendo mera locação do centro cirúrgico e ali o profissional de medicina cometendo um erro médico, o hospital não responde solidariamente pela indenização ao paciente. Pode-se dizer que essa era uma resposta única de fonte jurisprudencial, isto é, essa conclusão foi extraída de um antigo e consolidado entendimento do STJ sobre a questão. Mas esse quadro foi colocado em dúvida após a prolação da citada recente decisão do mesmo STJ do ano de 2021, como veremos após a descrição do seguinte caso concreto. Em virtude de um erro médico ocorrido em meio a uma cirurgia plástica realizada em 2012, uma paciente ajuizou, em 2015, uma ação cominatória c.c. indenizatória apenas contra o hospital dentro do qual foi realizada a cirurgia. Em outubro de 2017, o juiz de primeira instância julgou parcialmente procedente o pedido para compelir o hospital a realizar uma nova cirurgia reparadora conforme indicado pelo perito judicial, bem como compensar a paciente em danos morais no valor de R$10.000,003. Duas apelações foram interpostas - da paciente e do hospital - e ambas desprovidas. Para os fins desse estudo, importa no acórdão o seguinte trecho da ementa: Responsabilidade Objetiva de clínicas e hospitais e subjetiva dos profissionais liberais.4 Importante mencionar que, segundo o acórdão, o hospital acabou por ser condenado sob esse único fundamento de aplicação de responsabilidade civil objetiva ao caso, sem que fosse avaliada qual a relação jurídica que havia entre o nosocômio e o médico, conforme distinção que o STJ estabelecia à época do julgamento da apelação. Foi negado seguimento ao Recurso Especial interposto pelo hospital contra o acórdão, ensejando a interposição do Agravo em Recurso Especial n. 1.561.936/SP, no qual foi proferida a decisão que deu início a este artigo, cassando-se o acordão do Tribunal a quo com determinação da prolação de um outro de acordo com a jurisprudência do STJ. De suma importância para o entendimento da questão a transcrição de trechos dessa decisão do STJ, pois que, segundo o Min. Relator Marco Buzzi: - Da leitura do acórdão recorrido, nota-se que o Tribunal local consignou que a responsabilidade civil do hospital seria objetiva, ainda que não houvesse relação jurídica com o médico assistente. - Com efeito, trata-se de entendimento que destoa da jurisprudência desta Corte, para a qual a existência e natureza do vínculo existente entre médico e hospital é relevante para a apreciação da responsabilidade deste. - No ponto, relevante a menção aos seguintes precedentes, nos quais restou assentado que, quando a falha técnica é restrita ao profissional médico sem vínculo com o hospital, não cabe atribuir à entidade hospitalar a obrigação de indenizar. - Nesse contexto, considerando-se que o Tribunal local não teceu qualquer comentário acerca da efetiva existência ou particularidades do vínculo existente entre o médico responsável pelo dano e o hospital ora recorrente, faz-se necessário o parcial provimento, para que reaprecie a demanda, à luz da jurisprudência desta Corte. Assim, retornados os autos ao Tribunal de origem, foi prolatado um novo acórdão em que foi modificada a orientação anterior e a sentença de parcial procedência agora foi reformada, julgando-se o pedido inicial da paciente integralmente improcedente: ERRO MÉDICO. Autor que alegou erro médico no procedimento estético realizado. Sentença de parcial procedência. Apelação da parte ré e da parte autora desprovidas. Recurso Especial interposto pela parte ré que teve seguimento negado. Agravo em Recurso Especial que deu provimento ao recurso especial, determinando a reapreciação dos autos, à luz da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. CASO CONCRETO. Laudo pericial que concluiu pela existência de "nexo causal entre a cirurgia realizada e o resultado inestético obtido". Ação que foi proposta somente em face do nosocômio, onde foi realizado o procedimento cirúrgico. Ausência de vínculo entre o profissional, que realizou a cirurgia, e o nosocômio réu. Impossibilidade de se atribuir responsabilidade objetiva ao prestador de serviços. Sentença reformada. RECURSO DA PARTE RÉ PROVIDO. RECURSO ADESIVO PREJUDICADO. (Apelação nº 1007671-14.2015.8.26.0590, 2ª Câmara de Direito Privado, 9/4/20). Vale mencionar que agora, com o julgamento de improcedência favorecendo o hospital, não houve interposição de Recurso Especial por parte da paciente, transitando em julgado o acórdão em maio de 2020. Ocorre que uma das características mais importantes e virtuosas desse denominado Direito Jurisprudencial é a sua capacidade de se revigorar e buscar a correção de entendimentos judiciais que porventura mereçam revisitação e eventualmente superação, naquilo que se denominaria overruling no sistema de precedentes. Foi, então, o que se viu em junho de 2021, iniciando-se esse movimento quando a mesma questão da solidariedade ou não entre médicos e hospitais aportou novamente no STJ para mais uma deliberação, mas agora verificando-se uma virada na orientação anterior sob a relatoria da Min. Nancy Andrighi dentro da 3ª Turma, in verbis: 1. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e compensação por dano moral ajuizada em 24/11/2014, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 19/12/2018 e concluso ao gabinete em 19/08/2019. 2. O propósito recursal é decidir sobre a legitimidade passiva do hospital recorrente, bem como sobre a denunciação da lide aos médicos responsáveis pelos procedimentos cirúrgicos ou à formação de litisconsórcio passivo necessário entre o hospital recorrente e os respectivos médicos. 3. Os fatos narrados na petição inicial, interpretados à luz da teoria da asserção, não autorizam reconhecer a ilegitimidade passiva do hospital, na medida em que revelam que os procedimentos cirúrgicos foram realizados nas dependências do nosocômio, sendo, pois, possível inferir, especialmente sob a ótica da consumidora, o vínculo havido com os médicos e a responsabilidade solidária de ambos - hospital e respectivos médicos - pelo evento danoso. 4. Segundo a jurisprudência do STJ, quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional; nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC). Precedentes. 5. Em circunstâncias específicas como a destes autos, na qual se imputa ao hospital a responsabilidade objetiva por suposto ato culposo dos médicos a ele vinculados, deve ser admitida, excepcionalmente, a denunciação da lide, sobretudo com o intuito de assegurar o resultado prático da demanda e evitar a indesejável situação de haver decisões contraditórias a respeito do mesmo fato. 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp n. 1.832.371/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3T, 22/6/2021). Vale notar a perspicácia do entendimento da 3ª Turma do STJ nessa questão sobre a solidariedade ou não do hospital pelo erro médico, traduzida nos seguintes fatores: * antes dessa decisão, para se definir quem seriam os responsáveis pela indenização ao paciente, voltavam-se as atenções exclusivamente para um dos polos da relação de prestação do serviço de saúde, isto é, definia-se quem seria responsabilizado ou não unicamente diante da observação e análise do tipo de vínculo jurídico havido entre médico e hospital; * posteriormente a essa decisão, a definição sobre a constituição do conjunto de devedores da indenização no caso de erro médico se descolou para o campo de observação do outro lado da relação de prestação do serviço médico, perquirindo-se agora qual seria o ponto de vista do paciente frente à relação estabelecida entre médico e hospital. Particularmente quanto ao item 3 da decisão acima e caso prevaleça doravante esse entendimento, entregamos para a comunidade jurídica uma conclusão inevitável que vai significar uma mudança de 180 graus no entendimento que se tinha da questão: * apaga-se por completo o antigo critério da locação do centro cirúrgico para definição da solidariedade ou não entre médico e hospital por dano ao paciente; * inaugura-se um novo critério baseado no espaço físico de realização da cirurgia dentro do hospital, fato este suficiente para atrair a responsabilidade do nosocômio juntamente com a do médico que falhou, agora sob o ponto de vista do paciente que não tem como desvelar que tipo de vínculo jurídico há entre os prestadores da cadeia do serviço médico-hospitalar. Dito isso, há, ainda, dois pontos extremamente importantes a serem evidenciados. O primeiro deles é que uma leitura rápida do acórdão do Resp. 1.832.371/MG pode levar o pesquisador a pensar que todas os pontos decididos e constantes da ementa acima transcrita foram objeto da divergência de votos acentuada de 3x2 entre os Ministros. Portanto, poderia parecer, numa primeira análise, que a conclusão sobre a solidariedade do hospital pelo critério único de realização do ato médico dentro de suas dependências estaria submetida a uma pronunciada divergência dentro mesmo da 3ª Turma do STJ. Mas não. A divergência aberta pelo saudoso Min. Sanseverino se restringiu unicamente ao item do voto da Min. Nancy Andrighi que deferiu a denunciação da lide ao médico que realizou a cirurgia, mantida a unanimidade de entendimento dos 5 Ministros quanto à conclusão segundo a qual o novo critério definidor da responsabilidade solidária do hospital é a realização do ato médico dentro de suas dependências - isso na 3ª Turma do STJ. Porém, e sendo este o segundo ponto importante a ser evidenciado, devemos mencionar um julgamento recentíssimo na 4ª Turma do STJ, ainda utilizando-se expressamente do antigo critério acerca do tipo de vínculo havido entre médico e hospital para a definição da solidariedade ou não pelo dano causado ao paciente, in verbis: 1. "Admite-se o prequestionamento ficto, nos termos do art. 1.025 do CPC, exigindo-se, para tanto, que, opostos embargos de declaração na origem, seja constatada a ocorrência de algum vício previsto no art. 1.022 do CPC, devidamente apontado nas razões do recurso especial, sob pena de incidência da Súmula n. 211 do STJ" (AgInt no AREsp n. 2.094.099/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023). 2. "Consoante a jurisprudência desta Corte, a 'responsabilidade do hospital somente tem espaço quando o dano decorrer de falha de serviços cuja atribuição é afeta única e exclusivamente ao hospital. Nas hipóteses de dano decorrente de falha técnica restrita ao profissional médico, mormente quando este não tem vínculo com o hospital - seja de emprego ou de mera preposição -, não cabe atribuir ao nosocômio a obrigação de indenizar' (REsp 908.359/SC, Segunda Seção, Relator para o acórdão o Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 17/12/2008)" (AgInt no REsp n. 1.739.397/MT, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 27/8/2018). 3. A desconstituição das premissas fáticas que fundamentam as conclusões do Tribunal de origem encontra óbice no fato de o recurso especial não comportar o exame de questões que impliquem incursão no contexto fático-probatório dos autos, a teor da Súmula n. 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.223.737/PR, R. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4ªT, j. em 3/4/2023). Resumindo e concluindo, estamos diante de mais uma recente e pronunciada divisão de entendimentos entre as duas Turmas julgadoras da Seção de Direito Privado do STJ, agora acerca do critério de definição da solidariedade indenizatória entre médico e hospital por dano ao paciente, e essa fulcral questão para todos os atores da prestação do serviço de saúde deverá ser definida mais uma vez com exclusivamente por aquela que é a fonte mais vigorosa de solução jurídica dos casos médicos concretos no país: a Responsabilidade Civil Médica Jurisprudencial. Referências - SOUZA, Wendell Lopes Barbosa de. Danos Morais no Brasil e Punitive Damages nos Estados Unidos e o Direito de Imprensa. Tese (Doutorado em Direito) - PUC/SP, São Paulo, 2013. - Agravo em Recurso Especial n. 1.561.936/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, STJ. - Processo n. 1007671-14.2015.8.26.0590, da 3ª Vara Cível da Comarca de São Vicente - SP. - Apelação n. 1007671-14.2015.8.26.0590 do TJ/SP. - REsp n. 1.832.371/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3T, j. em 22/6/2021. - AgInt no AREsp n. 2.223.737/PR, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4T, j. em 3/4/2023. __________ 1 Agravo em Recurso Especial n. 1.561.936/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, STJ. 2 SOUZA, Wendell Lopes Barbosa de. Danos Morais no Brasil e Punitive Damages nos Estados Unidos e o Direito de Imprensa. Tese (Doutorado em Direito) - PUC/SP, São Paulo, 2013. 3 Processo n. 1007671-14.2015.8.26.0590, da 3ª Vara Cível da Comarca de São Vicente - SP. 4 Apelação n. 1007671-14.2015.8.26.0590 do TJ/SP.

quinta-feira, 25 de maio de 2023

Recentemente, defendemos tese, sob orientação do prof. Paulo Nalin, no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Paraná, a qual resultará na obra intitulada "Responsabilidade Civil Médica na Inteligência Artificial: culpa médica e deveres de conduta no século XXI", com publicação pela editora Revista dos Tribunais prevista para setembro de 2023. Nestas breves reflexões, tem-se o intuito de apresentar um panorama geral do que defendemos na referida obra - vide tabela abaixo - sobre as interseções dos princípios éticos da IA na Medicina com os deveres de conduta médica decorrentes da boa-fé objetiva contratual, ressignificados na perspectiva da Pós-Constitucionalização do Direito Civil e na Medicina Centrada na Pessoa. Para tanto, apresentaremos 4 cenários para reflexão sobre culpa médica e deveres de conduta quando o diagnóstico ou proposta de tratamento envolve um sistema decisional automatizado. No primeiro quartel do séc. XXI, algoritmos de IA têm proporcionado uma mudança de paradigma para o modelo de cuidados de saúde. Não substituirá os médicos, mas definitivamente todo o arsenal tecnológico impulsionado pela Era da Medicina Digital tem transformado - e transformará ainda mais - a relação médico-paciente e a maneira como os sistemas de saúde funcionam, especialmente pela possibilidade de o atendimento médico seguir um modelo mais proativo, preventivo, preciso e centrado na individualidade de cada paciente. Sistemas decisionais automatizados têm um imenso potencial de melhorar a experiência dos pacientes nos seus cuidados de saúde, proporcionando diagnósticos, prognósticos e propostas de tratamento com maior rapidez, precisão e eficácia. Por outro lado, surgem novos desafios para o setor da saúde, sobretudo pelos riscos de algoritmos imprecisos, discriminatórios, mal utilizados e com processos decisórios obscuros. Atualmente, ao redor do mundo, não se tem notícia de jurisprudência sobre responsabilidade civil médica envolvendo um sistema de IA. Todavia, há uma tendência de que surjam litígios, tendo em vista a maior frequência, nas últimas décadas, de utilização de sistemas autônomos para apoiar decisões clínicas. Cenário 1 - culpa médica: em 2018, noticiou-se o problema de que o denominado "Watson for Oncology", sistema decisional automatizado da IBM para apoiar diagnósticos e propostas de tratamento de pacientes oncológicos, estava indicando tratamentos flagrantemente incorretos. Em certa ocasião, o sistema de IA sugeriu o uso de um determinado medicamento quimioterápico para um paciente com câncer de pulmão e com histórico de sangramento grave. A questão é que há um efeito colateral bastante conhecido pela comunidade médica no fármaco indicado que é justamente a possibilidade de causar sangramento, razão pela qual ele é utilizado apenas em alguns pacientes com essa patologia. Trata-se de situação na qual, sobrevindo a morte do enfermo após o tratamento inapropriado, a aferição da culpa médica se torna, de certa forma, menos complexa, pois o profissional age em evidente falta de diligência (erro grosseiro), caso siga a proposta de tratamento bastante fora do padrão trazido pela IA. Por outro lado, imagine-se a situação na qual o médico insere os dados de um paciente no sistema de IA, o qual apresenta uma proposta de tratamento com outro remédio quimioterápico, que é bastante fora do padrão (apesar de correto) do que o médico está acostumado a recomendar, ao longo de muitos anos de sua prática clínica. Em seguida, o profissional ignora o resultado algorítmico, seguindo sua própria convicção de que o caso clínico do paciente se enquadra naquele padrão de tratamento, sobrevindo, assim, danos ao enfermo. Deve o médico ser responsabilizado? Nessa hipótese, em princípio, pode-se concluir que o médico não será responsabilizado, caso tenha sido diligente na anamnese e solicitação de exames, reconhecendo como apropriado um tratamento que é o padrão para o quadro clínico do enfermo. Todavia, frise-se que os estudos científicos evoluem, e pode ser verificado que um determinado medicamento que vinha sendo usado por médicos para tratar determinada doença não é mais adequado, sendo muito mais benéfico para o paciente um novo medicamento. Justamente por isso que poderíamos defender que, diante do tratamento fora do padrão proposto pela IA, o profissional tem que ao menos ser diligente ao ponto de investigar se não é necessário repensar a forma de tratamento compreendida por ele como a correta para o paciente, sob pena de ser responsabilizado. Nicholson Price, grande estudioso sobre as intersecções entre o direito médico e a Inteligência Artificial, afirma que, em tese, o médico, caso não seja diligente na utilização da IA, pode ser responsabilizado.1 No mesmo sentido, Fruzsina Molnár-Gábor defende que, se os médicos reconhecerem, com base em suas expertises, que as informações fornecidas pela IA estão incorretas naquele caso específico, não devem considerá-las como base para sua decisão.2 Assim, seguindo nessa mesma linha de pensamento, concluímos que, para verificar se um médico agiu culposamente em um caso específico, devem ser analisados os padrões de conduta profissional exigidos no momento da atuação médica. O médico, diante do resultado diagnóstico ou prognóstico trazido pelo algoritmo de IA, estará na complexa posição de justificar: (i) porque ele seguiu o diagnóstico ou tratamento sugerido pela IA; ou (ii) porque - e com base em quais fatores - ele se desviou da recomendação algorítmica. O médico é livre para escolher seus meios de diagnóstico e propostas de terapia, mas também é responsável por suas escolhas.3 De todo modo, há uma premissa básica na avaliação da culpa médica, que será sempre uma constante na análise jurídica dos eventos adversos ocorridos por ato essencialmente médico: a álea terapêutica, os fatores aleatórios da prática da Medicina tornam impossível impor ao médico uma obrigação de infalibilidade ou absoluta exatidão.4 Além disso, defendemos que, ao longo dos próximos anos, à medida que essas ferramentas baseadas em IA forem se tornando comuns no dia a dia da prática clínica, mais se exigirá do médico que utilize de todo o arsenal tecnológico disponível, a fim de cumprir com seu dever de diligência nos cuidados da saúde. Pela aplicação da Teoria da Alteração das Circunstâncias no contexto sanitário, muito em breve o padrão de diligência do médico, para fins de aferir a culpa profissional, será substancialmente modificado. Assim como hoje um médico diligente usa com sabedoria um estetoscópio como instrumento para ouvir o coração e os pulmões de um paciente, vai chegar um momento na história da Medicina na qual o padrão de diligência mínima exigida para um médico fazer um diagnóstico clínico será aferido com base na constatação do profissional ter ou não utilizado (com sabedoria) um sistema de IA para apoiar a sua decisão. Cenário 2 - violação do dever de esclarecimento: frequentemente, tem-se levantado a preocupação de que à medida que algoritmos de IA começam a se infiltrar nos ambientes de assistência médica, há um aumento no que é conhecido como "paternalismo da IA" (AI Paternalism). A propósito, em 2020, noticiou-se que milhares de pacientes hospitalizados em uma das maiores entidades hospitalares de Minnesota, nos Estados Unidos, tiveram suas decisões de planejamento de alta médica apoiadas em um sistema de Inteligência Artificial; todavia, nenhum destes enfermos teve sequer ciência sobre o envolvimento da tecnologia para apoiar a decisão dos profissionais da Medicina. Trata-se da denominada "opacidade algorítmica pela não revelação",5 que não diz respeito às características intrínsecas dos sistemas de IA, mas parte da ideia dos riscos à autodeterminação informativa do paciente. Eric Topol destaca a importância de "colocar os valores e preferências do paciente em primeiro lugar em qualquer colaboração homem-máquina", a fim de que o implemento de tecnologias na prática clínica não propague o paternalismo médico, mas, ao contrário, a "IA represente um ganho de tempo para o médico estar em contato com o paciente".6 Em que pese existir divergência doutrinária sobre a quantidade da informação que deve ser repassada ao paciente para que o médico cumpra com o seu dever de informação, entendemos que, há atualmente a exigência de nova interpretação ao princípio da autodeterminação do paciente: saímos do simples direito à informação e caminhamos para uma maior amplitude informacional, ou seja, há um direito à explicação e justificação.7 Nesse sentido, além do dever que o médico possui de informar que, por exemplo, utilizou um algoritmo de IA para apoiar a sua avaliação de determinado quadro clínico, ele precisa também explicar o funcionamento da tecnologia utilizada, de acordo com o grau de compreensão de cada paciente, sob pena de ocorrer a chamada "opacidade explicativa". Em conclusão, observa-se que o dever de conduta médica de informação, esclarecimento e conselho, decorrente da boa-fé objetiva contratual, está intimamente relacionado com dois princípios éticos próprios da IA: i) proteger a autonomia humana, e ii) garantir a transparência, explicabilidade e inteligibilidade. Importante a ressalva de que a ressignificação do direito à informação do paciente, nos moldes apresentados, engloba uma espécie de "padrão ouro no tratamento", razão pela qual deve se considerar as peculiaridades da situação concreta para aferir a possibilidade de exigir do médico determinada conduta diante de eventual condição precária de trabalho ou, ainda, outras questões relacionadas à própria estrutura da entidade hospitalar onde ocorreu o atendimento. Cenário 3 - violação do dever de lealdade: tem sido muito discutida a problemática em torno da falta de educação e treinamento contínuo dos médicos com a utilização de novas tecnologias, somando-se ao fato de que nem sempre o emprego da IA é recomendado. Em paralelo, há o risco de os profissionais, fascinados pelos sistemas decisionais automatizados, confiarem "cegamente" nas predições algorítmicas e assegurarem ao paciente que determinada ferramenta tecnológica é extremamente precisa ou até infalível e ao enfermo será praticamente garantido um certo resultado. Por exemplo, logo que os robôs da Vinci foram inseridos no mercado de consumo norte-americano, em 2000, havia uma propaganda maciça das cirurgias assistidas por robôs e os médicos passavam implícita ou explicitamente a garantia de sucesso, especialmente em cirurgias oncológicas de extirpação da próstata, devido ao emprego da plataforma robótica. Pode-se imaginar o risco de que a mesma situação ocorra com algum sistema decisional automatizado, para fins de diagnóstico, prognóstico ou proposta de tratamento médico. Então, questiona-se: qual seria o reflexo na forma de aferição da culpa médica por eventos adversos neste cenário? A obrigação médica continua sendo de meios? Observa-se aqui a importância do debate sobre o princípio ético da promoção de uma IA que seja responsiva e sustentável, com o correlato dever do médico de cooperação e lealdade, decorrente da boa-fé objetiva contratual. O profissional da Medicina, seguindo parâmetros de lisura e honestidade, tem o dever de respeitar as legítimas expectativas do paciente. Caso o profissional não compreenda as limitações do sistema de IA (opacidade epistêmica), utilizando como um fim em si mesmo - não como uma ferramenta - e, mais do que isso, repasse a garantia de total sucesso ao paciente justamente por utilizar a tecnologia, poderíamos cogitar o seguinte: a possibilidade de qualificar a obrigação médica como sendo de resultado, baseando-se na promessa de infalibilidade do recurso tecnológico empregado no procedimento. Ou seja, quando o profissional não compreende a IA como uma ferramenta de apoio à tomada de decisão (AI-as-a-tool), trazendo a tecnologia como garantia de sucesso na atuação médica, há uma quebra da confiança e legítima expectativa do paciente e, assim, a possível qualificação da natureza jurídica obrigacional em obrigação de resultado. Nesse sentido, recairá uma presunção de culpa ao ser avaliada a diligência na atuação médica. Frank Pasquale é categórico ao sustentar a necessidade de se promover um futuro no qual a IA tenha a função primordial de auxiliar, ao invés de substituir os médicos, e que "sempre haverá um lugar para que especialistas verifiquem a precisão das recomendações algorítmicas e avaliem o quão bem elas funcionam no mundo real".8 O julgamento profissional e o diagnóstico clínico final não podem ser automatizados, pois haverá situações nas quais o médico, por razões sólidas/científicas não deverá seguir a recomendação do algoritmo. Ressalte-se que, chegará (muito em breve) um momento no qual a Inteligência Artificial se tornará tão comum no setor de saúde e, mais precisamente, na prática clínica, que novas tecnologias deverão ser incorporadas à educação formal, ensinadas aos médicos em formação no Brasil desde os próprios bancos da universidade - o que já ocorre em instituições fora do país, tal como a Universidade de Standford, nos EUA. Além disso, é urgente a necessidade de que o próprio conselho de classe estabeleça algumas diretrizes sobre a política de capacitação e treinamento contínuo dos médicos com os sistemas de IA, a exemplo da resolução do CFM sobre cirurgia robótica publicada em 2022. Como afirmam Bernard Nordlinger e Cédric Villani, o médico do futuro deve ser "inteligente" e "aprimorado", no sentido de implementar diversas inovações tecnológicas na sua prática clínica e, ao mesmo tempo, estar "melhor educado e informado para prevenir, analisar, decidir e tratar doenças com empatia e o toque humano".9 Caso 4 - violação do dever de proteção: entidades hospitalares que implementarem sistemas de IA devem garantir a manutenção e funcionamento regular dos equipamentos. A garantia de condições apropriadas para utilização de sistemas decisionais automatizados por pessoas adequadamente treinadas, com avaliação e monitoramento constantes, deve ocorrer por meio de um programa de compliance alinhado com o trabalho do comitê de bioética do hospital. Contudo, questiona-se: o médico tem alguma responsabilidade sobre o arsenal tecnológico que ele utiliza na sua prática clínica? O médico tem um dever de atualização que é intrínseco ao profissional e um dever de vigilância que é extracorpóreo, ou seja, está relacionado ao instrumental que ele usa para o seu exercício profissional. Ele tem a obrigação de estar sempre atualizado, mas não necessariamente ter à sua disposição todo o arcabouço tecnológico existente. Por isso, o padrão de conduta exigível varia de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Em geral, é exigida uma diligência mínima na utilização de tecnologias, razão pela qual, caso ocorra, por exemplo, um erro de diagnóstico grosseiro apoiado em um sistema de IA bastante ultrapassado, que apresenta frequentemente resultados errados/imprecisos, o médico pode vir a ser responsabilizado subjetivamente pela violação ao dever de vigilância decorrente da boa-fé objetiva contratual. Isso, especialmente quando o aparato tecnológico não for frequentemente atualizado e o médico estiver ciente da falha na manutenção do equipamento, a exemplo de um episódio ocorrido com pacientes oncológicos submetidos à radioterapia com o equipamento chamado Cobalt-60, no Instituto Oncológico Nacional do Panamá. Ressalte-se que o médico, agindo com boa-fé, caso perceba que a IA não agrega valor na sua prática ou, ainda, traz frequentemente resultados errados, tem um dever ético - e jurídico - de parar de utilizar a tecnologia na sua prática clínica, sob pena de incorrer em violação positiva do contrato. Para além da possibilidade de incidir a responsabilidade do fabricante por um algoritmo defeituoso, veja-se que o debate se insere na observância do médico ao princípio ético da IA de fomentar a responsabilidade e prestação de contas - ou seja, incide aqui a ideia de accountability (data informed duties), com o correlato dever de cuidado e de vigilância decorrente da boa-fé objetiva. A partir dos 4 casos debatidos acima, conclui-se que, cada vez mais, o médico precisará estar familiarizado com novas tecnologias, sendo um profissional altamente capacitado, com habilidades em múltiplas áreas que ultrapassam o limiar do conhecimento técnico em Medicina. Além disso, deverá possuir um treinamento constante e pautado em inovações médicas, desde o primeiro momento da sua formação. É imprescindível que essas tecnologias sejam implementadas com responsabilidade, respeitando princípios éticos e preservando a importância do papel do médico e a centralidade no ser humano. Os novos especialistas deverão conseguir integrar tecnologia, ciência e habilidades interpessoais para fornecer cuidados de saúde mais personalizados, eficazes e acessíveis. O que determinará se o implemento da IA desumaniza ou despersonaliza a relação médico-paciente é a maneira pela qual a tecnologia será utilizada e o significado que a ela será atribuído nos diversos cenários da atividade médica. Por fim, vale uma ressalva: é deveras inviável adotar a responsabilidade sem culpa no âmbito da atividade médica, mesmo para ser aferida a violação a um dever de conduta na prestação de serviços médicos com IA, os quais foram analisados nos casos acima, não apenas como mandamentos éticos, mas especialmente em razão da sua força jurídica cogente. Tratando-se o contrato firmado entre médico e paciente de negócio jurídico de natureza existencial, alguns deveres são preenchidos com novos e diferenciados significados, conduzindo a uma tutela distinta com uma lógica diversa daquela tradicional visão da responsabilidade civil contratual. A violação positiva do contrato médico pautada em uma análise subjetiva se justifica porque os deveres de conduta apresentam-se de maneira qualificada na relação contratual médico-paciente, comportando-se quase que como obrigação principal. Nesse contrato existencial, encontra-se na culpa o fundamento jurídico da responsabilidade do profissional. De igual modo, a violação positiva do contrato médico (por meio do descumprimento dos deveres de conduta) deve ser aferida subjetivamente, por imperativo legal, nos termos do art. 951 do CC e do § 4º do art. 14, do CDC, sob pena de inviabilizar a profissão e despersonalizar a relação médico-paciente. Novos paradigmas para os contratos de prestação de serviços médicos com IA se aproximam e é essencial buscar entendê-los. Evidencia-se a necessidade de impulsionar o pensamento crítico e o processo contínuo de aperfeiçoamento gradual e/ou ressignificação dos institutos e normas existentes. Isso tende a se tornar mais acentuado no (breve) futuro. __________ 1 PRICE II, W. Nicholson; GERKE, Sara; COHEN, I. Glenn. Liability for use of artificial intelligence in medicine. In: COHEN, I. Glenn; SOLAIMAN, Barry (ed.). Research handbook on health, AI and the law. Versão eletrônica. Cheltenham: Edward Elgar Publishing Ltd., 2023. 2 MOLNÁR-GÁBOR, Fruzsina. Artificial intelligence in healthcare: doctors, patients and liabilities. In: WISCHMEYER, Thomas; RADEMACHER, Timo (ed.). Regulating artificial intelligence. Cham: Springer, 2020, p. 350-351. 3 NOGAROLI, Rafaella; GUIA DA SILVA, Rodrigo. Inteligência artificial na análise diagnóstica: benefícios, riscos e responsabilidade do médico. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (coord.). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. 2. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022, p. 89-112. 4 KFOURI NETO, Miguel. Responsabilidade civil do médico. 11. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 35-37. 5 Sobre as três dimensões semânticas da opacidade algorítmica, particularmente relevantes para o Direito Médico - (I) opacidade epistêmica; (II) opacidade pela não revelação; (III) opacidade explicativa -, vide tese desenvolvida originalmente no seguinte artigo: NOGAROLI, Rafaella; FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. Tripla dimensão semântica da opacidade algorítmica no consentimento e na responsabilidade civil médica. Migalhas de Responsabilidade Civil, 17 jun. 2021. Disponível aqui. Acesso em: 22 maio 2023. 6 TOPOL, Eric. Deep medicine: how artificial intelligence can make healthcare human again. Nova Iorque: Basic Books, 2019, p. 288; 308. 7 Sobre o novo perfil do consentimento do paciente em novas tecnologias, remeta-se a DANTAS, Eduardo; NOGAROLI, Rafaella. Consentimento informado do paciente frente às novas tecnologias da saúde (telemedicina, cirurgia robótica e inteligência artificial). Lex Medicinae - Revista Portuguesa de Direito da Saúde, Coimbra, n. 13, ano 17, p. 25-63, jan./jun. 2020. 8 PASQUALE, Frank. New laws of robotics: defending human expertise in the age of AI. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University Press, 2020, p. 33; 35. 9 NORDLINGER, Bernard; VILLANI, Cédric; RUS, Daniela (coord.). Healthcare and artificial intelligence. Cham: Springer, 2020, p. VIII.

terça-feira, 23 de maio de 2023

Causou expressiva atenção na esfera jurídica, social e política a ação movida pela empresa Dominion Voting Systems frente à empresa de mídia Fox Corporation. A ação tinha por finalidade pedido indenizatório, por difamação, decorrente da conduta da Fox, que veiculou em seus noticiários referências à suposta irregularidade na eleição americana, sendo que a empresa Dominion produz máquinas eleitorais utilizadas na votação ocorrida em estados americanos objeto de críticas pelo resultado ocorrido. Nesse contexto, o pedido indenizatório era no valor de 1.6 bilhão de dólares. Cumpre recordar que a origem da questão residia nas referências falsas divulgadas pela Fox sobre a Dominion, a partir das alegações feitas pelo anterior presidente americano, Donald Trump, de que as eleições americanas tinham sido roubadas. Nesse contexto, a Dominion tinha de provar não apenas que as alegações não eram verdadeiras, como também demonstrar que a conduta da Fox configura o standard jurídico de 'actual malice'1, correspondente à noção de que a empresa de comunicação sabia que as notícias eram inverídicas ou que demonstrou uma irresponsável desconsideração pela verdade. A partir da fase inicial do processo, correspondente ao denominado legal discovery process, foi possível para a Dominion obter acesso à documentação que demonstrava que a Fox efetivamente tinha conhecimento (knowledge) sobre as teorias conspiratórias divulgadas e que optou por levá-las ao ar com o objetivo de atrair sua audiência, propícia a acreditar nessas alegações. Ao analisar a documentação obtida, Eric M. Davies, o juiz do caso, observou ser absolutamente cristalino (crystal clear foi a expressão utilizada pelo magistrado) que as alegações divulgadas pela Fox eram falsas. Diante disso, o recurso à transação apresentou-se como um caminho natural para a Fox, poupando-a dos dissabores, para dizer o mínimo, de ser submetida a todas as démarches do processo, que incluiriam por exemplo depoimentos de seus principais executivos e acionistas. Constitui um truísmo ressaltar que a transação configura um instrumento jurídico contratual para pôr fim a litígio, mediante concessões recíprocas, conforme a previsão do artigo 840, do Código civil2. Sobressai, porém, que a transação contemporaneamente não se limita a um simples contrato particular: ocupa um lugar entre os instrumentos para a solução de conflitos por meios alternativos, conforme reconhecido pelo Código de Processo Civil e pontuado pela melhor doutrina nacional3. Essa finalidade se apresenta no presente caso, em que no dia previsto para o início do julgamento propriamente dito sobreveio a notícia de que a transação fora celebrada entre as partes, mediante o pagamento do valor de cerca de 787 milhões de dólares pela Fox - praticamente metade do valor pretendido pela autora. Muito embora a distinção entre as finalidades da responsabilidade penal e a da responsabilidade civil seja tradicional e historicamente conhecida4, a circunstância de a transação envolver apenas o pagamento da expressiva cifra antes indicada, quase um bilhão de dólares, acarretou, em alguns setores, uma certa frustração, que teve por base mais de um fundamento. Em primeiro lugar, a transação não foi acompanhada de qualquer reconhecimento por parte da Fox de que ela havia agido maliciosamente. De forma mais concreta, não houve por parte dela qualquer pedido de desculpas em face da Autora, muito menos qualquer reconhecimento de que agiu contrariamente a padrões exigidos em sua atividade. Limitou-se a empresa a reconhecer que algumas alegações divulgadas relativamente à Dominion não eram verdadeiras, mas reafirmou os seus elevados padrões de jornalismo5. Em síntese, não houve tanto perante a Dominion, autora da ação, como por extensão em relação à comunidade em geral, o reconhecimento por parte da Fox de que ela agiu erradamente, violando códigos éticos e morais de conduta6. Essa circunstância parece representar uma certa dissociação entre os interesses da Dominion, que mediante o resultado financeiro do acordo, alavancou seu patrimônio de forma astronômica, na medida em que o investimento inicial na companhia foi de 38 milhões de dólares7, e os críticos da Fox, que a veem como uma inimiga dos melhores interesses da opinião pública - e por extensão da democracia -, razão pela qual esperavam que ela fosse explicitamente sancionada. Em essência, a mera conclusão patrimonial não pareceu a melhor solução para os analistas, que exigiam uma espécie de penalidade e, provavelmente, uma execração pública da Fox, na medida em que consideravam sua conduta como violadora de padrões morais da sociedade. Vislumbra-se, portanto, que apesar do reconhecimento da função corretiva da responsabilidade civil8, essa finalidade não pode, em princípio, ser alcançada de ofício, ou ao menos quando o interesse da vítima se dirige primordialmente à compensação, como ocorreu no caso da Fox. Com efeito, observa-se que não obstante seja reconhecido o valor das desculpas como instrumento de correção e sanção para o causador do dano9, este mecanismo pressupõe o interesse da vítima, que não se apresentou no caso concreto. Desse modo, o papel institucional que as desculpas poderiam desempenhar foi substituído pelo pagamento de uma soma em dinheiro exclusivamente ao ofendido, sem que a opinião pública pudesse vislumbrar que os seus valores morais violados foram igualmente, ainda que de forma simbólica e mínima, reparados10. Sobressai, aliás, a perspectiva de quanto mais alto for o valor pago pelo suposto causador do dano à vítima, especialmente no estágio inicial do processo, mais rapidamente esta estará disposta a renunciar a um eventual pedido de desculpas, o que implica uma certa fragilidade do mecanismo de responsabilidade civil, baseado precipuamente no pagamento de valores indenizatórios, para propiciar a satisfação social almejada por determinadores setores. Para piorar as coisas, logo apontou-se que o valor da transação, altamente expressivo para o comum dos mortais, não acarretaria um prejuízo expressivo para a Fox. A razão para essa constatação reside na circunstância de que a quantia paga poderia ser deduzida do seguro contratado pela Fox, estando coberta a partir da previsão para os riscos decorrentes de sua atividade (media liability insurance). Uma demanda como a enfrentada pela Fox e a consequente transação inserem-se nas provisões do seguro normalmente realizadas pelas companhias americanas, de modo que uma parte da indenização paga será reembolsada pelas seguradoras contratadas11. Além disso, em se tratando de pagamentos a particulares, a companhia poderá deduzir o valor do acordo invocando benefícios fiscais, conforme foi noticiado pelos especialistas americanos, na medida em que pagamento do valor da indenização poderá ser qualificado como uma despesa necessária para o custo da realização do negócio12. Por fim, foi devidamente ressaltado que a Fox detém, em caixa, a quantia de 4 bilhões de dólares, de modo que, muito embora expressivo, o valor pago no acordo não afetará o desempenho da companhia. Em essência, portanto, o pagamento do valor decorrente da transação não representará, efetivamente, qualquer valor 'punitivo' para a empresa, capaz de eventualmente abalar suas atividades, ou acarretar ao menos qualquer responsabilidade corporativa para seus dirigentes ou membros do board, por força de um eventual prejuízo para os seus acionistas. Nesse contexto, muito embora se trate da maior soma paga na história americana em face de uma ação de difamação, a análise feita a partir da transação celebrada resultou em uma percepção crítica sobre as potencialidades da responsabilidade civil para efetivamente exercer uma função corretiva, a fim de alterar uma conduta reputada por todos como contrária aos melhores valores sociais. Configurou-se, portanto, um paradoxo: diante dos mecanismos de proteção estabelecidos pela empresa previamente e em face de seu extraordinário poderio econômico, ao invés de configurar uma sanção, o valor astronômico da transação resultou inexpressivo frente ao alto grau de culpa atribuída ao ofensor por diversos setores sociais, de modo que o processo civil movido pela autora demonstrou-se, em princípio, incapaz de servir como elemento dissuasório, a fim de impedir a reiteração de condutas como a praticada pela Fox. Essa percepção, porém, deve ser objeto de ponderação. Deve-se, de um lado, evitar percepções niilistas, capazes de levar ao imobilismo, como 'se não houvesse nada de novo sob o sol'. De outro, há que se afastar a percepção de que o sistema jurídico não atinge as classes dominantes, de modo a automaticamente caracterizar o direito como um instrumento de manutenção do status quo. Mesmo que a ação civil proposta, e o correspondente processo civil instaurado, tenham sido extintos a partir da transação, o elevado valor pago pelo "suposto" causador do dano revelam indiretamente um reconhecimento de responsabilidade e sinalizam a necessidade de atender a padrões mínimos de condutas: ou seja, certos padrões não podem ser ultrapassados, pois geram consequências. Nesse contexto, há que se reconhecer que o Direito Privado pode servir como um instrumento de subversão, ou seja, atuar para alterar as condições sociais, sendo que, como subsistema jurídico do Direito Privado, também a responsabilidade civil pode configurar um mecanismo de alteração de condutas sociais, estando presentes os pressupostos para que ela possa exercer esse papel. Desse modo, a transação no processo entre Dominion e Fox e o valor vultoso objeto de pagamento podem servir como um estímulo de reflexão, e não como um fator de desestímulo nesse longo percurso evolutivo. __________ 1 O referido standard foi estabelecido de modo unânime na decisão New York Times v. Sullivan, da Suprema Corte, de 1964. 2 Ver, por exemplo, ANDRADE, Fábio S. Notas sobre a transação como contrato típico: instrumento negocial de autorregulação dos conflitos entre particulares. Revista de Direito Civil Contemporâneo, 2017, v. 13, p. 171ss. 3 Ver por exemplo GARANI, João Peixoto; DENARDI, Eveline. Técnicas de Negociação e de Transação como forma de ampliar a efetividade dos meios extrajudiciais de solução de conflitos - um estudo sobre experiências internacionais. Revista Jurídica Luso Brasileira, 2021, n. 4, p. 891 ss; BERGAMASCHI, André Luis; TARTUCE, Fernanda. A Solução negociada e a figura jurídica da transação. Associação necessária? 4 Ver, por exemplo, ANDRADE, Fabio S. de. Notas sobre as distinções e relações entre a Responsabilidade civil e a responsabilidade penal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, 2020, n. 95, p. 83 ss. 5 No original : "We acknowledge the Court's rulings finding certain claims about Dominion to be false. This settlement reflects FOX's continued commitment to the highest journalistic standards. We are hopeful that our decision to resolve this dispute with Dominion amicably, instead of the acrimony of a divisive trial, allows the country to move forward from these issues". 6 Sobre o tema ver, por exemplo, ROSENVALD, Nelson. Os danos irreparáveis na filosofia da responsabilidade civil norte-americana: Um contributo de Gregory Keating - Parte 1, migalhas direito privado no common law, 20.03.2023. 7 MYSTAL, Elie. The Lesson of the Dominion Suit ? Corporations won't save us from Fox. The Nation.com 8 Ver, por exemplo, CARVAL. Suzanne. La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée. Paris: LGDJ, 1995. 9 Ver, por exemplo, VINES, Prue. Apologies as corrective Justice in Tort Law : Reparation and Compensation as (partial) redemption in a Torts System. UNSL Law Series, 2018, vol. 79, p. 1. 10 MYSTAL, Elie. The Lesson of the Dominion Suit ? Corporations won't save us from Fox. The Nation.com 11 ANDERSON, MAE. Fox's Settlement with Dominion unlikely to cost it $ 785.5M. 12 ANDERSON, MAE. Fox's Settlement with Dominion unlikely to cost it $ 785.5M.

quinta-feira, 18 de maio de 2023

Há pouco mais de 10 anos, com o surgimento do Facebook e, posteriormente, do Instagram e do Whatsapp, o comportamento da sociedade atravessou uma estrondosa mudança de hábito, potencializada não só pelo aumento do uso da tecnologia como também pelo confinamento decorrente da pandemia da Covid-19. A velocidade dos acontecimentos diariamente retratada (e eternizada) nas redes sociais trouxe não só a redução da privacidade e da intimidade, mas o aumento da ocorrência de danos. O tradicional "querido diário" de outrora hoje é compartilhado coletivamente nas redes sociais. As postagens variam entre conquistas profissionais, ida à academia, o prato do dia, a festinha do fim de semana, as sonhadas férias e tudo o mais que acontece na vida de uma pessoa em atividade digital. Todos assumiram o seu lado pop star e se transformaram em verdadeiros influenciadores digitais por meio de lives, vídeos, dancinhas, "reels" e fotos postadas nas redes sociais. Porém, a vida digital não é bem esse mar de rosas muitas vezes retratado minuto a minuto na Internet. Na realidade, esse ambiente digital, trazido pelas redes sociais, é bastante fértil para a ocorrência de danos, o que torna cada vez mais visível o despreparo da sociedade para uma vida social hígida no ambiente digital, evidenciando uma vulnerabilidade digital da coletividade. Uma das formas de dano oriundas da vida digital é o abuso de direito no exercício da liberdade de expressão1. No ambiente das redes sociais, as pessoas se sentem autorizadas a opinar sobre tudo e sobre todos como se fossem verdadeiros juízes do exercício da vida alheia, em um verdadeiro Tribunal da Internet, cuja competência principal é julgar o cotidiano dos outros sem ser provocado, além de multiplicar opiniões, levantar discursos odiosos e até mesmo discutir com desconhecidos para fazer valer a própria opinião. A figura obsoleta da chamada "Fifi Fofoqueira" - idealizada na figura de uma mulher na janela, olhando o movimento dos passantes - foi substituída pelo fofoqueiro digital, atividade profissional e lucrativa, não necessariamente exercida por um jornalista de formação. Sempre convidado para festas e grandes eventos, o fofoqueiro digital, por vezes realiza atividade descompromissada com a ética do que está sendo noticiado. A atividade de fofoqueiro retrata não só o cotidiano das celebridades, a beleza, a moda e o glamour, mas principalmente as polêmicas, os fins de relacionamentos e as perdas de contrato, pois, infelizmente, é o que dá engajamento e, portanto, lucro. Quanto mais fofoca se faz, mais seguidores e mais visibilidade se tem e, por consequência, mais dinheiro se ganha com publicidades e contratos. Os seguidores, por sua vez, alvo de toda a publicidade promovida, estão sempre aptos a opinar, criticar, sem qualquer filtro, por se sentirem protegidos pelo ambiente remoto cujo escudo é a tela do celular. Em um ambiente de poucos escrúpulos, nem sempre se leva em consideração se a situação noticiada vai provocar algum dano a alguém, pois a preocupação maior é o burburinho da notícia. Em 2022, uma sucessão de boatos, seguidos por críticas e ataques sem propósito algum à atriz Klara Castanho, movimentou as redes sociais, voltando a atenção da sociedade a respeito da vulnerabilidade digital das pessoas e da gravidade dos problemas oriundos da fofoca digital. A situação teve início com um teaser2de um fofoqueiro digital que, em poucas palavras, afirmava ter uma atriz, de 21 anos, encaminhado o filho recém-nascido para a adoção, provocando a curiosidade das pessoas a respeito da identidade da atriz. Em seguida, desconhecendo o contexto da situação e antes mesmo de se inteirar sobre o assunto, uma apresentadora de televisão, realizou uma live em que tomava como inaceitável a conduta da referida atriz, mencionou ainda que a parturiente sequer teria olhado para o nascituro e por fim imputou a ela o crime de abandono de incapaz. A proporção tomada pela fofoca digital levou a atriz Klara Castanho, a uma situação de completa fragilidade emocional, pois a partir dali iniciaram-se as propagações dos ataques moralistas e os discursos odiosos, forçando a atriz a justificar os fatos, através de nota postada em sua conta pessoal do Instagram. O triste relato trazia uma sequência de violências sofridas pela atriz que havia sido estuprada e, tendo descoberto a gravidez tardiamente, optou por realizar o procedimento de entrega voluntária do bebê para adoção (art. 19A do ECA). A informação teria sido vendida pela enfermeira que atendeu Klara no hospital a um fofoqueiro de plantão que, após a nota de esclarecimento da atriz, se viu no direito de realizar uma reportagem sobre o ocorrido, mesmo tendo sido orientado pela assessoria da atriz a não fazer qualquer abordagem sobre o assunto. Depois, a matéria foi apagada das redes e seguida de um pedido de desculpas do responsável pela postagem e da diretora da redação do jornal digital cuja função principal é noticiar a vida das celebridades. O episódio gerou comoção nas redes sociais por parte dos fãs e admiradores de Klara, reabrindo o sempre atual debate sobre a privacidade de pessoas públicas e danos digitais. Diante desta situação, questiona-se: o pedido de desculpas teve alguma relevância jurídica para o dano provocado? Nesse caso específico, o pedido de desculpas isolado servirá como forma de reparação natural apta a reparar integralmente a vítima? É possível haver cumulação da reparação pecuniária com a reparação natural? Como atender ao princípio da reparação integral nesse tipo de situação? O direito à privacidade, na perspectiva do Direito Civil Constitucional, é uma espécie de direito da personalidade e, como tal, encontra fundamento constitucional nos direitos fundamentais à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem, bem como na inviolabilidade da casa, do sigilo e dos dados pessoais do indivíduo (art. 5º, incisos X - XII). Aliado a isso, a proteção de dados é direito fundamental, incluído no rol do artigo 5º, pela Emenda Constitucional 115/2022. No caso Klara Castanho, além da privacidade, houve uma violação a um outro direito fundamental autônomo que com este não se confunde, qual seja, o direito à proteção de dados. Já no Código Civil, a privacidade está regulada nos artigos 20 e 21 que garantem a inviolabilidade da vida privada, notadamente, quanto à transmissão de atos, escritos, palavras e imagens do sujeito, sem prejuízo de eventual indenização em caso de violação. Vista sob a perspectiva de cunho espacial, a privacidade não está limitada somente ao espaço físico3, mas também às ações do indivíduo no ambiente digital, abrangendo não só os dados pessoais, mas - principalmente - a sua intimidade, sendo irrelevante para tanto o fato de o indivíduo ser - ou não - uma pessoa pública. Nesse contexto, o professor Paulo Lôbo elege três faces da privacidade, quais sejam: i) o direito à intimidade e à vida privada, ii) direito ao sigilo e iii) direito à imagem. O direito à intimidade, portanto, está relacionado ao domínio privativo do sujeito, isto é, fatos que não se deseja compartilhar com ninguém, denominados pelo Prof. Paulo Lôbo de "direito de não informar", a exemplo do episódio vivenciado pela atriz Klara Castanho. São as situações de cunho particular aptas a trazer dor e sofrimento ao sujeito, cujo sigilo se deseja manter4. No caso da atriz, além do direito à proteção de dados, todas as faces da privacidade foram violadas. O ambiente das redes sociais, apesar de haver o compartilhamento espontâneo da vida privada do usuário, não autoriza a disseminação da vida íntima do sujeito cujo sigilo se deseja manter, ainda que este seja uma pessoa pública. Ademais, a preservação da privacidade é pedra angular da Lei Geral de Proteção de Dados, por ser fundamento da política de proteção de dados (art. 2º, I, II e IV, da LGPD) e direito do seu titular (art. 17 da LGPD). Além disso, dados de saúde configuram dados pessoais sensíveis (art. 5º, II, da LGPD), sendo dever do Hospital garantir o sigilo destes, em respeito ao princípio da segurança (art. 6, VII, da LGPD). Nos espaços relacionais, a exemplo de hospitais e consultórios médicos, há um espaço mais amplo a ser tutelado, porque a intimidade e os dados sensíveis do sujeito ficam (ou deveriam ficar) limitados às pessoas envolvidas. Veja-se que a notícia do parto seguido da entrega voluntária para adoção deveria ser sigilosa5 porque compreendida em prontuário médico. Apesar disso, foi vendida pela enfermeira do Hospital a fofoqueiros digitais. A profissional vilipendiou dados sensíveis e desrespeitou tanto o sigilo profissional como o sigilo do processo judicial relativo à entrega para adoção. Diante do ocorrido, o Hospital emitiu nota se desculpando com a atriz e ressaltando que "tem como princípio preservar a privacidade de seus pacientes bem como o sigilo das informações do prontuário médico''. O hospital se solidariza com a paciente e familiares e informa que abriu uma sindicância interna para a apuração desse fato"6. Por outro lado, importa registrar que os fatos aqui narrados não são resguardados pela liberdade de expressão dos causadores dos danos, estando a hipótese na seara do abuso de direito, pois, pelas razões acima expostas, do outro lado da balança estão valores existenciais merecedores de tutela constitucional qualificada, quais sejam, o direito à intimidade, ao sigilo de dados sensíveis e à imagem, diretamente preservados pelo princípio da dignidade da pessoa humana. A esse respeito, Maria Celina Bodin de Moraes esclarece: O substrato material da dignidade assim entendida se desdobra em quatro postulados: i) o sujeito moral (ético) reconhece a existência dos outros como sujeitos iguais a ele; ii) merecedores do mesmo respeito à integridade psicofísica de que é titular; iii) é dotado da vontade livre, de autodeterminação; iv) é parte do grupo social, em relação ao qual tem a garantia de não vir a ser marginalizado7. Assim, todos os sujeitos de direito são merecedores da tutela da privacidade em suas três faces por conformar e informar o princípio da dignidade humana. Diante da vulnerabilidade digital e dos danos à intimidade, à honra e à imagem sofridos por Klara, importa enumerar os responsáveis: i) o Hospital, em decorrência de divulgação de dados sensíveis provocado por preposto (artigo 932, inciso III, do Código Civil); ii) os fofoqueiros digitais pela divulgação e disseminação da notícia sabidamente sigilosa cuja publicação foi expressamente desautorizada pela atriz e iii) a apresentadora e influenciadora que caluniou a atriz ao imputar-lhe crime de abandono de incapaz, atingindo não só a sua privacidade como também a sua honra. A ofensa à direito da personalidade pode se dar por meio da i) reparação pecuniária, em que se fixa um valor indenizatório a título de compensação pela dor moral sofrida, efetivada em uma obrigação de dar (pagar) ou da ii) reparação natural, ou seja, quando se utiliza de todos os meios para levar a vítima - de alguma maneira - a uma situação semelhante a que ela se encontrava antes de sofrer o dano. Nesta segunda hipótese, a reparação do dano causado é realizada por meio de obrigações de fazer ou de não fazer. A aplicabilidade da reparação natural se extrai do princípio da reparação integral, cujo fundamento é constitucional. Nesse sentido, o homenageado Carlos Edison Monteiro Filho: Como se pode inferir, de um lado, em exame sob a perspectiva existencial, os danos extrapatrimoniais são merecedores de tutela privilegiada, estando intrinsecamente ligados à dignidade da pessoa humana, segundo a normativa da Constituição. Erigida a fundamento da República (art. 1º, III), a dignidade da pessoa humana se irradia prioritária e necessariamente por todo o ordenamento e consagra a plena compensação dos danos morais (art. 5º, V e X), fundamento extrapatrimonial da reparação integral. De modo que o sistema traçado pelo constituinte, além de promover, com a necessária prioridade, os valores existenciais, repudia qualquer atentado à sua integridade, forjando assim cláusula geral de tutela que embasa o mecanismo sancionatório a assegurar, em sua totalidade, a compensação dos danos extrapatrimoniais.8 Assim, para se atender ao princípio da reparação integral, diante da ocorrência de danos existenciais, é necessária a cumulação de pedidos indenizatórios e compensatórios por parte do sujeito lesado, cabendo à doutrina dar protagonismo às diversas formas de reparação natural como meio de atender ao melhor interesse da vítima, reparando-a integralmente. O direito de resposta é regulado pela lei 13.188/2015 e tem por objetivo assegurar ao ofendido, por matéria divulgada nos meios de comunicação social, a correção das informações inverídicas de forma gratuita e proporcional ao dano. A publicação da sentença condenatória em larga escala, por sua vez, se presta a dar repercussão social mediante a divulgação da condenação em caráter definitivo do causador do dano. A retratação, extraída do direito penal, é uma das hipóteses de extinção da punibilidade nos crimes contra a honra (art. 143 do CP), pois implica na retirada, por parte do ofensor, daquilo que foi dito anteriormente, devendo este esclarecer, de forma completa e livre de dúvidas, a veracidade dos fatos. Assim, por exemplo, diante da divulgação de uma notícia falsa, o ofensor pode se retratar e, dirigindo-se aos destinatários da informação, corrigi-la. O caso Klara, no entanto, contém uma peculiaridade, pois a primeira postagem da notícia, qual seja, "atriz, de 21 anos, entrega filho para adoção" foi incompleta e fora de contexto, levando à compreensão de uma notícia falsa como se a atriz estivesse descartando um filho proveniente de uma aventura juvenil. Nesse caso, o causador do dano poderia ter se retratado, retificando ou complementando a informação. Porém, a retificação da notícia resultaria em um dano ainda maior, pois findaria por expor a intimidade da vítima e fatos dos quais ela desautorizou a divulgação. Assim, o primeiro fofoqueiro digital - que não sabia da integralidade dos fatos, mas deveria saber - agiu corretamente ao apagar a postagem e silenciar sobre o assunto, pois a retratação resultaria em mais danos. Diferentemente da retratação, o pedido de desculpas é personalíssimo, isto é, somente pode ser exercido pelo ofensor, trazendo consigo a intenção deste de buscar o perdão da vítima pelo dano causado. Assim, o destinatário do pedido é o ofendido, bastando que a ele seja dirigido e cientificado, independentemente do meio de comunicação utilizado. Contudo, isso não impede que o pedido de desculpas seja feito de forma pública. Ademais, o arrependimento do ofensor é irrelevante para efeito de reparação, ante a subjetividade da conduta cuja averiguação é inviável de ser constatada. Dos personagens envolvidos no episódio da Klara Castanho, apenas o Hospital e os fofoqueiros digitais se preocuparam em se desculpar com a atriz pelo ocorrido. Nesse contexto, o pedido de desculpas e a retratação podem figurar tanto na função compensatória da reparação civil como na função reparatória. Na primeira, figuram como espécies de reparação natural, ao tentar trazer a vítima para o momento fático mais próximo do estado em que ela se encontrava antes do dano acontecer; na segunda são utilizados como um dos elementos de minoração da quantificação do dano, pois interferem diretamente na extensão do prejuízo. Nesse contexto, a eficiência do pedido de desculpas de algumas situações, contudo, não pode ser capaz de afastar a via indenizatória sob pena de mácula ao princípio da reparação integral. Sobre o assunto, o professor Paulo Lôbo pondera: O dano moral é suscetível de fixação pecuniária equivalente e é de difícil reparação in natura. De qualquer modo, é reparável, encontrando-se o valor patrimonial, por equidade. No caso de ofensa à honra, mediante divulgação pública (cartazes, manifestações pela imprensa, redes sociais), a indenização pode ser acrescida de outras reparações específicas, aproximadas das reparações in natura, como a retratação pública. O Código Civil especifica a reparação por injúria, calúnia ou difamação, mas estas não são as únicas hipóteses de dano moral. A ofensa moral pode ser sem palavras, como na publicação de fotografia de alguém, sem identificação, dando a entender ser cúmplice de criminoso9. Aceitar a cumulação é, portanto, referendar as cláusulas abertas, contidas no Código Civil Brasileiro, em obediência ao princípio da reparação integral. Veja-se que, no caso da Klara Castanho, o pedido de desculpas não é minimamente capaz de levar a vítima à situação próxima ao status quo ante, demonstrando-se imprescindível a cumulação de pedidos que poderiam ser: i) indenizações a serem pagas por todos os envolvidos na ocorrência do dano por violação da privacidade da atriz, ii) o pedido de desculpas por todos os envolvidos, notadamente, os fofoqueiros digitais, o jornal digital onde a notícia foi veiculada por um deles, o hospital, a enfermeira e a apresentadora, iii) a punição administrativa da enfermeira e dos fofoqueiros, traduzida na demissão de todos eles, e iv) a suspensão do perfil do Instagram da apresentadora, utilizado para levantar discursos de ódio contra a atriz. A atriz ajuizou diversas ações contra os envolvidos, porém por estarem em segredo de justiça não é possível saber o conteúdo dos pedidos realizados por ela. Sabe-se, apenas, que o Conselho de Enfermagem arquivou o processo disciplinar contra os profissionais de saúde envolvidos, por ausência de provas. O caso Klara Castanho demonstra que nem sempre a reparação natural é capaz de levar a vítima ao estado anterior de coisas ou mesmo a situação próxima a este estado. Nesses casos, a reparação natural repercute apenas na extensão do dano, reduzindo a dor sofrida sem, contudo, repará-la integralmente. A cumulatividade entre as funções reparatória e ressarcitória, é de escolha, por parte da vítima. Logo, uma indenização pode ser aliada a uma obrigação de fazer, a exemplo do pedido de desculpas, pois somente a vítima é capaz de indicar como a reparação do dano sofrido será alcançada. __________ 1 Sobre esse tema vide: MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rego e MOUTINHO, Maria Carla. O mérito do riso: limites e possibilidades da liberdade do humor. In EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; LÔBO, Fabíola Albuquerque; ANDRADE, Gustavo (Coord.) Liberdade de expressão e relações privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2021. p. 219-235. 2 Utilizado em peças publicitárias, o teaser constitui uma publicação, prestando informação incompleta com o objetivo de provocar a curiosidade das pessoas. 3 No espaço físico, a tutela da privacidade pode se apresentar de várias formas: em ambientes públicos, nos ambientes relacionais e na residência das pessoas. Apesar disso, sabe-se que, nos ambientes públicos, em princípio, a privacidade é quase irrisória, não se podendo livrar do conhecimento de passantes os fatos ocorridos nesses locais. 4 LÔBO, Paulo. Direito Civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 159. 5 As informações fornecidas ao médico e mantidas em prontuário se revestem de sigilo e pertencem única e exclusivamente ao paciente. 6 Disponível aqui. Acesso em 29/6/2022. 7 MORAES. Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional do dano moral. 1ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85. 8 MONTEIRO FILHO, C. E. DO R. Limites ao princípio da reparação integral no direito brasileiro. civilistica.com, v. 7, n. 1, p. 1-25, 5 maio 2018. 9 LÔBO, Paulo. Direito Civil: obrigações. vol 2.. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 363.

terça-feira, 16 de maio de 2023

Violações relacionadas a dados pessoais têm se tornado recorrentes em ritmo consentâneo com a evolução da sociedade da informação e em decorrência da introjeção de novas tecnologias nas rotinas individuais. De fato, todo tipo de atividade realizada a partir de então adquire contornos peculiares e desafiadores conforme se avolumam os incidentes de segurança de grandes proporções. Técnicas para a tutela jurídica desses incidentes passam a envolver - para além do mapeamento das vulnerações - o propósito mais abrangente da reparação civil, que, pelas proporções tipicamente gigantescas, demanda atuação dos legitimados para a tutela coletiva. Significa dizer que a tormenta gerada por situações dessa estirpe, embora encontre suporte normativo para a instrumentalização de ações coletivas que visem solucionar seus impactos deletérios, recorrentemente demandará análise casuística de seus efeitos a fim de que se possa conjecturar institutos jurídicos mais adequados para cada evento danoso. No contexto específico da proteção de dados pessoais, nem sempre se terá uma única violação setorial em eventos multitudinário e nem toda relação jurídica atingida será, por exemplo, de consumo, o que gera dúvidas quanto à invocação de instrumentos previstos no Código de Defesa do Consumidor - CDC (lei 8.078/1990), como a reparação fluida (fluid recovery) de seu artigo 100, para solucionar determinado caso1. A grande repercussão de violações variadas, usualmente relacionadas a crimes cibernéticos que desencadeiam a exposição indevida de conjuntos de dados, tem sido uma preocupação hodierna. Situações dessa natureza são noticiadas pela mídia sob a alcunha de "vazamentos"2, embora, em termos mais apropriados, seja preferível descrevê-las como "incidentes de segurança"3. Com o recrudescimento do uso de estruturas automatizadas para o tratamento de dados pessoais, o desafio tem se tornado ainda maior, pois passa a extrapolar a ação criminosa de hackers, crackers, spammers e malfeitores em geral. Eventos multitudinário têm sido caracterizados, em notícias recentes que circulam pela mídia, pela palavra "megavazamentos"4. Em seu cerne, o fenômeno descrito pela doutrina como Big Data5 - que remete ao volume massivo de dados que circula pela rede e que alimenta estruturas algorítmicas - é o fator preponderante da aferição casuística de cada evento, o que pode sinalizar a necessidade de soluções variadas para um fenômeno complexo e que atinge interesses plurissubjetivos variados e inegavelmente danosos6, mas recônditos. Eis alguns exemplos: a) publicidade comportamental e perfilização7; b) policiamento preditivo (predictive policing)8 e os "risk assessment instruments" (RAIs) para o mapeamento da criminalidade em grandes centros urbanos9-10; c) geo-pricing e geo-blocking, que são técnicas que analisam a localização geográfica do usuário para apresentar-lhe preços diversos (discriminatórios) ou negar-lhe acesso ao produto ou serviço11; d) a discriminação por gênero, peso, idade ou outros fatores para a ocupação de determinados postos de trabalho12; e) para fins de reconhecimento facial13-14; f) para a propagação do discurso de ódio (hate speech); g) para a propagação de fake news15; h) os citados "megavazamentos" etc. Todas essas atividades acirram riscos - muitos deles evitáveis e previsíveis - e desencadeiam os malfadados ilícitos. Analisando a interlocução normativa do CDC com a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais - LGPD (lei 13.709/2018) e outras fontes, como a Lei da Ação Civil Pública - LACP (lei 7.347/1985), fica clara a necessidade de conformação dos contornos estruturais da atuação dos legitimados para a tutela coletiva, que poderão se valer de institutos como a citada reparação fluida, mesmo em casos nos quais a identificação dos interesses violados não seja precisamente classificada como uma vulneração de consumo, a gerar reverberações plurais que justifiquem a conexão normativa descrita pelo artigo 45 da LGPD, segundo o qual "as hipóteses de violação do direito do titular no âmbito das relações de consumo permanecem sujeitas às regras de responsabilidade previstas na legislação pertinente". Ora, nem sempre é possível individualizar todas as vítimas de um evento danoso, o que gera dificuldades para a delimitação do interesse merecedor de tutela - se difuso, coletivo ou individual homogêneo -, embora a legislação aplicável determine a realização da tutela coletiva para eventos de violação à proteção de dados pessoais. Nesse contexto, merecem expressa transcrição os artigos 22 e 42, §3º, da LGPD: Art. 22. A defesa dos interesses e dos direitos dos titulares de dados poderá ser exercida em juízo, individual ou coletivamente, na forma do disposto na legislação pertinente, acerca dos instrumentos de tutela individual e coletiva. Art. 42. O controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo. (...) § 3º As ações de reparação por danos coletivos que tenham por objeto a responsabilização nos termos do caput deste artigo podem ser exercidas coletivamente em juízo, observado o disposto na legislação pertinente. Nota-se, nos dois dispositivos, expressa remissão ao "disposto na legislação pertinente", indicando uma preferência do legislador, aparentemente calculada, quanto à não delimitação de instrumentos próprios para essa tutela, ou mesmo em relação à estipulação de explicações específicas acerca da aplicação dos métodos tradicionais de apuração de danos aos eventos de violação a dados pessoais. Leitura precipitada do artigo 45 da LGPD pode levar o intérprete à conclusão de que as relações de consumo que envolvam dados pessoais serão regidas unicamente pelo Código de Defesa do Consumidor. Isso é relevante para a averiguação da reparação fluida (fluid recovery) porque tal instituto é estruturado, no Brasil, pela legislação consumerista. O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 95, preconiza claramente que a sentença condenatória pautada em direitos individuais homogêneos será sempre genérica, demandando ulterior liquidação. A fase de conhecimento do processo coletivo destina-se, portanto, à delimitação do an debeatur (se há débito), do quis debeatur (o que é devido) e do quid debeatur (a quem se deve). Na LGPD, pouca clareza há quanto a diferenciações conceituais concernentes à delimitação dos danos, embora se tenha remissões ao "disposto na legislação pertinente" (art. 22 e art. 42, §3º, acima); nada se fala, em específico, sobre a extensão dessa conexão a outras leis, de modo que cabe ao intérprete analisar se o conteúdo de eventual decisão judicial decorrente de violação à LGPD deverá contemplar o cômputo dos danos. Na sistemática descrita, cada indivíduo lesado ou sucessor poderá, pessoalmente ou através de legitimados, promover a liquidação e posterior execução da indenização a que faz jus, conforme prevê o artigo 97 do CDC: "A liquidação e a execução de sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82". Destarte, na fase de liquidação e execução de que trata o referido dispositivo, surgem duas situações específicas: (i) a primeira diz respeito à iniciativa de cada uma das vítimas e de seus sucessores; (ii) a segunda traz à tona a possibilidade de ajuizamento dos pedidos de liquidação e execução pelos legitimados mencionados no artigo 82 do CDC16. Já no caso do artigo 98, tem-se a possibilidade de que a execução seja coletiva e promovida pelos mesmos legitimados do artigo 82, mas somente "abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções". Consta do artigo 100 do CDC que, "decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida". A redação do dispositivo é clara e revela a opção do legislador brasileiro pela incorporação da fluid recovery norte-americana, mas com algumas distinções17, pois foram estabelecidos dois requisitos cumulativos para a sua viabilização, a saber: a) que transcorra o prazo de um ano para que se inicie a liquidação e execução da reparação, a partir do trânsito em julgado da sentença condenatória genérica a que se refere o artigo 95 do CDC; b) que a gravidade do dano seja incompatível com o número de habilitações à tutela coletiva18. A incorporação da reparação fluida no ordenamento brasileiro, pelo artigo 100 do CDC, tem o objetivo de reduzir as chances de que o lesante saia impune diante de determinada prática lesiva, que pode equivaler à inobservância dos parâmetros de segurança que lhe são impostos (a se constatar pela presença do verbo 'dever') no caput do artigo 46 da LGPD. A indenização pelo dano de grandes proporções tem a finalidade de garantir a prevenção geral de ilícitos19, algo evidente nos chamados "megavazamentos", na medida em que se atribui maior valor à eficácia deterrente (deterrence) e dissuasória que é associada ao interesse público subjacente à tutela coletiva20. Exatamente por isso, a reparação fluida se torna relevantíssima para a ampliação do acesso à justiça e para a efetivação do devido processo legal coletivo, uma vez que garante a satisfação da tutela coletiva em situações peculiares que envolvem direitos individuais homogêneos capazes de colocá-la em risco, mesmo que a identificação das vítimas de forma individualizada seja impossível ou dificílima21. Assim, devido à amplitude de determinadas ações coletivas, nem sempre o saldo total obtido por força de uma decisão judicial - ou até mesmo de um acordo - será vertido para indenizar, de forma integral, todos os indivíduos afetados. Por essa razão, é usual que haja um saldo não reclamado, uma sobra, um saldo residual, que merece ser destinado a algum fim socialmente útil. Essa destinação, no Brasil, é o Fundo de Defesa de Direitos Difusos criado pelo artigo 13 da lei 7.347/1985, com a seguinte previsão: "Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados". Referido fundo foi regulamentado pelo decreto 92.302, de 16 de janeiro de 1986. Sendo desejável que haja tutela coletiva em contraponto a eventos de grandes proporções que causem danos e gerem desequilíbrio no ordenamento, a integração da previsão do artigo 100 do CDC aos dispositivos delineados pela LGPD para a construção material da vulneração e para a responsabilização civil de quem cause danos (arts. 42 a 44) deve ser formatada para além do redirecionamento remissivo contido no artigo 45 da LGPD, que conecta seus termos ao artigo 100 do CDC, restringindo seu escopo apenas de forma aparente. Noutros dizeres, deve-se conceber a previsão do artigo 100 como uma festejada incorporação da reparação fluida ao ordenamento jurídico, com clara aplicação às relações de consumo, mas que não deve, nelas, se esgotar. Situações concernentes a vulnerações setoriais não consumeristas devem ser contempladas pelo instituto para que, também, se viabilize a imposição do instituto com o objetivo de redirecionar eventual saldo remanescente da condenação ao pagamento de dano moral coletivo ao FDD do artigo 13 da LACP. __________ 1 Cf. FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. A imprescindibilidade da reparação fluida (fluid recovery) para a tutela de ilícitos relativos a dados pessoais. Revista Fórum de Direito Civil, Belo Horizonte, ano 11, n. 30, p. 35-53, maio/ago. 2022. 2 O exemplo mais recente ocorreu no Brasil e envolveu a exposição ilícita dos números de CPF de 223 milhões de brasileiros, quantidade superior à da população do país, atualmente estimada em cerca de 212 milhões. Sobre tal fato, conferir a notícia divulgada, em 2021, pelo Migalhas. Acesso em: 15 maio 2023. 3 Explorei detidamente o conceito em publicação da coluna Migalhas de Proteção de Dados. Disponível aqui. Acesso em: 15 maio 2023. 4 Cf. TEIXEIRA NETO, Felipe; FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. Dano moral coletivo e vazamentos massivos de dados pessoais: uma perspectiva luso-brasileira. Revista de Direito da Responsabilidade, Coimbra, ano 2, p. 265-287, 2021. 5 MAYER-SCHÖNBERGER, Viktor; CUKIER, Kenneth. Big Data: a revolution that will transform how we live, work, and think. Nova York: Houghton Mifflin Harcourt, 2014, p. 19. Eis o conceito: "Big Data is all about seeing and understanding the relations within and among pieces of information that, until very recently, we struggled to fully grasp". 6 Para este tema, são importantíssimas as considerações desenvolvidas por Romualdo Baptista dos Santos, em sua Tese de Doutoramento, sobre o conceito de "dano enorme". Consultar: SANTOS, Romualdo Baptista dos. Responsabilidade civil por dano enorme. Curitiba/Porto: Juruá, 2018. 7 COLOMBO, Cristiano; GOULART, Guilherme Damasio. Inteligência Artificial aplicada a perfis e publicidade comportamental: proteção de dados pessoais e novas posturas em matéria de discriminação abusiva. In: PINTO, Henrique Alves; GUEDES, Jefferson Carús; CERQUEIRA CÉSAR, Joaquim Portes de (Coord.). Inteligência artificial aplicada ao processo de tomada de decisões. Belo Horizonte: D'Plácido, 2020, p. 286-290; FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura; BASAN, Arthur Pinheiro. Desafios da predição algorítmica na tutela jurídica dos contratos eletrônicos de consumo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n. 44, p. 131-153, dez. 2020, p. 141-146. 8 Exemplo recente envolveu a licitação iniciada pelo Município de São Paulo visando à implementação do sistema "Smart Sampa". Conferir interessante publicação da coluna Dados Públicos, de autoria de Patricia Peck Pinheiro, Cecília Frota e Maiara Fenili. Disponível aqui. Acesso em: 15 maio 2023. 9 SLOBOGIN, Christopher. Assessing the risk of offending through algorithms. In: BARFIELD, Woodrow (Ed.). The Cambridge handbook of the Law of Algorithms. Cambridge: Cambridge University Press, 2021, p. 432. O autor explica: "To aid in the risk assessment inquiry at sentencing, commitment, and pre-trial proceedings, a number of jurisdictions have begun relying on statistically derived tools called "risk assessment instruments" (RAIs). In a few urban areas, police are engaging in what has been called "predictive policing," which involves using data-driven algorithms to identify crime hot spots and sometimes even 'hot people'". 10 BORSARI, Riccardo. Intelligenza Artificiale e responsabilità penale: prime considerazioni. MediaLaws: Rivista di Diritto di Media, Milão, p. 262-268, nov. 2019. 11 MARTINS, Guilherme Magalhães. O geopricing e geoblocking e seus efeitos nas relações de consumo. In: FRAZÃO, Ana; MULHOLLAND, Caitlin (Coord.). Inteligência artificial e direito: ética, regulação e responsabilidade. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 635-647. 12 REIS, Beatriz de Felippe; GRAMINHO, Vivian Maria Caxambu. A Inteligência Artificial no recrutamento de trabalhadores: o caso Amazon analisado sob a ótica dos direitos fundamentais. Anais do XVI Seminário Internacional "Demandas Sociais e Políticas Públicas na Sociedade Contemporânea". Santa Cruz do Sul: UNISC, 2019. 13 Conferir, sobre o tema: NEGRI, Sergio Marcos Carvalho de Ávila; OLIVEIRA, Samuel Rodrigues de; COSTA, Ramon Silva. O uso de tecnologias de reconhecimento facial baseadas em Inteligência Artificial e o direito à proteção de dados. Revista de Direito Público, Brasília, v. 17, p. 82-103, maio/jun. 2020, p. 99-100. 14 Exemplo recente envolveu a concessionária Via Quatro, condenada ao pagamento de indenização por dano moral coletivo em razão do implemento de sistemas de reconhecimento facial em áreas de espera do metrô de São Paulo com o intuito de mapear reações e traçar perfis para fins publicitários. Consultar, sobre o caso, COLOMBO, Cristiano; GOULART, Guilherme Damasio. New body perimeter and biometrics as personal data: some thoughts and insights on the 'São Paulo metro case'. Brazilian Journal of Law, Technology and Innovation, Belo Horizonte, v. 1, n. 1, p. 1-22, jan./jun. 2023. Disponível aqui. Acesso em: 15 maio 2023. 15 Sobre o tema, consultar REIS, Robson Vitor Freitas; THIBAU, Tereza Cristina Sorice Baracho. Os discursos de ódio e as ações coletivas. Quaestio Iuris, Rio de Janeiro, v. 10, n. 3, p. 2084-2107, 2017. 16 O rol de legitimados contempla o Ministério Público; a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC; as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização em assembleia. 17 LONGHI, João Victor Rozatti; FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura. O dano moral coletivo e a reparação fluida (fluid recovery). In: ROSENVALD, Nelson; TEIXEIRA NETO, Felipe (Coord.). Dano moral coletivo. Indaiatuba: Foco, 2018, p. 389-393. 18 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Ponderações sobre a fluid recovery do art. 100 do CDC. Revista de Processo, São Paulo, ano 29, n. 116, jul./ago. 2004, p. 327. 19 A este respeito, destaca-se que a indenização punitiva, segundo a doutrina, "consiste na soma em dinheiro conferida ao autor de uma ação indenizatória em valor expressivamente superior ao necessário à compensação do dano, tendo em vista a dupla finalidade de punição (punishment) e prevenção pela exemplaridade da punição (deterrence), opondo-se, nesse aspecto funcional, aos compensatory damages, que consistem no montante indenizatório compatível ou equivalente ao dano causado, atribuído com o objetivo de ressarcir o prejuízo. MARTINS-COSTA, Judith; PARGENDLER, Mariana Souza. Usos e abusos da função punitiva (punitive damages e o Direito brasileiro). Revista CEJ, Brasília, n. 28, jan./mar. 2005, p. 15-32. 20 VOIGT, Paul; VON DEM BUSSCHE, Axel. The EU General Data Protection Regulation (GDPR): a practical guide. Cham: Springer, 2017, p. 206. 21 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 313.

quinta-feira, 11 de maio de 2023

terça-feira, 9 de maio de 2023

quinta-feira, 4 de maio de 2023

O filósofo romeno Constantin Noica1, em belo trabalho de ontologia, reconheceu que ao lado das doenças somáticas e psíquicas, devem existir outras "de ordem superior", qualificadas como "doenças do espírito" que nenhuma neurose poderia explicar, entre outros sentimentos, o tédio metafísico, a consciência do vazio e do absurdo etc. O criador da técnica logoterápica e professor de psiquiatria da Escola de Viena, Dr. Victor Frankl, descreve o ser humano em três dimensões, quais sejam: a dimensão biológica, a dimensão psicológica e a dimensão noológica, onde se desenvolvem os fenômenos noéticos2, ou seja, trata-se da dimensão espiritual no sentido mais largo do termo e que pode levar à ausência de "sentido existencial" e, por consequência, à perda "da vontade de sentido" 3. Em geral, de graves lesões à vida e à saúde de uma pessoa surgem danos que limitam ou extirpam a vontade de viver decorrente de uma parcial ou completa ausência de sentido existencial, aquilo que Frankl chama de "vazio existencial". Antes, porém, tais lesões podem provocar sequelas que atingem o ser humano em sua vida de relação e em seus projetos de vida. Existe notadamente uma diferença qualitativa, embora os danos sejam ontologicamente semelhantes, entre as três espécies de danos existenciais. O que será aqui sugerido é que para a reparação civil do dano existencial é necessário que se entenda a diferença qualitativa entre as três esferas de dimensões humanas - em sua acepção ontológica mesma - o que importará um valor maior da verba compensatória para cada título de acordo com a gravidade do dano. O dano existencial, segundo Flaviana Rampazzo4, "se consubstancia, como visto, na alteração relevante da qualidade de vida, vale dizer, em 'um ter que agir de outra forma' ou em um 'não poder mais fazer como antes', suscetível de repercutir, de maneira consistente, e, quiçá, permanente, sobre a existência da pessoa. Significa ainda uma limitação prejudicial, qualitativa e quantitativa, que a pessoa sofre em suas atividades cotidianas". No Peru, o professor Carlos Fernandez Sessarego5 desenvolveu o conceito de dano ao projeto de vida enquanto dano existencial. Segundo ele, o projeto de vida é, em sua linha de raciocínio, o rumo ou destino que a pessoa humana consagra à sua vida, ou seja, o sentido existencial derivado de uma prévia valoração, pois, enquanto ser humano, ela é livre para dar o rumo que desejar à sua própria existência, elegendo vivenciar de preferência certos valores, escolhendo determinada atividade de trabalho, perseguindo certos objetivos. Em resumo, como afirma Osvaldo Burgos6, "tudo o que a pessoa decide fazer com o dom de sua vida". O impedimento ao projetar-se do homem por ato ilícito praticado por outrem ou mesmo o retardamento a esse vir a ser, ou ainda o seu impedimento parcial, caracteriza, dessa maneira, o dano extrapatrimonial a tal projeto de viver (total ou parcial, respectivamente), impondo ao lesado a mudança substancial dos seus rumos a gerar sofrimento para além daquilo que possa suportar, de forma mais ou menos intensa. Observe-se o exemplo de um determinado pianista, em início de carreira e com futuro projetado de maneira promissora que, em razão de um acidente de veículo provocado por imprudência de um outro condutor, perdeu uma de suas mãos, impossibilitando-o de concretizar os resultados que planejava com muito esforço e previdência durante muitos anos de sua vida. O dano ao projeto de vida se estabelece, nessa situação, para além do dano tipicamente moral em razão da lesão à sua saúde e integridade física e independentemente da existência de danos emergentes e/ou lucros cessante caso existentes. Já o dano à vida de relação, embora imponha prejuízos existenciais à pessoa, difere do dano ao projetar-se na vida pelo motivo de não abarcar um vir a ser frustrado de maneira total ou parcial; entrementes, implica no aviltamento das condições de relacionamento do "ser" em sociedade, a dizer, na sua profissão, no seu casamento, na sua vida sexual e/ou familiar etc, a ponto de desestruturar também total ou parcialmente o seu dia a dia. O dano ao projeto de vida e à vida de relação de uma pessoa pode derivar de lesão existencial à integridade física ou à integridade psicológica, seja porque o homem não tem mais aptidão física para realizar determinado ofício - como na situação do pianista com mãos e dedos decepados -, seja porque foi acometido de um mal psíquico que o levou à depressão por um período mais ou menos longo. Resta-se evidente que tais agressões resultam no sujeito a ruptura do seu equilíbrio psicoemocional, ou seja, a homeostase (estado livre de tensão), mas, ainda assim, não se atinge o seu estado de equilíbrio espiritual, ou seja, quando esse estado é concretamente violado, a vontade de viver perde qualquer sentido, diante de atos ultrajantes que aviltam a própria alma humana e o suporte espiritual7. Segundo Frankl8, é nesse espaço em que a noodinâmica é atingida, e não mais a homeostase. A homeostase pode ser solapada por atos menos graves e um estado de tensão que produz a sua quebra resulta até necessário para o amadurecimento psíquico da pessoa em algumas situações. O dano resultante, portanto, da quebra noodinâmica do ser humano pode ser denominado de dano noológico.9 Gize-se como exemplo o dos judeus sobreviventes aos campos de concentração nazistas. Predicada a situação particular ao aviltamento intenso da dignidade humana, os fortes traumas desenvolvidos por eles, resultaram, para muitos, em verdadeiros danos noológicos, ante à quebra - em consideração permanente em cada vida humana - do equilíbrio do espírito e da sua correlata função noodinâmica. Os danos existenciais podem, em apertada e ligeira síntese, ser classificados como dano ao projeto de vida, dano à vida de relação e dano noológico. As duas primeiras espécies aparentam produzir efeitos semelhantes sobre o homem, isto é, são decorrentes de agressões aos aspectos biológico e psicológico do sujeito e podem constituir consequências limitadoras ou impeditivas do funcionamento corporal e psíquico dele, resultando prejuízos consideráveis ao constante devir humano e aos relacionamentos de vida em suas múltiplas acepções. A terceira espécie, de sua parte, é decorrente da quebra do equilíbrio noológico da pessoa humana e resulta da falta de vontade de viver por consequência do vazio existencial provocado pela lesão de tão grande magnitude, podendo-se asseverar que a sua característica mais importante - e a que o faz diferenciar sobremaneira dos demais espécimes agora catalogados - é o elemento qualitativo da lesão: a lesão que pode atingir o equilíbrio noodinâmico para além do equilíbrio homeostático. Nessa ordem de ideias, a pessoa pode ser atingida em seu aspecto biológico e não desenvolver graves consequências sobre a sua psiquê ou sobre o seu sentido existencial de vida; pode, outrossim, desenvolver consequências sobre o seu estado psíquico sem ter sido atingido em seu campo biológico e também noético; entretanto, não pode ter seu estado espiritual atingido e não ter também sido atingido, a jusante, o seu estado psíquico, não obstante possa, na mesma situação, não ter sido atingido o seu estado biológico. Em termos de gravidade provocada, pode se estabelecer que o dano resultante da quebra do equilíbrio noológico - que vem sempre a rebote da quebra do equilíbrio psicológico - é o de maior intensidade na vida do cidadão e, por isso mesmo, merece atenção especial do Juiz a fim de possibilitar um maior valor à título de reparação pecuniária. Extrai-se, de pronto, a partir da categorização ora formulada, uma conclusão importante tanto para a teoria dos danos quanto para a práxis judicial: diferentemente do dano moral, o dano existencial, à guisa de sua classificação tripartite, é um dano de consequência provada, ou aquilo que em doutrina italiana se chamava de dano-consequência ou dano-prejuízo, cuja utilização foi defendida no Brasil por autores importantes10. Silvio Neves Baptista11 compreende o dano como um fenômeno unitário e um verdadeiro fato jurídico. Para o eminente jurista brasileiro, o dano é um fato jurídico consequente decorrente de um fato jurídico antecedente que, quando entra no mundo jurídico, produz efeitos indenizativos. Portanto, os fatos antecedentes podem existir sem que sejam transformados em supostos jurídicos, quando o ordenamento não lhe atribua consequências indenizativas, a exemplo dos prejuízos não indenizáveis provenientes de fatos encobertos por excludentes de ilicitude. Logo, enxerga o dano como uma unidade pressuposta do dever de reparar. De fato, a lesão a um interesse juridicamente tutelado pressupõe uma determinada consequência jurídica, contudo, tal efeito pode se encontrar predisposto no fato jurídico danoso (p., ex, o dano à honra de um sujeito absolutamente incapaz) ou necessitado de comprovação concreta (caso dos danos existenciais, na tipologia aqui adotada). Daí ser preferível à expressão "dano presumido" a expressão dano de consequência predisposta. Com base nesse raciocínio, quanto aos seus efeitos ou consequências, sugere-se dizer que os danos podem ser classificados em: a) Danos de Consequência Predisposta e b) Danos de Consequência Concreta ou Provada. Assim, nesse contexto, o Dano em seu sentido jurídico, como categoria unitária, não pode nunca ser presumido, porquanto está sempre pressuposto e entretecido ao dever de reparar, isto é, havendo lesão a um interesse tutelado pelo ordenamento jurídico, também se pressupõem as suas consequências sempre jurídicas, estando estas predispostas normativamente no fato danoso ou necessitadas de comprovação concreta em cada caso particular. O dano moral é um dano de consequência predisposta, pois decorre da simples lesão à bem personalíssimo do sujeito; enquanto o dano existencial - em qualquer de suas facetas - é uma espécie de dano extrapatrimonial de consequência concreta ou provada, cuja gradação poderá levar o Juiz a fixar a verba compensatória de acordo com a gravidade dessas mesmas consequências. Em resumo, os danos ao projeto de vida e à vida de relação merecem um valor consideravelmente maior em sua reparação que os simples danos morais, e, entre os danos existenciais, o dano noológico merece um valor maior, a título de reparação, que os danos ao projeto de vida e à vida de relação. ___________ 1 NOICA, Constantin. As seis doenças do espírito. Tradução de Fernando Klabin e Elena Sburlea. Beste/Bolso: Rio de janeiro, 2011, p. 19. 2 FRANKL, Victor. A vontade de sentido. Fundamentos e aplicações da logoterapia. Tradução de Ivo Studart Pereira. São Paulo: Paulus, 2011, p. 27-32. 3 FRANKL, Victor. A falta de sentido. Um desafio para a psicoterapia e a filosofifia. Tradução de Bruno Alexander. Campinas-SP: Auster, 2021, p. 45 e ss. 4 SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 144 e 145. 5 SESSAREGO, Carlos Fernandez. El daño al proyecto de vida. Disponível em . Acesso em 17/05/2021, p. 4/8. 6 BURGOS, Osvaldo R. Daños al proyecto de vida. Buenos Aires: Astrea, 2012, p. 137-138. 7 FRANKL, Victor. Sobre o sentido da vida. Tradução de Vilmar Schneider. Petrópolis, RJ: Vozes, 2022, p. 111. 8 FRANKL, Viktor E. Em busca de sentido. Trad. de Walter O. Schlupp e Carlos C. Aveline. São Leopoldo: Sindonal; Petrópolis: Vozes, 2019, p. 126 e 128. 9 Nomenclatura criada por este articulista. 10 FLUMIGNAN, Silvano José Gomes. DANO-EVENTO E DANO-PREJUÍZO. Tese: Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2009. 11 BAPTISTA, Silvio Neves. Teoria geral do dano. São Paulo: Atlas, 2003, p. 65 e 76.

terça-feira, 2 de maio de 2023

quinta-feira, 27 de abril de 2023

terça-feira, 25 de abril de 2023

quinta-feira, 20 de abril de 2023

terça-feira, 18 de abril de 2023

No livro recém-lançado pela Editora Foco e intitulado "Governança nos Grupos Societários: Inovações", o problema dos grupos de sociedades é tratado sob a perspectiva de uma específica estratégia regulatória: a que distingue os grupos segundo dois tipos, os grupos de direito e os grupos de fato. Embora outras estratégias da regulação sobre os grupos de sociedades sejam abordadas e problematizadas no curso da obra. Como o leitor perceberá, não se parte da defesa da subjetivação ou da personificação dos grupos de sociedades, mas da sua compreensão por intermédio de um referencial teórico que possibilita, em um primeiro estágio, a identificação da empresa do grupo (a empresa grupal) e, em um segundo estágio, a elaboração de análises, de críticas e de propostas para os problemas apresentados na regulação dos grupos de sociedades. A forma de compreensão dos grupos de sociedades encontra, numa primeira fase do desenvolvimento da pesquisa, suporte teórico nos modos de governança (empresa, mercado e híbrido) e à sua aplicação à organização grupal. Aqui, o conceito de hierarquia é trabalhado para a identificação da empresa que possui as suas fronteiras para além dos contornos da sociedade (a empresa grupal ou a empresa plurissocietária). Na regulação dos grupos de fato - mais presentes na realidade brasileira -, a estrutura orgânica da sociedade controladora, na visão dos autores, serve de estrutura ad hoc para a empresa grupal. Há uma marca coaseneana nessa abordagem. Essa abordagem, mais identificada com a chamada Teoria dos Custos de Transação, é sucedida por uma análise dos conflitos de interesses presentes na sociedade isolada e naquelas grupadas. O potencial das teorias agencialistas (especializadas nos conflitos de interesses) é explorado. Gêneros de conflitos de agência são apresentados. É feito estudo acerca dos desenvolvimentos do agencialismo (com suporte em Jensen e Meckling) e, ao mesmo tempo, uma crítica da sua aplicação no plano normativo. Identificados o potencial gerador de conflitos de interesses na estrutura societária e nas relações grupais, os autores avançam sobre a teoria do direito fiduciário. Se nos dois primeiros estágios, há forte influência de teorias econômicas, nessa terceira fase, busca-se por uma teoria jurídica. Avanços são propostos. Esse capítulo inicia-se com uma provocação sintetizada em duas perguntas: E quando os mecanismos de governança ex ante falham? E quando os interesses presentes no conjunto de contratos (nexus contratual) não são suficientes para resolver os conflitos de agência? Ao fim e ao cabo do capítulo, o que se apresenta é o esforço, nos dias de hoje já ancorado em decisões judiciais estrangeiras, de compreender que a controladora possui deveres fiduciários para com os stakes das controladas. Jennifer Arlen, ao analisar três decisões recentes do Tribunal de Delaware, nos EUA, (Marchand v Barnhill; Teamsters Local 443 v Chou; e In re Boeing Company Derivative Litigation), propõe que: Unlike other fiduciary duties, which are imposed to benefit the firm and its shareholders, directors should have duties to detect and terminate misconduct even when the firm profits from it. Thus, these duties should be used to create-rather than eliminate-an agency cost, by giving directors a personal incentive to implement measures likely to deter misconduct even when likely to reduce corporate profits.1 Depois de aplicada as três fases na análise da governança dos grupos societários - o método trifásico estruturado em outro texto, Governança Corporativa: a crise financeira e os seus efeitos (equívocos e possibilidades), publicado pela Editora Processo -, uma disfunção é especificamente estudada: é o que a literatura mais especializada denomina de "grupo de fato qualificado". O leitor, então, é apresentado à Teoria do Ilícito. Nos grupos de fato qualificados será necessário identificar tutelas adequadas que resguardem os direitos dos minoritários, pois o fato jurídico da tomada do controle se caracteriza por uma submissão econômica de uma sociedade, imposta à margem do direito. Uma alternativa viável é a de se estender ao minoritário a potestade de se retirar da sociedade mediante o pagamento de suas ações ou cotas, tal como se dá diante da formação de um grupo de direito. Todavia, caso o minoritário decida prosseguir na sociedade, a tutela inibitória do ilícito pode conferir a ele ferramentas de contenção da atividade antijurídica, pela via de meios de coerção direta capazes de efetivamente proteger o seu direito à preservação substancial do direcionamento empresarial autônomo. Há coerção direta quando o direito é efetivamente tutelado independentemente da vontade do demandado, ou seja, quando puder ser dispensada a sua vontade. O direito será realizado em virtude da atuação de um auxiliar do juiz ou de um terceiro. Aqui cogitamos de uma intervenção judicial para o cumprimento de uma tutela específica. O magistrado nomeará administrador provisório para atuar no seio da sociedade controlada, à semelhança do que ocorre no Direito anglo-americano quando se pensa nas figuras do master ou administrator ou ainda do receiver. Todo o conteúdo é elaborado em duas partes (contendo os capítulos respectivos) que tratam o problema sob duas perspectivas: a primeira é estrutural e procedimental e analisa a forma como o comando hierárquico, típico do modo de governança da empresa, se manifesta no interno dos grupos. A hipótese de que é necessária a internalização dos interesses das sociedades controladas pela forma e pelo conteúdo da sociedade controladora é construída ao longo do texto, sendo justificada nos vários conteúdos tratados, desde os fundamentos do modelo contratualista que defendemos até a análise do conteúdo da dogmática jurídica. Nessa primeira parte, é proposta como solução a abertura da estrutura orgânica da controladora para acomodar interesses dos minoritários das controladas. Esse esquema metódico gravita em torno da nossa proposta sobre a relação entre empresa, sociedade e governança. O conteúdo da empresa é a hierarquia, a sua forma é o nexus (ou conjunto) de contratos. A sociedade, por sua vez, é um sistema de governança dos variados interesses presentes na empresa. Esses interesses serão internalizados pela forma jurídica com maior ou menor intensidade, a depender da abordagem escolhida (shareholder versus stakeholder). A sua forma, por outro lado, é a de um conjunto de contratos (em sentido econômico, compreendendo também os atos unilaterais de vontade). A segunda parte é profilática porque identifica o problema, o grupo de fato qualificado, categoriza-o como ilícito e elabora soluções para serem mobilizadas antes mesmo da ocorrência de um eventual dano. Nessa parte, há um aprofundamento dos estudos sobre as possíveis estratégias regulatórias dos grupos de sociedades, é feita uma verticalização nos estudos da que é adotada pelo Brasil, o que nos possibilita entender mais claramente o problema que se manifesta nos chamados grupos de fato qualificados. Esse percurso conduz à teoria do ilícito e a modulação de propostas para tratar a ilicitude dos grupos de fato qualificados. É o momento da utilização da tutela inibitória no contexto dos grupos societários. Essa hipótese também é construída e justificada ao longo do texto, desde os espaços dedicados aos fundamentos teóricos até aqueles outros destinados à aferição de sua viabilidade diante da dogmática jurídica. A maneira como o tema é trabalhado, as influências teóricas utilizadas, os problemas formulados, assim como as soluções encontradas justificam o título do livro "Governança dos Grupos Societários: Inovações". __________ 1 ARLEN, Jennifer. How Directors' Oversight Duties and Liability under Caremark Are Evolving. Disponível aqui. Acesso em: 04.03.2023.

quinta-feira, 13 de abril de 2023

Introdução Anthony Giddens (2000), ao desenvolver uma teoria do risco, afirmou que este é intrínseco à sociedade de risco, utilizando o exemplo das mudanças climáticas para corroborar a sua afirmação. A comunidade internacional ainda vive a realidade da sociedade de risco, intensificada pela complexidade da era da modernidade, que preconiza a divisão do mundo entre países centrais e periféricos, ricos e pobres, sendo que os primeiros tomam as decisões que impactam no mundo todo e ficam com os lucros e, os últimos, suportam os prejuízos de referidas decisões, sem ter o direito de participar do debate. As mudanças climáticas e a degradação ao meio ambiente corroboram a tese da sociedade de risco, arraigada no contexto da globalização, uma vez que os efeitos dos danos ao meio ambiente estão sendo suportados de maneira exacerbada pelos países do Sul Global, bem como pelos países que pouco agridem o meio ambiente, a exemplo do Kiribati, que se vê diante da degradação de suas estruturas sociais, econômicas e culturais devido às consequências causadas pelo aumento do nível do mar, com a falta de empregos, a falta de estabilidade financeira, escassez de alimentos, de água potável, o que vem dando ensejo ao deslocamento forçado de seus cidadãos. Desde o Protocolo de Kyoto, de 1997, a comunidade internacional discute a participação e a responsabilização mais eficaz dos países que mais degradam o meio ambiente para a adoção de medidas de reabilitação, recuperação e restauração, sem muito êxito, uma vez que o próprio documento fora desqualificado pelos países centrais. Isso faz com que a comunidade internacional seja provocada a discutir com mais empenho a questão da responsabilização por danos ao meio ambiente, tanto no âmbito internacional, como no nacional, bem como para as atuais e para as futuras gerações. Nesse contexto, questiona-se por qual razão não se tem, ainda, um Pacto Global para o Meio Ambiente, de natureza hard law, obrigatório para todos os Estados, principalmente pelo fato de se conceber a proteção ao meio ambiente como interesse da humanidade. Talvez por isso as organizações internacionais estejam sendo provocadas a se manifestarem sobre a temática das mudanças climáticas registrando-se o pedido de duas solicitações de Opinião Consultiva a respeito deste tema, uma perante o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e a outra, perante a Corte Internacional de Justiça as quais, em síntese, discutem as obrigações dos Estados em relação à proteção ao meio ambiente, tanto no âmbito do sistema regional, como no âmbito do sistema global de proteção aos direitos humanos. Não se pode deixar de consignar que, recentemente, no âmbito global, a Organização das Nações Unidas, pelo Conselho de Direitos Humanos, em 8 de outubro de 2021, adotou a Resolução A/HRC/48/13 (ONU, 2021) reconhecendo o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como direito humano e o dever de devida diligência dos Estados de adotarem as medidas necessárias à proteção do meio ambiente. Um dos aspectos mais relevantes da Resolução em apreço é a possibilidade de proteção autônoma do direito ao meio ambiente, o que pode reforçar a litigância deste direito no âmbito nacional e internacional. Por sua vez, em 28 de julho de 2022, a Assembleia Geral das Nações Unidas emitiu a Resolução A/RES/76/300 (ONU, 2022), também sobre o direito humano ao meio ambiente limpo, sadio e sustentável, no mesmo sentido da mencionada Resolução do Conselho de Direitos Humanos. Apesar de não serem vinculantes, as Resoluções desencadeiam um movimento para que os Estados reconheçam o direito ao meio ambiente como direito humano em suas Constituições nacionais e para que as Organizações Internacionais também o façam em tratados internacionais globais e regionais. O reconhecimento do direito humano ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é consequência dos diversos movimentos sociais desencadeados na comunidade internacional para a proteção ao meio ambiente e vem num momento crucial para a proteção ao meio ambiente de perda considerável da biodiversidade do Planeta Terra, bem como após a COP 26, Conferência que ressaltou a necessidade de ações imediatas no sentido de conter o aquecimento global. Diante desse cenário, essa intervenção tem o objetivo de refletir a respeito da relação jurídica de direito ambiental constituída a partir da prática do ato ilícito de degradação ao meio ambiente, a fim de que se possa estabelecer os parâmetros para a responsabilização civil ambiental intergeracional. Nota-se que o foco dessa discussão reside nos elementos constitutivos de referida relação jurídica, em especial, na consideração da humanidade como sujeito de direito, compreendendo as atuais e as futuras gerações. A grande provocação desta análise concentra-se, portanto, em propor uma reflexão a respeito do conceito de gerações futuras e em apontar caminhos para a responsabilização. Clique aqui para conferir a coluna na íntegra.

terça-feira, 11 de abril de 2023

A peculiaridade da IA na sua autoaprendizagem, com a necessidade conectada do algoritmo de autoaprendizagem de incorporar um código de máquina para "moralizá-los", traz à tona o que parece ser o maior problema em traduzir as necessidades tecnoéticas do setor em tecno direito correspondente. No plano ético, de fato, uma ênfase cada vez maior é colocada nas responsabilidades do "programador", ao lado - e equacionando - aos do produtor e do formador. Trata-se de uma antinomia solucionável, pois é possível configurar, mesmo de forma puramente interpretativa, uma "responsabilidade algorítmica", a partir de uma dupla consideração. Uma está relacionada ao salto qualitativo fundamental da IA e, portanto, à singularidade específica do algoritmo que atribui sua capacidade de aprendizado: a de determinar não apenas seu ser, mas também seu dever, tornando-o mutante capaz de auto-substituir e auto-refinar. O segundo está ligado à natureza do algoritmo, criação intelectual e ativo intangível que consiste na mera descrição de um procedimento, ou numa simples fórmula matemática, tão etérea que parece quase uma ideia abstrata. O algoritmo, no entanto, dá alma à IA, afetando decisivamente suas características e funcionamento, também pelas habilidades autocorretivas e evolutivas que gera. Assim entendido, o algoritmo, pelo menos o da aprendizagem - deve, portanto, poder ser considerado como uma componente distinta e autónoma da criação intelectual global a que acede (por exemplo, um software) e, como tal, autonomamente censurável. O que se diz reflete nas responsabilidades também do autor-criador do algoritmo, que pode ser (e muitas vezes é) diferente do produtor da IA ou, em todo caso, do dispositivo que a incorpora; e que deve, portanto, responder não apenas perante seu cliente, por via negocial, mas também por responsabilidade perante terceiros prejudicados pela IA self-learning. Na verdade, o algoritmo deu-lhe a aptidão para aprender e modificar o próprio comportamento; potencialmente, produzir resultados ou invadir malware como efeito do treinamento recebido, ou em qualquer caso, das experiências experimentadas após sua implementação. Caso contrário, o autor do algoritmo (que pode não coincidir com o do software, incorporado ao produto como seu componente) apareceria como um mero fornecedor de uma fórmula, projeto ou ideia, que não constitui um componente do produto para fins de regulação da responsabilidade do produto: e do fornecimento do qual, portanto, não derivaria nenhuma responsabilidade direta pela responsabilidade do produto. Assim, permaneceria a responsabilidade do fabricante do produto final, ou de seus componentes, perante terceiros danificados, mas ficaria excluída a do criador do algoritmo. A situação pode parecer semelhante à do fabricante de um bem de consumo cujo design foi concebido e fornecido por um designer terceirizado. O design diz respeito apenas à concepção abstrata do produto e não constitui um componente do mesmo. É o fabricante que dá substância a essa idéia abstrata e ele é o único responsável pelo produto assim concretizado, e apenas pensado pelo designer. Este, então, costuma responder apenas negocialmente ao comissário em caso de defeito do projeto, e não na via aquiliana ao terceiro lesado pelo produto consequentemente defeituoso. Mas o cenário é diferente quando o que é fornecido é uma criação intelectual constituída por um algoritmo, que, ao atribuir ao produto que incorpora a capacidade de se auto-modificar, condiciona profundamente tornando-se, a ponto de constituir sua alma. Seria, portanto, um prejuízo não técnico acreditar que o caráter puramente imaterial do algoritmo coincidiria com a incapacidade de afetar o mundo externo e, portanto, também de se elevar a uma causa mais ou menos autônoma de eventos danosos. De fato, uma IA maligna capaz de autopercepção (e evoluindo - com infinitas passagens - para entidades cada vez mais inteligentes, ou mesmo, em teoria, para superinteligência) seria suficiente para ter mero acesso à rede para poder controlar outras entidades robóticas e também humanas, à sua vontade, gerando até efeitos catastróficos. O algoritmo, portanto, molda, não apenas estática, mas também dinâmicamente, a configuração do produto final, dando-lhe um sopro de vida pulsante e forjando sua comunidade, assumindo assim um papel (con)causal em relação aos seus comportamentos futuro. Portanto, surgem sérias questões quanto à extensão do campo de ação da responsabilidade do produto, especialmente no que diz respeito a danos pessoais. Com efeito, por um lado surge a possibilidade de considerar como produtor de um componente do produto inteligente não só o produtor do software global que o incorpora, mas também - se não coincidente - o criador-autor da programação, do algoritmo de autoaprendizagem ou outras contribuições adequadas para influenciar o comportamento do produto. É importante refletirmos sobre o fato de que a falta de introdução, no componente algoritmo de autoaprendizagem, de blocos adequados para inibir futuros desvios da IA, pode constituir um defeito do próprio componente, bem como do produto geral . E acrescente a necessidade de se fazer também um censo do fenômeno das invenções e ideias da IA geradas especialmente para garantir os justos direitos, tanto no campo das patentes quanto dos direitos autorais, para este novo tipo de bens intangíveis, mas também para gerenciar as responsabilidades relacionadas desde o produto ou na produção. A adaptação à ocorrência de novos cenários foi, nos últimos dois séculos, quase sempre interpretativa, e não normativa. Para uma reflexão sobre as responsabilidades da IA como racionalizáveis em grande parte por via interpretativa, poder-se-ia, portanto, partir da proposta que responsabiliza o ser humano por causar danos a capacidade particular de ação das coisas, em relação à atividade que as emprega. Então, à luz do panorama delineado acima, devemos nos perguntar se, diante da perspectiva de que agora (não apenas animais e humanos, mas) também as "coisas" podem ter "inteligência" e autoaprendizagem; será assim suficiente para regular as novas responsabilidades das coisas equipadas com inteligência artificial? Os resultados podem ser satisfatórios e altamente inovadores, uma vez que o uso de ferramentas interpretativas em relação às regulamentações existentes aparece pelo menos em grande medida capaz de revolucionar e racionalizar as estruturas de risco e os custos corporativos da responsabilidade, bem como os níveis de proteção dos sujeitos expostos aos perigos do dano, de fato, uma vez despojados do tabu da primazia da culpa, que havia dominado no setor de responsabilidade civil até a primeira metade do século passado, a neutralidade das previsões ou interpretações das regulamentações como fontes de responsabilidade objetiva tornaria ótima a alocação do risco. A necessidade de quaisquer novas regras gerais poderia, então, dizer respeito apenas à revisitação (ainda que apenas em processo de interpretação evolutiva) da disciplina de danos ao produto e das proteções conexas, cumulativas (no caso de infração pluriofensiva).

quinta-feira, 6 de abril de 2023

terça-feira, 4 de abril de 2023

A fluid recovery no Brasil Instituto audacioso e ainda enigmático, a fluid recovery (reparação fluída) foi inserida em 1990 no microssistema de tutela coletiva brasileira como mecanismo voltado à efetividade da responsabilidade civil no âmbito das relações de massa. O desenho processual originariamente previsto para as class actions no Brasil (ações coletivas de tutela de direitos individuais homogêneos) suscita duas fases. Inicialmente, os legitimados coletivos - agindo na qualidade de substitutos processuais das vítimas lesadas por uma origem comum -, requerem a fixação da responsabilidade civil do(s) réu(s) por meio de uma sentença condenatória genérica. Subsequentemente, espera-se que as próprias vítimas compareçam individualmente em juízo, demonstrando o nexo causal e o dano pessoal, objetivando liquidar os valores devidos e finalmente executá-los. Todavia, referido modelo processual pode se revelar extremamente ineficiente, na medida em que depende da ampla informação social a respeito das demandas coletivas propostas e das condenações obtidas, assim como da disseminada acessibilidade individual das vítimas ao sistema de justiça. Daí a enorme relevância do mecanismo previsto no art. 100 do CDC - autêntica ferramenta de fechamento do sistema de tutela coletiva -, que objetiva viabilizar a liquidação e execução das indenizações não buscadas a título individual pelas vítimas.1 A não ativação da pretensão de quantificação e execução da fluid recovery oportuniza o locupletamento ilícito dos demandados, frustrando a multifuncionalidade da responsabilidade civil no âmbito da tutela coletiva nacional. Natureza jurídica Os diversos obstáculos à plena operacionalidade da fluid recovery brasileira derivam da indefinição de sua natureza jurídica - até hoje discutida. A incompreensão do sistema de justiça a respeito do instituto acarreta reducionismo ou simplesmente inviabilização da sua realização concreta. Fundamentalmente, duas correntes doutrinárias se formaram para tentar explicar o mecanismo versado pelo art. 100 do CDC, ora sustentando sua natureza reparatória residual, ora afirmando sua natureza sancionatória. Se a quantificação do montante a ser remetido ao Fundo reparatório previsto pelo art. 13 da LACP compreender a mera soma das indenizações devidas às vítimas que não procuraram o Poder Judiciário para executar a condenação genérica, a fluid recovery assumiria, então, natureza reparatória residual.2 Por outro lado, entendendo-se que a liquidação da fluid recovery não se restringe à quantificação das lesões individuais não reclamadas judicialmente, devendo levar em consideração também a necessidade de se imprimir aos demandados punição pedagógica para a não reiteração da conduta ilícita e lesiva aos direitos metaindividuais, então sua natureza jurídica seria sancionatória.3 Ambos os caminhos sugeridos, por certo, geram perplexidades. A tese da natureza reparatória residual da fluid recovery, por exemplo, sugeriria a necessidade da efetiva comprovação da existência e da extensão dos danos individuais não indenizados diretamente às vítimas - tarefa muitas vezes impossível ou extremamente onerosa às entidades colegitimadas à instauração do procedimento regulado pelo art. 100 do CDC.4 Para além disso, ainda que fosse viável provar e quantificar com exatidão os valores indenizatórios individuais não reclamados, sua destinação aos fundos reparatórios não se prestaria a desestimular a continuidade ou reiteração das práticas ilícitas e lesivas, ignorando, também, os lucros ilícitos auferidos pelos demandados. A tese da natureza sancionatória da fluid recovery, por sua vez, (res)suscita toda a difícil e ainda recente discussão que o sistema de justiça brasileiro vem travando a respeito da aplicação, limites e alcance da multifuncionalidade da responsabilidade civil. Nesse sentido, a literalidade do art. 100 do CDC não satisfaz à evidente necessidade de se ativar, para muito além da clássica função reparatória, as funções precaucional, preventiva, punitivo-pedagógica e restitutória, absolutamente imprescindíveis no campo das relações de massa e da proteção dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. A atual orientação jurisprudencial do STJ a respeito da fluid recovery No longo caminho já trilhado (e ainda por se trilhar) rumo à adequada compreensão e concretização da fluid recovery brasileira, o Superior Tribunal de Justiça já parametrizou importantes premissas, inclusive a respeito de sua natureza jurídica. Recentemente, definiu o STJ que o mecanismo pode assumir, dependendo do caso concreto, tanto natureza reparatória residual como punitiva. Em aresto relatado pela Min. Nancy Andrighi, afirmou-se: "Não é possível definir, a priori, a natureza jurídica desse instituto, que poderá variar a depender das circunstâncias da hipótese concreta. Se for viável definir a quantidade de beneficiários da sentença coletiva, bem como o montante exato do prejuízo sofrido individualmente por cada um deles, a fluid recovery terá caráter residual. De outro lado, se esses dados forem inacessíveis, a reparação fluida assumirá natureza sancionatória, evitando-se, com isso, a ineficácia da sentença e a impunidade do autor do ilícito.5 Conforme o STJ, ainda, o objetivo da fluid recovery "consiste, sobretudo, em impedir o enriquecimento sem causa daquele que praticou o ato ilícito", e que "A ausência das informações necessárias para a constatação dos prejuízos efetivos experimentados pelos beneficiários individuais da sentença coletiva não deve inviabilizar a utilização da reparação fluida. Nessa hipótese, a indenização poderá ser fixada por estimativa, podendo o juiz valer-se do princípio da cooperação insculpido no art. 6º do CPC/2015 e determinar que o executado forneça elementos para que seja possível o arbitramento de indenização adequada e proporcional."6 Dessa forma, o STJ não apenas reforçou seu entendimento a respeito da possível instrumentalização da fluid recovery para o fim de evitar o enriquecimento ilícito dos réus7 como, fundamentalmente, consagrou sua finalidade punitivo-pedagógica. A proposta de nova regulação da fluid recovery no PL 1641/2021 Elaborado por uma comissão de juristas designada pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), o Projeto de Lei nº 1641/2021 objetiva aprimorar o sistema processual coletivo no Brasil.8 Dentre as inovações propostas, enuncia-se expressamente que a tutela coletiva é regida pelo princípio da "efetiva precaução, prevenção e reparação integral dos danos patrimoniais e morais, individuais e coletivos" e da "responsabilidade punitivo-pedagógica e restituição integral dos lucros ou vantagens obtidas ilicitamente com a prática do ilícito ou a ela conexas".9 Vale dizer, a multifuncionalidade da responsabilidade civil finalmente encontraria textura legislativa no ordenamento jurídico brasileiro, adequando-se seu regime jurídico às necessidades impostas pelas relações sociais do século XXI. Para além disso, referido Projeto de Lei reforma a fluid recovery, estabelecendo, como critérios para sua quantificação, não apenas a ausência de habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano (critério atualmente disposto pelo art. 100 do CDC), mas também "os lucros ou vantagens obtidas ilicitamente com a prática do ilícito ou a ela conexas".10 A inovação proposta atribui à fluid recovery a potencial função de neutralização dos ilícitos lucrativos (disgorgement), tanto cara à efetividade da tutela coletiva quanto esquecida até hoje pelo legislador brasileiro.11 Dessa forma, a partir da orientação jurisprudencial do STJ e da proposta de ressistematização da tutela coletiva engendrada pelo PL 1641/2021, extrai-se a conclusão de que o mecanismo da fluid recovery pode assumir naturezas tão diversificadas quantas forem as funções que, à luz do caso concreto, a responsabilização civil dos demandados nas ações coletivas exigir. __________ 1 Lei 8.078/90, art. 100 - "Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985." 2 Nesse sentido, originariamente, GRINOVER, Ada Pellegrini. Código brasileiro de defesa do consumidor (comentado pelos autores do anteprojeto). São Paulo: Editora Forense, 4ª ed., 1995, p. 565. 3 Sustentamos a necessidade de se imprimir à fluid recovery uma função sancionatória (para além da reparatória) há mais de duas décadas: "Mais do que emprestar uma tutela coletiva à defesa de direitos individuais homogeneizados, o legislador do CDC acabou por, considerando a elevada relevância social não só da facilitação da defesa processual mas também da repressão efetiva aos responsáveis pela lesão à classe, o que inegavelmente condiz com o interesse social, ao mesmo tempo não deixa-los impunes (não se lhes permitindo enriquecimento ilícito) e propiciar mais uma fonte de captação de recursos ao Fundo criado pela LACP". VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva. São Paulo: Editora Malheiros, 2000, p. 154. 4 A título de exemplo, o STJ já decidiu pela necessidade de efetiva demonstração dos danos individuais para a liquidação e execução da fluid recovery: ""A simples identificação dos possíveis lesados não se mostra suficiente para a quantificação do dano individualmente suportado, elemento sem o qual não é admitida a propositura da execução, que exige liquidez e certeza, tampouco implica habilitação capaz de transformar a condenação pelos prejuízos globalmente causados em indenização pelos danos individualmente sofridos, haja vista a ausência de manifestação pessoal acerca da intenção de promover a execução do julgado" (REsp n. 1.610.932/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 27/4/2017, DJe de 22/6/2017.) 5 REsp n. 1.927.098/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022. 6 Idem. 7 O STJ já houvera afirmado que "A recuperação fluida (fluid recovery), prevista no art. 100 do CDC, constitui específica e acidental hipótese de execução coletiva de danos causados a interesses individuais homogêneos, instrumentalizada pela atribuição de legitimidade subsidiária aos substitutos processuais do art. 82 do CDC para perseguirem a indenização de prejuízos causados individualmente aos substituídos, com o objetivo de preservar a vontade da Lei e impedir o enriquecimento sem causa do fornecedor que atentou contra as normas jurídicas de caráter público, lesando os consumidores" (REsp n. 1.955.899/PR, rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.) 8 Referido Projeto de Lei encontra-se atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados, apensado ao PL 4441/2020. 9 Art. 2º, incisos V e VI, do PL 1641/2021. 10 PL 1641/2021 - Art. 45. Na ação civil pública para a tutela de direitos individuais homogêneos, a indenização determinada será revertida, quando esta for a solução mais adequada, às vítimas do evento. (...) §4º - Decorrido o prazo de dois anos contados do trânsito em julgado da decisão proferida na ação coletiva para a execução individual sem que tenha havido habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, ou dos lucros ou vantagens obtidas ilicitamente com a prática do ilícito ou a ela conexas, poderão os legitimados à ação civil pública promover a liquidação e execução da indenização devida. Os valores resultantes da execução da indenização devida nos termos do §4º serão depositados em juízo e, após o transcurso do prazo prescricional das pretensões individuais, revertidos a um fundo ou atividade, na forma desta Lei. §5º - Na definição da indenização prevista no § 4º, o juiz levará em consideração os valores já desembolsados pelo réu para pagamento das vítimas. §6º - Os valores liquidados serão depositados em juízo ou revertidos a fundos reparatórios, devendo ser aplicados, ouvido o Ministério Público, na recuperação específica dos bens lesados ou em favor da comunidade afetada. 11 Conforme Nelson Rosenvald, "O reconhecimento de que o resgate de lucros ilícitos é a resposta apropriada para certos tipos de ilícitos merece suporte normativo. Trata-se da necessidade de solucionar uma questão comum a diversos sistemas jurídicos sobre como canalizar os ganhos indevidos, sem que se tenha que recorrer ao raciocínio distorcido da 'cama de Procustes' pela indevida plasticização do cálculo da compensação dos danos patrimoniais ou pela inadequada hipertrofia da avaliação do dano moral". A responsabilidade civil pelo ilícito lucrativo. São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, p. 314-315.

quinta-feira, 30 de março de 2023

As reflexões acerca da responsabilidade civil dos profissionais da saúde, e mais particularmente dos médicos, corriqueiramente giram em torno de se discutir se, em virtude de erro médico - isto é, sobretudo nos casos de desvios de conduta no decorrer de procedimentos cirúrgicos ou mesmo nas hipóteses de mau diagnóstico - caberá determinar que o próprio profissional venha a responder por danos causados aos pacientes e, eventual e reflexamente, aos seus familiares. O propósito deste texto, todavia, será diverso: cumprirá doravante averiguar de que modo os profissionais da saúde poderão ser responsabilizados pela violação à autonomia de seus pacientes. Noutros termos, debater-se-á a possibilidade de imputar responsabilização civil aos médicos que, ainda quando empreendam adequadamente as melhores técnicas disponíveis para preservar a vida e a saúde dos pacientes - isto é, independentemente do cometimento de erro -, vêm a atuar em contrariedade à livre expressão de vontade destes. No âmbito das relações estabelecidas entre médicos e pacientes, o consentimento informado é a expressão da autonomia que se lhes confere para aceitar ou recusar determinados tratamentos ou intervenções, com base nas informações prestadas acerca dos riscos e dos procedimentos a serem seguidos. Atualmente, prevalece a noção de que a declaração do paciente para consentir com o ato médico é obrigatória, qualquer que seja a magnitude da intervenção e seus procedimentos e riscos. Nas relações médico-paciente, a liberdade para tomar decisões acerca dos tratamentos aos quais o paciente deseja ou não se submeter contribui para nele reconhecer o status de pessoa, e não de mero objeto da atividade médica. Todavia, somente cabe falar em verdadeiro consentimento informado se o paciente for capaz de compreender o teor do Termo de Consentimento Informado, cujo vocabulário deve ser suficientemente preciso e compreensível ao paciente, para que proporcione completo entendimento sobre seus termos. É necessário, pois, que o médico promova uma efetiva interação com seus pacientes, observando as condições e as limitações concretas de cada um, explicando-lhes cada aspecto do conteúdo do Termo, para que este possa ser uma fonte de segurança para ambos. O postulado acabado de referir é imprescindível para estabelecer que o consentimento somente será como válido se as informações transmitidas aos pacientes forem bastantes para a formação da sua convicção. À míngua de informação, ou sendo ela incompleta ou imprecisa para sustentar um consentimento devidamente esclarecido, poder-se-á afirmar que, ainda que o paciente tenha aposto sua assinatura no Termo que lhe tiver sido apresentado, o consentimento obtido será considerado inválido, passando a conduta médica a ser tratada como um ato não autorizado,1 incidindo, a partir daí, as regras que imputem a ele a responsabilidade civil pela intervenção não permitida sobre a integridade física de terceiros. Do mesmo modo, caso reste demonstrado que o próprio médico levou o paciente a prestar o consentimento, valendo-se, para tanto, de artifícios indevidos, seja mediante o induzimento malicioso capaz de deturpar a realidade dos fatos (dolo), seja em virtude de ameaça de mal injusto (coação), poderá responder civil e criminalmente, em virtude de atuar mediante constrangimento ilegal, ao intervir sobre a integridade física do paciente sem que este tivesse manifestado validamente sua permissão para tal fim. A averiguação sobre quais circunstâncias se enquadrariam em um comportamento inadequado do médico, contudo, exige prudência. Não se pode acusar o profissional de agir mediante coação quando vier a sugerir fortemente que seu paciente se submeta a determinada intervenção médico-cirúrgica, desde que se reserve a este a liberdade suficiente para rejeitar o tratamento proposto. A mera tentativa de persuasão, enfim, não induz a presença de vício. Outra será a hipótese, entretanto, caso o médico venha a reduzir a capacidade de resistência do paciente, ao colher seu consentimento após a ingestão de analgésicos, sedativos ou outros produtos farmacêuticos que lhe comprometam o discernimento.2 Neste caso, será indubitável a ausência de voluntariedade na manifestação de vontade, ficando comprometida sua validade, o que, em última instância, revela inaceitável desrespeito à autonomia do paciente, capaz de gerar a responsabilização civil do profissional envolvido. Enfim, a inobservância dos requisitos necessários para a validade do consentimento informado não permite dizer que houve verdadeira anuência, o que poderá acarretar a responsabilidade civil do profissional, seja pelos danos provocados ao paciente, seja pela intervenção não consentida sobre a sua integridade física. Nestes casos, mesmo que não haja danos à incolumidade física, caberá atestar, quando menos, a existência de ato ilícito praticado contra o direito à autodeterminação do paciente. É preciso, pois, atestar um postulado essencial neste domínio: não é necessária a existência de danos à saúde do paciente para que o profissional incorra em responsabilização pessoal; o desrespeito à autonomia do enfermo já justifica o reconhecimento de um dano à liberdade de escolha do paciente. Em tais circunstâncias, ainda que se demonstre que o profissional atuou em estrita observância das normas e técnicas próprias de seu ofício, caberá atribuir-lhe o dever de reparar o dano, consistente na violação de um espaço necessário de autonomia do paciente, a quem competirá, em última análise, a decisão sobre os rumos a tomar em relação à sua saúde. Malgrado seja de se exigir a exteriorização do consentimento do paciente, como elemento primeiro para a prática de qualquer intervenção médica, há situações excepcionais que permitem ao médico agir de imediato, independentemente da anuência do próprio paciente ou da autorização de seus representantes legais. Com efeito, em caso de iminente perigo de vida ou de lesões graves e irreversíveis, quando o paciente não está apto a prestar o consentimento, a urgência para a tentativa de preservar a vida ou integridade física justifica a intervenção médica imediata. Trata-se do denominado privilégio terapêutico, que consiste na faculdade de atuação médica, diante de situações de mal iminente, sem que seja necessário recorrer previamente ao consentimento do paciente.3 Nas circunstâncias acima descritas, não caberá falar na prática de ato ilícito, seja nas esferas civil, penal ou administrativa. O médico estará amparado por figuras jurídicas, previstas no ordenamento brasileiro, que excluem a ilicitude - no caso, o estado de necessidade e o exercício regular de um direito reconhecido, que encontram guarida nos arts. 23 do Código Penal e 188 do Código Civil. Aqui, tampouco caberá falar na existência de dano, atuando o profissional amparado pelo consentimento presumido do paciente, afastando-se a própria responsabilidade civil. A propósito, cabe firmar a ideia de que a omissão do médico, nos casos em que lhe é possível salvar a vida do paciente, é que será passível de reparação civil. A decisão de agir de ofício, sem que se colha o consentimento do paciente para a intervenção sobre a sua integridade física, tem caráter eminentemente subsidiário: somente será legítima tal conduta se o paciente estiver verdadeiramente inabilitado para manifestar sua vontade. A urgência da medida, neste domínio, também desempenhará papel preponderante: não se admitirá a realização do procedimento médico caso seja possível esperar pela decisão daquele que, embora pudesse estar apto a consentir, em condições normais, se acha apenas momentaneamente privado de o fazer. Justifique-se que, nas aludidas situações, caberá atestar a presença de uma autêntica presunção de consentimento. Parte-se do pressuposto de que, caso o indivíduo estivesse em condições de se manifestar, autorizaria, à partida, a realização das intervenções necessárias para preservar-lhe a vida e a saúde. Este regime especialíssimo de ausência de ilicitude e também de responsabilidade, diante da falta de consentimento expresso, somente se justifica pela natureza dos bens jurídicos a preservar e pela extrema urgência de agir. Outra circunstância em que poderá ser legítima a conduta médica, independentemente da manifestação de prévio assentimento por parte do paciente, consiste nos casos em que se fizer imprescindível o alargamento da operação. WOLFGANG FRISCH4 esclarece que a medida será adequada quando o paciente prestar seu consentimento para uma intervenção médica de determinada natureza e dimensão, descobrindo-se posteriormente ao início da sua realização que seria recomendável alargar a operação, para estendê-la para além dos limites do consentimento dado, já não sendo mais possível obtê-lo, por estar o paciente sedado e sob o efeito de anestesia. O mesmo autor relata um caso, submetido ao Tribunal Federal alemão, em que o médico tinha obtido da sua paciente o consentimento para erradicar um tumor no útero; durante a operação, contudo, verificou-se ser imprescindível remover todo o órgão para conter o alastramento do tumor, informação não levada oportunamente à paciente, o que tornava o procedimento, portanto, não consentido. Nestas hipóteses de risco agudo de vida ou de grave lesão corporal, não havendo meios de comunicar ao paciente a necessidade de se alargar o procedimento, será possível admitir que o apelo ao consentimento presumido legitima a conduta do médico. É preciso, cabe salientar, que o profissional da saúde atue com enorme cautela para aferir a presença de situações de justificado consentimento presumido: elas apenas se manifestam se restar incontroverso o fato de ser absolutamente necessária e urgente a intervenção, revelando-se ser inexigível ao médico conduta diversa. Quando o profissional atuar no estrito limite da necessidade terapêutica, será descabida a imputação de qualquer responsabilização por sua conduta, servindo o consentimento presumido, portanto, como um verdadeiro fator de exclusão da responsabilidade civil. Em vias de conclusão, restando incontroverso o respeito ao primado da liberdade do paciente, caberá reconhecer, como inarredável consequência, que o desrespeito às escolhas do paciente quanto aos procedimentos a adotar em relação à sua saúde acarretará um autêntico dano à autonomia, a provocar a verificação da responsabilidade civil do profissional, ainda que atue em estrito cumprimento das leges artis e que não haja qualquer prejuízo ou lesão à vida, à saúde e à incolumidade do enfermo. Há, todavia, que reconhecer o advento de circunstâncias em que a urgência na adoção de medidas médicas prepondera; em casos tais, sendo impossível colher do próprio paciente ou de seus responsáveis a manifestação de vontade, emergirá a figura do consentimento presumido, a isentar o profissional de qualquer responsabilidade por seu comportamento, ainda que reste provado, posteriormente, que a atuação médica contrariou, de algum modo, a verdadeira intenção do enfermo. O que se impõe, em todo caso, é o excessivo zelo com que cabe apreciar a questão. Profissionais da saúde lidam rotineiramente com incessantes situações delicadas e muitas vezes extremas, e sua responsabilização há de ser atribuída, se for o caso, com acurada parcimônia. De toda sorte, em se verificando o desrespeito aos limites do consentimento prestado pelos pacientes, será inevitável constatar verdadeira violação à liberdade destes, o que não deixa de se caracterizar como uma conduta de violência contra o sagrado espaço de manifestação da individualidade de pessoas que, mesmo em circunstância de extrema vulnerabilidade, deverão decidir os traços e rumos de seus próprios destinos. __________ 1 PEREIRA, André Gonçalo Dias. O consentimento para intervenções médicas prestado em formulários: uma proposta para o seu controlo jurídico. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. LXXVI, 2000, p. 451. 2 SILVA, Marcelo Sarsur Lucas da. Considerações sobre os limites à intervenção médico-cirúrgica não consentida no ordenamento jurídico brasileiro. In: Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, n. 43. Belo Horizonte, julho-dezembro de 2004, p. 100. 3 RODRIGUES, João Vaz. O consentimento informado para o acto médico no ordenamento jurídico português: elementos para o estudo da manifestação da vontade do paciente. Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra: Centro de Direito Biomédico. Coimbra: Ed. Coimbra, 2001, p. 279. 4 FRISCH, Wolfgang. Consentimento e consentimento presumido nas intervenções médico-cirúrgicas. In: DIAS, Jorge de Figueiredo (Dir.). Revista Portuguesa da Ciência Criminal, a. 14, ns. 1 e 2. Coimbra: Ed. Coimbra, janeiro-julho de 2004, p. 110-112.

terça-feira, 28 de março de 2023

Nossa Constituição Federal condiciona proteção jurídica à família não importando o modelo do qual ela se reveste. O vértice legal é a proteção do núcleo familiar e, que tem como ponto de partida, e também seu término, a tutela da pessoa humana. Se é na família que se promove os valores afetivos e de solidariedade humana, não se deve conferir tratamentos diferentes às pessoas de seus membros seja de uma filiação advinda de forma biológica, civil ou socioafetiva. Por isso, os princípios inerentes à convivência familiar, baseada no afeto recíproco entre os integrantes deve se estender ao direito sucessório de forma igualitária, sob pena de contrariar o ditame constitucional. Para atribuição do devido a cada um dos herdeiros, para a prevenção por preterição entre co-herdeiros e ainda para diminuição de ações judiciais para acesso ao quinhão hereditário, seria importante haver mecanismo jurídico de imediata referência à filiação que associe os pais aos filhos biológicos, adotivos ou socioafetivos, declarados ou reconhecidos, porque assim, evitaria que alguns descendentes e sua estirpe, não tivessem acesso ao acervo hereditário a que tenham direito, por herança. E qual mecanismo poderia haver? Pela proposta da anotação registrária dos descendentes em assento de nascimento dos pais, lege ferenda. Reflexão inicial: a importância do registro civil reside na comprovação da autenticidade e publicidade sobre dados relativos ao estado da pessoa, cujos dados serão, na maioria das vezes, essenciais para eficácia da relação jurídica como se lê do próprio artigo 1º da Lei 6.015/73. Ele prepondera na preocupação com o tráfico de informações e no comprometimento com a garantia dos direitos fundamentais e ao final, aos próprios direitos da personalidade. Logo, o registro civil das pessoas naturais confere suporte legal à família, isso porque não existindo o registro, também juridicamente se tornam inexistentes as pessoas, as relações de parentalidade e seu acesso a todos os seus direitos subjetivos. A legalidade se dá por meio do registro, através do qual se atribuem os direitos e obrigações. Diante disso, vê-se que o registro civil confere acesso à busca da identidade familiar e, pelo registro de nascimento, surgirá documento originário da pessoa natural. Ele servirá de base para emissão de todos os demais assentos (casamento, óbito, etc.). Nele, se contém os elementos do estado da pessoa natural (estado individual) que individualizam a pessoa para a prática de atos e realização de negócios. E tão importante quanto ao registro de nascimento está o registro da extinção da pessoa natural, ou seja, a lavratura do registro de óbito conduzirá o acesso efetivo à legítima pelos descendentes do de cujus. E ainda. O sistema de registro civil se mantém também atualizado com outros atos que tornam o registro mais completo. Esses atos podem ser visualizados pelas averbações que alteram o conteúdo do estado da pessoa ou, os efeitos deste registro, mas também, pelas anotações as quais indicam que existe um outro ato de registro civil relativo à mesma pessoa, o que permite que a publicidade seja completa e que uma certidão atualizada indique a existência e a localização de atos registrários (registro ou averbação) posteriores que alteram o estado da pessoa natural. Essas anotações registrárias apenas produzem efeitos meramente publicitários e conduzem início de prova da existência de outro registro ou averbação. A anotação do óbito de uma pessoa no seu registro de nascimento e de casamento confere início à prova do óbito, mas não faz prova plena dele, isso só se dará com a certidão de óbito. Como se vê, as anotações formam uma "rede" que permite a busca por todos os registros de seus atos e fatos da vida civil. Elas são indispensáveis à plena publicidade, segurança e certeza dos assentamentos do registro civil. Na maioria das vezes, as alterações do estado civil das pessoas naturais não se verificam no mesmo local onde foi lavrado, originariamente, o assento de nascimento, e que devem constar averbações e anotações concernentes a todas as modificações do estado civil. As anotações eram comunicadas entre cartórios por meio de cartas, mas hoje é feito por meio da CRC-comunicações (artigo 106, § único da lei 6.015/73). A anotação registrária, portanto, é elemento de indicação que faz remissão a atos anteriormente praticados, através dela se faz o cruzamento das informações sobre os principais fatos da vida civil da pessoa natural. E aqui concentra-se nosso interesse neste ato registrário chamado anotação. Se a anotação registrária reserva a ideia de dar notícia de atos realizados no registro civil pela pessoa natural, mostrando os principais fatos que houveram em sua vida (meramente publicitários), mas que são considerados início de prova sobre a existência de outro registro ou averbação os quais produzem efeitos comprobatórios, por que então não se reconhecer e considerar a possibilidade do registro na sua inteireza e possibilitar a anotação dos filhos no assento de nascimento dos pais e, na de óbito ulteriormente, para que assim possa-se identificar de forma irrefutável quem são os descendentes para reconhecimento imediato das pessoas partícipes da sucessão legítima daquela pessoa natural que anotou (através do Oficial do Cartório) os filhos em seu livro de nascimento e, que posteriormente, após sua morte, poderão ser anotados, pelo registrador, no livro de óbito do de cujus? Caso haja a morte da pessoa natural, será realizado o registro do seu óbito com as anotações de sua morte em seu assento de nascimento e, no de casamento, se houver. Os filhos do de cujus, naturalmente serão os primeiros a receber a herança, mas para isso, deverão se apresentar em inventário a ser formalizado (judicial ou extrajudicial) por meio de suas certidões de nascimento ou casamento atualizadas. Caso alguns (ou todos) dos filhos não tenham conhecimento da morte do pai/mãe e, não foram declarados na certidão de óbito à época, pelo declarante, pois sequer os irmãos (bilaterais ou unilaterais, socioafetivo, reconhecidos) tios, avós, sobrinhos, se conhecem e nem possuem seus registros em cartório idêntico ao do de cujus, dificultará a esse descendente vivo e registrado de ter acesso à legítima quando desconhecido, culposa ou dolosamente, pelos outros descendentes, no momento da distribuição dos quinhões. Se não fosse só por este motivo que a anotação registrária oferece segurança jurídica de acesso à legítima, também pode servir de prevenção, pois, sabendo quem é o herdeiro, de imediato, evita que mais tarde aquele que não participou da partilha perca bens ou as rendas sobre os bens de sua legítima. E mais. Vale lembrar que todos os descendentes do doador, responderão pela contemplação do não favorecido, pois o herdeiro necessário não poderá ser prejudicado podendo buscar sua quota na herança de quem quer que seja (artigo 1.824 do Código Civil). De fato, como não é possível o conhecimento de todos os filhos/irmãos de plano, caso houvesse a possibilidade da apresentação de certidões - do transmitente/herdeiro de cota de sua herança - expedidas pelo Cartório de Registro Civil, potencialmente geraria a confiança e boa-fé ao adquirente resguardando-o de futuros pleitos judiciais, bem como ao herdeiro/vendedor de indenizações futuras dos outros co-herdeiros. Numa situação exemplificativa de ação investigatória de paternidade cumulada com petição de herança e, a paternidade sendo reconhecida, o bem imóvel alienado a terceiros de boa-fé pelos os outros co-herdeiros (consoante o disposto no art. 1.826 do Código Civil) só deveriam eles restituir os frutos percebidos aos outros herdeiros após caracterizada sua má-fé. Passados vários anos entre a abertura da sucessão e o cálculo da cota de cada herdeiro na herança, dever-se-á realizar perícia para avaliação dos bens segundo critérios atuais, tendo em vista a falta de certeza de correspondência dos montantes utilizados na partilha com os de mercado, assim como a ausência de parâmetros seguros para aferição dos valores históricos. Assim sendo, a apuração de perdas e danos será dificultosa e merecerá formulação jurídica de prevenção de dano em casos como esse. Se não fosse só pelos argumentos acima, também ainda é possível, pedido de indenização (pelos co-herdeiros preteridos) no tocante à utilização de bens alheios (artigo 186 Código Civil). As normas de enriquecimento injustificado, no que couber, também são aplicáveis (artigo 884 Código Civil) visto que se privou da posse os demais herdeiros do bem que faziam jus. E ainda que de ordem moral, havendo prejuízo ao herdeiro (relíquias de família, valor afeição) serão indenizáveis a título de perdas e danos. Sabendo-se, ainda, que a legítima dos herdeiros necessários, ou metade indisponível, enquanto vivo o doador, não pode ser atingida por nenhuma hipótese de liberalidade, às doações irregulares - após apuradas as falsas transferências onerosas - merecerão apuração de danos causados à privação dos bens. Diante disso, a anotação registrária dos filhos nos assentos de nascimento de seus pais ampliaria as chances de conhecer de plano, de forma irrefutável, os co-herdeiros. Ao conhecer de plano os co-herdeiros que, até aquele momento encontram-se registrados e anotados nos assentos de nascimento e de óbito dos pais, evitaria o dolo por parte de um deles em sonegar bens da legítima (art. 1.992 Código Civil) ao que caberia responder perante os demais co-herdeiros pelo valor do bem, mais perdas e danos (art. 1.995 Código Civil)1. __________ 1 VALESI, Raquel Helena. Efetividade de acesso à legítima pelo registro civil. Rio de Janeiro:Processo, 2019.

quinta-feira, 23 de março de 2023

Ao redor do mundo, os termos obstinação terapêutica, futilidade terapêutica e esforço terapêutico1 são, comumente, usados para nomear este o prolongamento artificial e indevido da vida biológica. Para fins didáticos, optou-se, neste artigo, por usar o termo distanásia posto que é o mais conhecido no Brasil. O neologismo distanásia foi criado a partir da junção de dois radicais gregos: "dis", que denota o que é disfuncional e "thanatos", palavra grega que significa morte. Assim, a distanásia é o termo que nomeia a morte que ocorre de maneira anômala, o que, na contemporaneidade, é entendida como a morte postergada, em que suporte artificiais são usados "mesmo quando flagrantemente infrutíferos para o paciente, de maneira desproporcional, impingindo-lhe maior sofrimento ao lentificar, sem reverter, o processo de morrer já em curso."2 Em verdade, a distanásia é o oposto da eutanásia pois, enquanto nesta objetiva-se abreviar a vida biológica, naquela objetiva-se posterga-la. Assim, se na discussão da eutanásia a incurabilidade e a irreversibilidade são argumentos legítimos para que a morte seja antecipada, no que tange à distanásia, é exatamente o caráter incurável e irreversível da doença e/ou do estado clínico que deslegitima o prolongamento artificial da morte e do morrer. A disfuncionalidade da distanásia existe exatamente porque há a compreensão de que quando não é mais possível a cura, ao paciente devem ser prestados todos os cuidados para que o desfecho de sua morte ocorra com o menor sofrimento possível para ele e seus familiares. E a distanásia não é um cuidado, ela é um não cuidado. Os estudos comprovam que em termos de fim de vida a hora de parar de tratar é uma das mais tormentosas decisões para os profissionais de saúde3. Todavia, vem ganhando aceitação entre bioeticistas e paliativistas a ideia de que a futilidade terapêutica precisa ser combatida e que cabe ao médico a decisão de quando não investir mais no paciente4. A título de exemplo, o Código de Ética e Deontologia Médica da Organização Médica Colegial da Espanha estabelece que a prática do esforço terapêutico é infração ética, mas não há nenhuma lei punindo civil e criminalmente os médicos por essa prática5. No Brasil, a palavra distanásia não é encontrada em nenhuma resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM), nem mesmo no Código de Ética Médica6, o que não significa que a prática seja permitida aos médicos brasileiros. A resolução n. 2.156/2016 do CFM trata dos critérios de admissão do paciente em Unidade de Terapia Intensiva, evidenciando que pacientes "com doença em fase de terminalidade, ou moribundos, sem possibilidade de recuperação, não são apropriados para admissão em UTI, cabendo ao médico intensivista analisar o caso concreto e justificar em caráter excepcional."7 O artigo 35 do Código de Ética Médica veda ao médico "(...)exceder-se no número de visitas, consultas ou quaisquer outros procedimentos médicos", cabendo a interpretação a contrario sensu de que o médico que praticar o esforço terapêutico incorrerá em infração ética. O artigo 41, muito utilizado para averiguação de condutas éticas nos cuidados com o paciente em fim de vida, dispõe: Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. Há nesse artigo a figura de vários institutos atribuídos à discussão do fim de vida: a) eutanásia: prática vedada pelo caput; b) ortotanásia: prática permitida na primeira parte do parágrafo único: c) distanásia: prática vedada na segunda parte do parágrafo único, quando o CFM afirma que o médico não deve "empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas". Percebe-se assim que, apesar de o artigo 41 ser explícito quanto à proibição da eutanásia e deixar implícita a vedação da distanásia, uma interpretação conforme com a o artigo 35 permite a conclusão de que esta também é uma prática antiética. Deve-se, neste contexto, perquirir a existência de fundamentos jurídicos para responsabilizar civilmente o médico por ter agido para prolongar a vida do paciente fora de possibilidades terapêuticas de cura. Para tanto, é preciso averiguar se: (i) se o direito à vida é também um direito/dever de ser mantido vivo a qualquer custo; (ii) a distanásia é um tratamento desumano ou degradante. Quanto ao primeiro fundamento, Cynthia Pereira Araújo e Sandra Marques Magalhães8 afirmam que eventual reconhecimento de um direito à distanásia implicará no reconhecimento de que há direitos prejudiciais ao paciente e há salvaguardas à má prática médica, razão pela qual defendem a impossibilidade deste reconhecimento. Quanto ao segundo, é necessário retomar o conceito de distanásia e seu propósito: Trata-se do uso desproporcional do suporte avançado causando sofrimento ao paciente com o objetivo de prolongar o processo de morrer. Ou seja, está-se diante de um tratamento desumano e degradante que distancia o paciente de seu direito à morte digna reconhecido por Flávia Piovesan9 como um direito constitucional, decorrente do "direito à liberdade, à autonomia, ao respeito e à vida, no marco de um Estado laico, no qual impera a razão pública e secular." Historicamente, o ofensor é responsabilizado quando comprovado ato ilícito, dano, nexo de causalidade e culpa. Schreiber10 afirma que como resultado direto da erosão dos filtros tradicionais da reparação - ou, em outras palavras, da relativa perda de importância da culpa e do nexo causal como óbices ao ressarcimento dos danos sofridos - um maior número de pretensões indenizatórias passou a ser acolhido pelo Poder Judiciário. Diante desse cenário, a responsabilidade civil tem, cada vez mais, sido amparada no binômio dano/reparação. Nesse contexto, Rosenvald11 afirma que é preciso pensar que a responsabilização do ofensor tem a finalidade compensatória, mas também de prevenção de comportamentos. E, no caso em tela, resta claro a necessidade também prevenir o comportamento médico que - sob o pretexto de salvar a vida do paciente - acaba por prolongar danosamente o processo de morrer. __________ *O presente texto trata-se de uma atualização do artigo DADALTO, Luciana. Investir ou desistir: análise da responsabilidade civil do médico na distanásia. In: Nelson Rosenvald; Marcelo Milagre. (Org.). Responsabilidade Civil: Novas Tendências. 1ed.Inddaiatuba: Foco, 2017, v. 1, p. 487-497. 1 Para aprofundamentos nessas nomenclaturas recomenda-se: AMERICAN THORACIC DOCUMENTS. An Official ATS/AACN/ACCP/ESICM/SCCM Policy Statement: Responding to Requests for Potentially Inappropriate Treatments in Intensive Care Units. In: American Journal of Respiratory and Critical Care Medicine. 2015. Vol. 191, n. 11. 2 VILLAS-BÔAS, Maria Elisa. Eutanásia. In: GODINHO, Adriano Marteleto; LEITE, George Salomão; DADALTO, Luciana. Tratado Brasileiro sobre Direito Fundamental à Morte Digna. São Paulo: Almedina, 2017, p. 106. 3 WILKINSON, DJC; SAVULESCU, J. Knowing when to stop: futility in the intensive care unit. In: Current Opinion in Anaesthesiology. 2011 Apr; 24(2): 160-165. 4 AMERICAN THORACIC DOCUMENTS. An Official ATS/AACN/ACCP/ESICM/SCCM Policy Statement: Responding to Requests for Potentially Inappropriate Treatments in Intensive Care Units. In: American Journal of Respiratory and Critical Care Medicine Volume 191 Number 11 June 1 2015. 5 Disponível aqui, acesso em 13 mar. 2023. 6 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 1.931, de 17 de setembro de 2009 (Código de Ética Médica). Disponível aqui, 13 mar. 2023 7 CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 2.156, de 17 de novembro de 2016. Estabelece os critérios de admissão e alta em unidade de terapia intensiva. Brasília, 2016. Disponível aqui. Acesso em: 13 mar. 2023. 8 ARAÚJO, Cynthia Pereira; MAGALHÃES, Sandra Marques. Obstinação terapêutica: um não direito. In: DADALTO, Luciana. Cuidados Paliativos: aspectos jurídicos. Indaiatuba: Foco, 2022, p.331-344. 9 PIOVESAN, Flávia. Proteção jurídica da pessoa humana e o direito à morte digna. In: DADALTO, Luciana; GODINHO, Adriano Marteleto; LEITE, George Salomão. Tratado Brasileiro sobre o Direito Fundamental à Morte Digna. São Paulo, Almedina, 2017, p. 77. 10 SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 5 ed. São Paulo: Atlas, 2013. 11 ROSENVALD, Nelson. As funções da responsabilidade civil: a reparação e a pena civil. São Paulo: Atlas, 2013, p.91.

terça-feira, 21 de março de 2023

Diante dos nove anos em vigor do Marco Civil da Internet (lei 12.965/14 - MCI) e do crescente aumento do uso das redes no País, verifica-se a necessidade de se revisitar temas abordados pela norma. De fato, os ambientes online tornaram-se mais complexos e as interações ali promovidas vêm provocando repercussões sociais e políticas relevantes. Nesse sentido, a discussão do Recurso Extraordinário 1.037.396 pelo Supremo Tribunal Federal mostra-se essencial para a proteção de direitos na rede e a manutenção de uma internet livre, aberta e democrática. Discutir a constitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet1 envolve diretamente a análise de direitos fundamentais e de possíveis limites ao discurso e à liberdade de expressão na rede. A preocupação com a temática, vale lembrar, não se encontra restrita ao Brasil. A Suprema Corte dos Estados Unidos, no início de 2023, realizou uma série de audiências no contexto dos casos Gonzalez vs. Google e Twitter vs. Taamneh. Na Europa, em novembro de 2022, o Digital Services Act e o Digital Market Act entraram em vigor. As duas normas europeias visam a proteger os direitos dos usuários de serviços digitais e estabelecer condições adequadas para a promoção da inovação, do crescimento e da competitividade, tanto no mercado único europeu quanto globalmente. Elas impactam diretamente a atuação de agentes intermediários e de plataformas online. No debate, há também a Lei Alemã para as Redes Sociais (NetzDG) de 2018. Com base no panorama atual, é importante que a construção interpretativa do Marco Civil da Internet se dê em diálogo com as contemporâneas reflexões acerca da moderação de conteúdos online, as normas internacionais de direitos humanos e de governança da rede, a Lei Geral de Proteção de Dados brasileira (lei 13.709/18 - LGPD) e a estratégia nacional de inteligência artificial. Contudo, desenvolver tal interpretação traz mais dúvidas do que respostas ao intérprete. No presente texto, a partir de três eixos, pretende-se apresentar questões que envolvem a caracterização dos provedores, suas responsabilidades e deveres, seus papéis na moderação de conteúdos online e suas respectivas atuações no cenário público nacional. I) Em primeiro lugar, é necessário esclarecer a definição e quais plataformas e/ou sujeitos podem ser qualificados como provedores de aplicações de internet no MCI. Seria possível pensar em outras categorias de provedores, para além dos mencionados nos artigos 18 e 19 do Marco Civil da Internet (respectivamente, o provedor de conexão à internet e o provedor de aplicações de internet)? O artigo 19 seria uma norma prioritariamente estruturada para contemplar as atividades das redes sociais virtuais e de seus usuários? Em que medida a estrutura do provedor de aplicações, sua influência sobre o discurso público e sua possibilidade de exercer um controle prévio sobre os conteúdos postados pelos seus usuários podem impactar o tratamento legal a ele conferido? Como deverá ser desenhado o sistema de deveres e responsabilidades dos provedores de aplicações de internet? II) Acerca do regime de responsabilidade civil aplicável, parece adequado tecer as seguintes questões: a possibilidade de análise e edição do conteúdo de terceiro poderia tornar o provedor de aplicações, em alguma circunstância, corresponsável em caso de dano? A remoção de conteúdos questionados só deverá ocorrer após ordem judicial específica, como regra? Não são incomuns as críticas e falas diversas e plurais nas redes. Como situações com um grau maior de subjetividade devem ser tratadas pelos provedores e pelo Poder Judiciário? Não se pode perder de vista que entre as cores branca e preta, há vários tons de cinza... Quais exceções legais ao artigo 19 do MCI poderiam ser consideradas legítimas no ordenamento jurídico brasileiro? Seria possível aplicar outras exceções ao artigo 19, para além dos artigos 21 e 19, parágrafo 2º, do Marco Civil da Internet, os quais tratam, respectivamente, da divulgação não autorizada de imagens íntimas e de conteúdo protegido por direitos autorais? Essa é uma discussão extremamente interessante em nosso debate. É necessário frisar que a responsabilização dos agentes deve se dar de acordo com as suas atividades (Art. 3º, VI, do MCI). Portanto, eventual regime de responsabilidade civil deverá ser desenvolvido com base no serviço efetivamente prestado pelo provedor em questão, nos sujeitos envolvidos na relação e no poder e gerência que ele possui sobre o conteúdo que é disponibilizado em seu ambiente. O artigo 19 do Marco Civil da Internet - já aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em diversas situações que envolveram, especialmente, redes sociais e conteúdos lesivos a terceiros publicados por seus usuários - traz relativo equilíbrio ao regime de responsabilidade civil de provedores de aplicações de internet por conteúdo de terceiro, bem como segurança jurídica acerca da regra aplicável à relação. No caso, conforme o artigo 19 do Marco Civil, a responsabilidade civil do provedor de aplicações de internet será subjetiva por omissão e derivará do não cumprimento da ordem judicial que determinou a remoção do conteúdo danoso (inserido por terceiro em seu ambiente). Foi estipulado que a retirada de conteúdo deverá ocorrer no âmbito e nos limites técnicos do serviço prestado, orientação importante que considera as peculiaridades de cada provedor. Ao colocar o Poder Judiciário como instância legítima para definir o que é ou não um conteúdo ilícito, passível de remoção, o MCI determinou que a responsabilidade civil do referido provedor não nasceria imediatamente após o descumprimento de uma notificação privada / extrajudicial. A lei 12.965/14 não impede que os provedores de aplicações possam determinar requisitos para a remoção direta de conteúdos em seus termos e políticas de uso e atendam a possíveis notificações extrajudiciais enviadas, quando serão responsáveis diretamente pela remoção e/ou filtragem do material. Ainda que essa perspectiva pareça interessante em certos casos, como nas questões envolvendo desinformação, deve-se evitar que os provedores abusem de suas posições e que venham a filtrar ou realizar bloqueios a conteúdos sem uma justificativa plausível (que deve estar de acordo com as normas constitucionais) e sem que sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa às partes ali envolvidas. Na ausência de um sistema adequado de responsabilização, serão enfrentadas consequências negativas pela sociedade, como, por exemplo, a diminuição da confiança de usuários e intermediários no uso e no desenvolvimento de ferramentas de comunicação na Internet, além do estímulo de ações governamentais e de agentes privados a estabelecerem mecanismos de controle e censura na Internet, o que levaria a processos arbitrários de remoção de conteúdos e excessiva vigilância dos cidadãos. III) Diversos aspectos de nossa vida e sociedade vêm sofrendo interferências de algoritmos e serviços de plataformas. O mercado de tecnologia e seus sujeitos estabelecem continuamente tendências e necessidades, especialmente diante da concentração de players e atividades por eles desenvolvidas. Há, cada vez mais, tanto a análise e predição de comportamentos quanto a captura de nossa atenção. Nesse cenário, muito se tem questionado acerca do papel das mídias sociais e dos canais de comunicação no debate público. Acerca da moderação de conteúdos e do desenvolvimento de políticas internas e normas legais, cabe indagar: quais parâmetros as plataformas deveriam utilizar na elaboração de seus termos de uso e na sua atividade de moderação? Como tornar a moderação de conteúdo mais objetiva, precisa e contextual, especialmente nos casos que envolverem disseminação em massa de desinformação? Como desenvolver um processo mais responsivo, transparente e participativo? Parece interessante, no cenário atual, que o controle acerca da moderação de conteúdos não seja integralmente transferido aos agentes de mercado. Cabe também ao Estado, às instituições públicas democráticas e entidades independentes apontarem premissas base e orientarem - de forma geral e mínima - plataformas e intermediários por meio, por exemplo, de políticas públicas, reuniões multissetoriais, resoluções e normas legais. Nesse sentido, debate-se hoje a possibilidade de uma autorregulação regulada. Haveria, assim, apoio a uma auto-organização dos agentes privados, de acordo com a expertise e as dinâmicas próprias do mercado, mas também o estabelecimento de parâmetros gerais de interesse público importantes ao Estado democrático. Proteger os direitos humanos no ambiente digital mostra-se urgente e necessário, por meio de normas equilibradas e aplicáveis de forma ampla às diversas problemáticas. Normas e interpretações casuísticas, de viés autoritário ou meramente importadas sem um debate consistente, devem ser afastadas. É, aqui, que a discussão ampla, séria e acadêmica apresenta o seu relevo. Traçar as diretrizes desse debate é tarefa fundamental e exige uma reflexão constante, alinhada ao desenvolvimento tecnológico e às mudanças sociais, políticas e culturais. __________ 1 "Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário. § 1º A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material. § 2º A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal. § 3º As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais. § 4º O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3º , poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação."

quinta-feira, 16 de março de 2023

Enquanto o Superior Tribunal de Justiça (STJ) discute a (relevante) possiblidade de compensação in re ipsa da perda indevida de tempo no Recurso Especial Repetitivo n. 1.962.275/GO, a teoria e os(as) julgadores(as) das instâncias ordinárias debatem há tempos a autonomia e a cumulação da compensação por lesão ou "dano" temporal. Obviamente, não é fato imputável ao STJ, pois este depende de Recursos Especiais manejados com observância dos requisitos constitucionais. Nesse contexto, a ministra Nancy Andrigui alertou em voto sobre o desvio produtivo que o "dano temporal" ainda não alcançou aquele Tribunal: "(...) não é objeto do presente recurso especial o exame da existência, no direito brasileiro, do chamado dano temporal, tampouco a sua possível indenização através do regime da responsabilidade civil prevista no Código Civil" (STJ, voto REsp n. 2.017.194/SP, j. 25/10/2022, g.n.). Na teoria, sinteticamente1, a proteção do tempo nasce como "novo" substrato fático dos danos morais em sentido amplo (extrapatrimoniais) em especial por André Gustavo Corrêa de Andrade2 (2005). Com efeito, a proteção temporal tem sua real expansão a partir dos estudos de Marcos Dessaune (2011), na popular "teoria do desvio produtivo". Contudo, na ocasião, Dessaune apresentou um óbice à emancipação e autonomia compensatória da tutela temporal: "(...) o 'tempo' (...) merece tratamento jurídico especial que o destaque, fora da mencionada cláusula geral de tutela da personalidade - a qual provavelmente aprisionaria o desvio produtivo a um mero 'novo fato gerador de dano moral'(...)".3 Desse modo, no avançar jurisprudencial da tutela do tempo pela responsabilidade civil, tal proteção surgiu como "ampliação dos casos de dano moral" e um "filtro relativo aos meros aborrecimentos", os quais muitas vezes impendem justas compensações morais - afirmou Flávio Tartuce4. Nesse cenário - com olhar protetivo aos mais frágeis e muito além da famigerada "guerra de las etiquetas" -, é possível avançar no abrandamento da vulnerabilidade temporal5 via responsabilidade civil, especialmente ao visualizar a conduta do fornecedor de impor a perda indevida do tempo como um fato transvestido de antijuridicidade - ou seja, de um "pressuposto do dever de reparar", uma palavra hábil para "adjetivar a conduta do causador do dano", como registrou Marcos Catalan6. Para sanear a questão do "aprisionamento" da lesão temporal como "mero novo fato gerador de dano moral", por volta de 20137-8 foi iniciado o debate sobre a autonomia da compensação da lesão temporal, sob o nome "dano temporal" para - aproveitando o "know-how" do STJ acerca da autonomia da compensação das lesões ou "danos" estéticos -, conferir maior visibilidade à proteção do tempo e, desse modo, alcançar maiores efeitos pedagógicos no mercado de consumo. Apesar da "timidez" da proposta interpretativa sobre a autonomia compensatória do tempo, o Poder Judiciário de 1º grau passou a dar, paulatinamente, feedbacks à tese. Nesse campo, o Juiz Fernando Antônio de Lima, em 28.8.2014, tangenciou a autonomia da compensação da lesão temporal: "Isso traduz hipótese de reparação, autônoma, se a parte-autora assim o desejasse, ou por danos morais, nos termos pleiteados na inicial em razão da perda de tempo produtivo ou útil direito (...)" (Jales-SP, Processo n. 0005804-43.2014.8.26.0297). Ou seja, o juiz paulista compreendeu que o pedido voltado à compensação autônoma poderia ser analisado, acaso fosse formulado. Em 17.12.2014, a Defensoria Pública do Amazonas (DPAM) propôs ação em prol de consumidor e, pela técnica da cumulação de pedidos, pleiteou as compensações por lesões morais e temporais. Em 19.8.2019, o Juiz Paulo Benevides dos Santos julgou procedentes os pedidos cumulados, condenando o fornecedor bancário ao pagamento de 20 (vinte) salários mínimos por danos temporais e 10 (dez) salários mínimos referentes aos danos morais. Pontuou ainda o juiz: "Aplica-se a ambos a súmula 362 do STJ (...); estende-se o raciocínio para os danos temporais, não obstante ter-se reconhecido sua autonomia em relação aos danos morais, pelo fato de se tratar de dano de natureza extrapatrimonial" (Maués-AM, Processo n. 0001622-07.2014.8.04.5800). Por outro lado - antes mesmo da condenação supracitada cumulando o dano moral "em sentido estrito" (da dor psicológica) com o "dano" temporal -, o juiz Rafael Cró homologou acordo nos autos com a mesma referida cumulação. Ao sentenciar, ponderou: "O acordo celebrado preenche todas as formalidades legais. Por oportuno, ressalta-se a posição deste Magistrado no sentido de que além de ser possível a reparação pelos danos moral e material, há nítida autonomia na reparação do dano temporal" (Maués-AM, Processo n. 0000265-21.2016.8.04.5800, j. 11.8.2016). Em sentença de 28.9.2020, a Juíza Maria Eunice Torres do Nascimento - por pedido expresso e cumulado da Defensoria Pública do Amazonas (DPAM) em prol de consumidor de 3.9.2018 -, condenou expressamente o fornecedor à compensação de danos morais (em dez mil Reais) e de danos temporais (em cinco mil Reais). A juíza, ao lado dos elementos geradores do clássico conceito de "dano moral" (sentido estrito), ressaltou "a perda desarrazoada do tempo útil do consumidor configurador de dano temporal" (Manaus-AM, Processo n. 0640771-53.2018.8.04.0001). Desse modo, o Judiciário brasileiro vem alertando sua posição ampliativa da proteção do tempo do consumidor. Mas não parou por aí... O juiz Fernando da Fonseca Gajardoni tem a lavra do (possivelmente) 1º acórdão de turmas recursais a reconhecer a compensação autônoma dos "danos" temporais. Assim pronunciou-se: "Há no caso, verdadeiro dano temporal. (...) A perda do tempo, por si só, não enseja a violação à psiquê humana. Todavia, o seu desperdício em vão, por causa de outrem, deve ser protegido pelo ordenamento jurídico". (1ª Turma Recursal Cível do Colégio Recursal - Franca/SP - Recurso Inominado Cível n. 1000847-46.2020.8.26.0434, j. 30.11.2020). Durante o período exposto, a teoria sobre a proteção do tempo avançou. Marcos Dessaune9, por exemplo, publicou duas edições de seu clássico livro aproximando o "dano por desvio produtivo" do "dano existencial"10, expandindo ainda o debate para o Direito do Trabalho. Por outro lado, a teoria produzida na UERJ, em especial por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho11, alertou sobre a problemática do termo "dano" temporal lançando sua opção técnica por "lesão temporal". Noutro passo, os estudos da UFSC, por Daniel Deggau Bastos12 e Rafael Peteffi da Silva13, apontam o cuidado teórico para não se criar uma nova (e desnecessária) categoria no mesmo nível que os danos patrimoniais e extrapatrimoniais. Na UFRGS, destaque especial à Laís Bergstein14, debatendo o "menosprezo planejado". Entre a UFAM e UFSC, Alexandre Morais da Rosa15 e Maia ressaltam que a "opção" por "lesão temporal" ou "dano temporal" depende de escolhas teóricas por um conceito "amplo" ou "restrito" de "danos morais". O STJ, v.g., possui tendência à especificação dos "danos" extrapatrimoniais em "subcategorias" - vide o verbete n. 387 de sua Súmula citando o "dano estético". Em tal período, o Poder Legislativo também caminhou. No Amazonas, editou-se o pioneiro "Estatuto do Tempo do Consumidor" (Lei Amazonense n. 5.867, de 29.4.2022; autor: dep. estadual João Luiz). A lei amazonense reavivou os debates legislativos e inspirou a Câmara dos Deputados (PL n. 1.954, de 8.7.2022; autor: dep. federal Carlos Veras). No Senado Federal há ainda o PLS n. 2.856, de 24.11.2022 (autor: Sen. Fabiano Contarato). O PLS citado recebeu a atenção de Alexandre Freitas Câmara (TJRJ), inclusive abarcando críticas16 à terminologia "desvio produtivo". Recentemente, em meio à "quentura" do debate, a solução do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM) se voltou mais à substância constitucional-protetiva do consumidor (art. 5º, XXXII e art. 170, V) que à forma. Nos dizeres do desembargador Paulo Lima - relator do 1º acórdão de Tribunal catalogado a tutelar autônoma e cumulativamente as compensações por danos morais e temporais -, o importante está em compensar, de algum modo, a lesão temporal sofrida (TJAM, Ap. Cível n. 0679992-38.2021.8.04.0001, j. 9.2.2023). Nessa senda, inobstante a autonomia (e cumulação) compensatória da perda indevida de tempo ainda esteja longe do STJ, a Justiça Ordinária do Brasil não está "fechando os olhos" à vulnerabilidade temporal. Por outro lado, no momento, é mais urgente à responsabilidade civil e ao direito do consumidor a observação de como o Tribunal da Cidadania cumprirá, como intérprete da legislação federal, o mandamento constitucional de proteção do consumidor (inclusive através da dimensão temporal da vida) ao fixar tese no Recurso Especial Repetitivo n. 1.962.275/GO - atenção! __________ 1 São muitas as autoras e os autores atentos à evolução do debate sobre o tempo humano, alguns destaques, dentre outros: (1) BORGES, Gustavo. VOGEL, Joana Just. O dano temporal e sua autonomia na Responsabilidade Civil. Belo Horizonte: D'Plácido, 2021; (2) FARIAS, Cristiano de Farias. BRAGA NETTO, Felipe. ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil. 7ª ed. Salvador: Juspodivm, 2022; (3) GAGLIANO, Pablo Stolze. Responsabilidade Civil pela perda do tempo. Revista Seleções Jurídicas, Rio de Janeiro, COAD, p. 29-32, Mai. 2013; (4) BRAGA NETTO, Felipe. Manual de Direito do Consumidor à luz da jurisprudência do STJ. Salvador: Juspodivm, 2021; (5) GUGLINSKI, Vitor Vilela. O Dano temporal e sua reparabilidade: aspectos doutrinários e visão dos tribunais. Revista de Direito do Consumidor, nº 99, São Paulo: RT, Mai.-Jun. 2015; (6) BORGES, Gustavo. MAIA, Maurilio Casas. (Org.) Dano Temporal: o tempo como valor jurídico. 2ª ed. São Paulo: Tirant, 2019; (7) CORRÊA, Bruna Gomide. Dano ao tempo do consumidor: autonomia do dano temporal e o direito fundamental de defesa do consumidor. Londrina(PR): Thoth, 2022; (8) AMORIM, Bruno de Almeida Lewer. Responsabilidade Civil pelo tempo perdido. Belo Horizonte: Plácido, 2018; entre outros. 2 ANDRADE, André Gustavo Corrêa de. Dano moral em caso de descumprimento de obrigação contratual. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 8, n. 29, 2005, p. 134-148 3 DESSAUNE, Marcos. Desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado. São Paulo: Ed. RT, 2011, p 133-135, g.n.. 4 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. V. 2. 11ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 423. 5 Sobre vulnerabilidade temporal: MAIA, Maurilio Casas. Vulnerabilidade Temporal e Estatuto do Tempo do Consumidor (ETC): Comentário à Lei Amazonense 5.867/2022 - um subsistema protetivo em diálogo das fontes. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 142, p. 307-326, Jul.-Ago. 2022. 6 CATALAN, Marcos. A morte da culpa na responsabilidade contratual. 2ª ed. Idaiatuba-SP: Foco, 2019, p. 41. 7 MAIA, Maurilio Casas. Dano Temporal, desvio produtivo e perda do tempo útil e/ou livre do consumidor: Dano cronológico indenizável ou mero dissabor não ressarcível? Revista Seleções Jurídicas, Rio de Janeiro, Mai. 2013p. 26 e 28. 8 MAIA, Maurilio Casas. O dano temporal indenizável e o mero dissabor cronológico no mercado de consumo. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n. 92, p. 161-176, Mar.-Abr. 2014. 9 DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado e da vida alterada. 2ª ed. Vitória (ES): Edição Especial do autor, 2017; ______. Teoria ampliada do desvio produtivo do consumidor, do cidadão-usuário e do empregado. 3ª ed. Vitória (ES): Edição do Autor, 2022. 10 Sobre o dano existencial: SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade Civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. 11 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Rumos contemporâneos do Direito Civil: Estudos em perspectiva civil-constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 223. 12 BASTOS, Daniel Deggau. Responsabilidade civil pela perda do tempo: o dano ressarcível e as categorias jurídicas indenizatórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019. 13 BASTOS, Daniel Deggau. Silva, Rafael Peteffi da. A busca pela autonomia do dano pela perda do tempo e a crítica ao compensation for injury as such. Civilistica.com. Rio de Janeiro, a. 9, n. 2, 2020. 14 BERGSTEIN, Laís. O tempo do consumidor e o menosprezo planejado: o tratamento jurídico do tempo perdido e a superação de suas causas. São Paulo: RT, 2019. 15 ROSA, Alexandre Morais da. MAIA, Maurilio Casas. Dano Temporal na Sociedade do Cansaço: uma categoria lesiva autônoma? In: BORGES, Gustavo. MAIA, Maurilio Casas. (Org.) Dano Temporal: o tempo como valor jurídico. 2ª ed. São Paulo: Tirant, 2019, p. 27-46. 16 CÂMARA, Alexandre Freitas. Uma crítica ao PL 2856/2002: o tempo como bem jurídico passível de lesão.

terça-feira, 14 de março de 2023

quinta-feira, 9 de março de 2023

terça-feira, 7 de março de 2023

Não havia, até a chegada da lei 14.478/2022, regulamentação legal no Brasil para a prestação de serviços de ativos virtuais. As prestadoras de serviços de ativos virtuais são chamadas exchanges ou corretoras. A lei chega para tentar proteger os consumidores nesse mercado e implantar boas práticas de governança e, sobretudo, transparência. No passado - e ainda hoje de certa forma - ocorria certa assimetria informacional entre os dados que o consumidor conhece e os dados que a corretora dispõe. Para diminuir essa assimetria é importante que a corretora faça prova robusta de suas reservas, mediante auditoria independente. Fundamental é conhecer os mecanismos de salvaguarda dos ativos dos clientes. Tudo recomenda maior transparência nas relações informacionais. Aliás, essa é uma das diretrizes do direito privado no século XXI. Nesse contexto, a regulamentação era necessária e é bem-vinda. O colapso da FTX em 2022 - a segunda maior exchange do mundo - representou um dos maiores escândalos financeiros dos EUA (mais de 1 milhão de credores perderam dinheiro com a fraude na FTX). Em dezembro de 2022, o fundador da corretora de criptomoedas FTX, Sam Bankman-Fried, foi preso nas Bahamas tendo os EUA pedido sua extradição (ele, aliás, em 2022 foi o segundo maior doador para as campanhas eleitorais nos EUA, tendo doado cerca de 77 milhões de dólares). Foram surgindo, aos poucos, para espanto de muitos, notícias sobre os desvios - maliciosos e ilícitos - que a empresa realizava usando ativos de clientes. Talvez para esses e outros que agem assim caiba a frase perspicaz de San Tiago Dantas, notável civilista nascido no início do século passado, que escreveu que "nada é mais próximo do máximo da ingenuidade do que o máximo da esperteza". O Marco cripto (lei 14.478/2022) é lei fundamentalmente voltada para regrar as empresas que operam neste mercado, alterando pouco a situação dos usuários (ainda que traga mais segurança para esses, pelo menos em tese). A grande questão em termos de segurança do usuário - chamada segregação patrimonial - ficou de fora do arcabouço legislativo, por conta de lobby de parte do setor, o que é de se lamentar. A custódia de ativos é um tema central nesse mercado (a forma mais segura é armazenar os ativos em cold storage, que são sistemas desconectados da internet). A segregação patrimonial consiste, essencialmente, na imposição de separar o que é patrimônio da corretora e o que é do cliente, não podendo a corretora (exchange) manejar o patrimônio do cliente em outras aplicações, por exemplo. Em outras palavras, havendo segregação, a exchange fica obrigada a manter o dinheiro dos usuários (consumidores) isolado dos ativos corporativos dela, corretora (exchange). Assim, caso a corretora fique insolvente, o consumidor poderá reaver seu patrimônio. Sem segregação patrimonial, as corretoras - um mercado que não tem as limitações legais aplicáveis aos bancos, por exemplo - podem aplicar e emprestar recursos dos consumidores, o que é perigoso, como a experiência recente demonstra. A lei 14.478/2022 (arts. 2º e 4º) não definiu qual órgão ou entidade da administração pública federal ficará responsável pela tarefa regulatória e fiscalizatória. O mais provável é que venha a ser atribuída ao Banco Central a complexa tarefa de regular a questão em termos infralegais. É até possível - embora polêmico - que a segregação patrimonial (antes mencionada) venha a ser imposta por ato normativo infralegal do BACEN. Aliás, o real impacto da legislação dependerá, em boa medida, da normativa infralegal que virá. A CVM também terá função relevante nesse painel regulatório. Aliás, segundo reportagem do Valor Econômico de 22/12/2022, "influenciadores digitais, temas relacionados a práticas ESG e ofertas de security tokens distribuídas pelas principais corretoras cripto entraram no radar da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) para o biênio 2023-2024. O regulador incluiu esses tópicos no plano de supervisão baseada em risco para o próximo biênio, em que irá analisar os riscos ligados a tais atividades". O desafio das normas jurídicas nesse setor é imenso - deve o legislador, de um lado, conferir clareza ao mercado e segurança aos usuários. Por outro, deve evitar inibir inovações numa área essencialmente dinâmica e disruptiva. Aliás, em meio ao colapso da FTX - que trouxe imenso pânico, com sério abalo de credibilidade do mercado cripto como um todo - ocorreu algo inédito: os próprios players passaram a pedir que houvesse alguma regulamentação. Isso, antes, não ocorria: pelo menos a imensa maioria dos atores era contrário a qualquer regulamentação. O discurso contrário à regulamentação, no entanto, é ingênuo e pouco realista. A regulamentação é necessária não só para dar segurança aos consumidores como também para permitir a entrada de valores mais amplos nesse novo universo, valores provindos dos chamados institucionais - os grandes bancos, os fundos de investimento internacionais com reservas bilionárias. Regulação, se bem feita, rima com estabilidade e segurança jurídica. Assim, em termos econômicos, é possível que a regulação traga benefícios ao setor, havendo certa semelhança com o que aconteceu com as fintechs - termo que surgiu a partir da união entre as palavras finança e tecnologia, buscando soluções digitais de questões financeiras -, como o Nubank, por exemplo. Elas, as fintechs, ao serem regulamentadas, passaram a concorrer com os grandes bancos na prestação de serviços, ampliando consideravelmente sua carteira de clientes. Espera-se que a nova legislação traga ao mercado cripto brasileiro segurança, clareza regulatória, e maior adoção entre as pessoas. Afinal, trata-se de mercado que ainda é visto com desconfiança por muitos, confundido com fraudes e pirâmides financeiras (que existem, é bom que se diga). Trata-se de mercado que ainda sofre as dores do crescimento, que está aprendendo - através da dor e da perda patrimonial de muitos - a separar projetos sérios e fundamentados de outros sem lastro ou seriedade. É necessário ainda aprimorar os instrumentos de combate à lavagem de dinheiro através das criptomoedas. Olhando para a sociedade é fácil ver que vivemos dias em que os bens físicos perdem muito da primazia que tiveram nos séculos passados. Há uma clara desmaterialização dos bens. Paralelamente, os serviços ganham intensa, e progressiva, relevância econômica. Nossas profissões surgem a cada dia - ligadas, sobretudo, ao mundo digital - e muitas delas são financeiramente mais atrativas do que aquelas convencionais. Talvez não exageraríamos se disséssemos que muitos pais, hoje, não conseguem compreender bem o trabalho dos filhos. Enfim, podemos dizer, em autêntico truísmo, que o mundo mudou, está mudando. Além disso a tecnologia hoje permite organizar informações que antes se encontravam dispersas. O patrimônio, hoje, se virtualiza, perde a materialidade que tinha no passado. Hoje, aliás, não só os produtos e serviços migraram para o universo digital, mas também as fraudes e os crimes. Serviços que hoje são centralizados em instituições financeiras serão cada vez mais descentralizados. O sistema bancário assumirá outro perfil, novos e interessantes modelos de negócio chegam e outros chegarão - baseados em algoritmos, criptografia e blockchains. A figura do intermediário tende a perder importância, com modelos menos centralizados. Há também preocupações maiores em relação à privacidade dos usuários, buscando-se meios e modos de garanti-la com eficácia. Seja como for, algo é certo: vivemos um período histórico em que a velocidade da disrupção tecnológica não tem precedentes. Há também preocupações maiores em relação à privacidade dos usuários, buscando-se meios e modos de garanti-la com eficácia. Seja como for, algo é certo: vivemos um período histórico em que a velocidade da disrupção tecnológica não tem precedentes1. Aliás, em meados do século passado Pontes de Miranda lembrava que a realidade dos direitos é independente da materialidade do objeto. As mudanças em hábitos sociais também são marcantes. Por exemplo, é interessante observar que novos tipos de sanções estão surgindo. Sanções sociais, amplamente difundidas por meio de mídias sociais. Também os mecanismos de avaliação através de clientes (Uber, por exemplo), sites de reclamação virtual, entre muitas outras. Os danos à imagem que podem ocorrer - seja a empresas, seja a pessoas físicas - são muito reais nesses casos. O curioso é que as novas gerações tendem a não buscar os mecanismos judiciais para resolver disputas (como compras que deram errado), mas costumam preferir caminhos ligados a algoritmos ou outras soluções digitais2. Talvez possamos acrescentar que as sanções sociais sempre existiram. Hoje, porém, atingem velocidade e difusão impressionantes. São muito mais temidas que outras sanções. Aliás, as mudanças que a internet trouxe - e continua trazendo - para a sociedade são tão intensas que impactam até a língua que é falada e escrita3. O século XXI tem redefinido muitas de nossas antigas certezas. Novas tecnologias renovam velhos hábitos. Um dos modos mais eficazes de criar valor no século XXI é unir criatividade à tecnologia. Aliás, podemos dizer que a pandemia fortaleceu - e acelerou - ainda mais a migração para o universo digital. Luís Roberto Barroso lembra que a "conjugação da tecnologia da informação, da inteligência artificial e da biotecnologia produzirá impacto cada vez maior sobre os comportamentos individuais, os relacionamentos humanos e o mercado de trabalho, desafiando soluções em múltiplas dimensões"4. Em termos jurídicos, os desafios são muitos. Os princípios, valores e funções do direito privado são formados pelo espírito coletivo de determinada época. Eles traduzem fontes que dialogam e definem dinâmicas respostas. Nos dias em que vivemos - ultraconectados e velozes - o direito privado se vê desafiado a abraçar novos papéis e a aceitar novas funções. Ele dialoga com a sociedade complexa em que se insere, daí extraindo multifacetado perfil. Não nega a complexidade social e tecnológica, nem vira as costas para as profundas mudanças em curso - que repercutem profundamente na interpretação jurídica e na aplicação de suas normas. Tradicionalmente o direito costuma regular as relações sociais olhando para trás, para a tradição - mesmo diante das tecnologias. Acontece que isso não pode ser feito diante de tecnologias disruptivas. O direito, para permanecer relevante, precisa se adaptar dinamicamente às novas realidades. Convém relembrar da frase de George Ripert - professor e reitor da Faculdade de Direito de Paris - escrita nos anos 40 do século passado: "Quando o direito ignora a realidade, a realidade se vinga ignorando o direito". Em termos de criptoativos, muitos debates surgirão nos próximos anos (sobretudo sobre sucessão de ativos virtuais, sobre a penhora deles e, fora do campo do direito privado, a questão da tributação). Fora esses pontos específicos, talvez seja importante reconhecer que os potenciais regulatórios do direito são limitados (em relação às criptos). Se é verdade que o Estado pode regulamentar e até controlar as corretoras (exchanges), que nada mais são que empresas centralizadas (semelhantes a tantas empresas tradicionais do mercado financeiro), o mesmo não se pode dizer, por exemplo, do Bitcoin. Este é, por excelência, descentralizado, e nenhum governo ou qualquer outra entidade terá sucesso ao tentar controlá-lo, ao que nos parece. Aqui, portanto, o direito pode pouco, novas realidades se impõem e ninguém sabe ao certo os próximos passos disruptivos que virão. Cabe ainda uma palavra sobre a IA (Inteligência Artificial) neste contexto. Ninguém se atreve a negar quão fortes são os impactos da IA nas dinâmicas sociais atuais. Trata-se de algo que está profundamente vinculado à nossa (atual) vida diária, ainda que nem sempre percebamos5. A IA possui vasta conectividade e pode tomar decisões de forma muita rápida. É uma ferramenta com extraordinária capacidade de gestão, com potenciais notáveis, únicos (a lista de usos ocuparia muitas páginas, citemos apenas alguns: aplicativos variados de celular, operações bancárias, veículos, aviação, navegação, drones, medicina, educação, serviços de segurança, robôs industriais, operações na bolsa, turbinas eólicas, e até armas autônomas letais). Não é exagero afirmar que a IA, hoje, salva vidas nas múltiplas aplicações possíveis (pensemos na medicina, na aviação, em mecanismos variados de segurança). Aliás, a IA atinge hoje campos que sequer imaginamos (um exemplo trivial: a bola da Copa do Mundo de 2022 possuía sensores que enviavam dados 500 vezes por segundo para 26 antenas ao redor do campo, tudo comandado pela inteligência artificial). As funcionalidades algorítmicas são inestimáveis, assim negativas como positivas, cabendo ao direito reprimir umas e promover outras. O direito relativo à IA (Inteligência Artificial) deverá refletir um pouco o próprio campo tecnológico que pretende regrar. Será em certa medida complexo, dinâmico, terá tons profundamente atuais. Trará uma espécie de balanceamento entre ser estável e ser ágil. Terá que aprender a lidar com padrões técnicos e não com pura retórica. Precisará contar com padrões de avaliação que são constantemente revisados. Enfim, os desafios não são desprezíveis. Aliás, a própria filosofia do direito terá que se debruçar sobre a normatividade tecnológica6. Requisitos e funções da ordem jurídica podem estar em jogo. Convém ao olhar doutrinário distinguir o essencial do acessório, o passageiro do permanente, tentar discernir as linhas de tendência mais relevantes. É dever do civilista do século XXI estar atento às novas relações sociais. Estamos mudando muito, e muito rápido. É preciso ter aquele senso, dizia Pontes de Miranda, para que o jurista não se apegue, demasiado, às convicções que tem, nem se deixe levar facilmente pelo novo. Voltando ao Marco da Criptos (lei 14.478/2022), este deve ser interpretado, em diálogo das fontes, juntamente com o CDC e a LGPD. Há uma convergência sistêmica entre os microssistemas, que resultam numa proteção privilegiada ao cidadão (seja como consumidor, como titular de dados, como investidor). O desafio, hoje, é concretizar os direitos fundamentais - e a solidariedade social - dentro do direito privado (mas não só nele). Não é desejável que haja burocracia, é preciso regras claras e fiscalização para salvaguardar os ativos dos clientes. A (difícil) fórmula é proteger o consumidor sem cercear o ambiente de inovação que existe nesse setor. Aliás, o art. 13 do Marco das criptomoedas prevê que se aplicam às operações conduzidas no mercado de ativos virtuais, no que couber, as disposições do CDC. Essa previsão didática, pedagógica, é importante - embora o CDC fosse aplicável ainda sem ela. De todo modo, com a dicção expressa da lei 14.478/2022, ficam previamente afastadas quaisquer discussões hesitantes: o CDC é aplicável ao serviços prestados pelas corretoras de criptomoedas7. Além de tudo isso, em outra situações, o fato de ser aplicar o CDC favorece, sem dúvida, uma interpretação integrada e herdeira de toda a principiologia construída ao longo de mais de 30 anos de sua vigência. O CDC é uma lei comprometida com os valores deste século, que dirige os olhos para os interesses da vítima, especialmente em condições de vulnerabilidade. É um microssistema que vem, ao longo das décadas, sendo em grande parte reconstruído e forjado por intensa construção jurisprudencial, superando uma concepção individualista em favor de uma visão aberta, dinâmica e funcional. As soluções que o direito privado precisa oferecer são mais complexas, porque a sociedade é mais complexa. Essa relação vai sempre existir. Sociedades marcadas por maior simplicidade e estabilidade nas relações sociais aceitam melhor soluções estáticas e relativamente simples. O século XXI exige, ao contrário, esquemas dinâmicos e funcionais, que devem refletir a pluralidade e os desafios imensos oriundos da revolução digital. Essas tecnologias cada vez mais farão parte de nossas vidas, e de modo profundo. A questão é compatibilizar isso com princípios éticos e respeito aos direitos fundamentais. O desafio é buscar soluções preventivas e funcionais. As reflexões contextualizadas, os diálogos entre as fontes normativas, a teoria dos direitos fundamentais redefinem as respostas jurídicas do século XXI, com forte tom ético e solidarista. O direito, hoje mais que ontem, é aprendizado constante. O que nos serviu ontem não necessariamente servirá hoje - e precisamos todos, individual e coletivamente, ter a sensibilidade para ouvir as respostas do amanhã. __________ 1 O Enunciado 687 das Jornadas de Direito Civil (CJF) enfatiza: "O patrimônio digital pode integrar o espólio de bens na sucessão legítima do titular falecido, admitindo-se, ainda, sua disposição na forma testamentária ou por codicilo". A justificativa do Enunciado aponta como exemplos dessa categoria: Bitcoins, direitos autorais sobre conteúdos digitais; perfis, publicações e interações em redes sociais e plataformas digitais com potencial valor econômico; arquivos em nuvem, sites, etc. Dizemos nós: qualquer outro criptoativo (altcoins) também entram nessa categoria, além dos NFTs e outras tantas possibilidades (como a propriedade intelectual dos códigos-fontes dos algoritmos). 2 MAGALHÃES, Matheus L. Puppe. Disruptive technologies and the rule of law: autopoiesis on an interconnected society. BARBOSA, Mafalda Miranda; BRAGA NETTO, Felipe; SILVA, Michael César; FALEIROS JR, José Luiz de Moura (Coords). Direito Digital e Inteligência Artificial. Diálogos entre Brasil e Europa. Indaiatuba: Foco, 2021, p. 536. 3 McCULLOCH, Gretchen. Because Internet: understanding the new rules of language. Nova York: Riverhead Books, 2019. 4 BARROSO, Luís Roberto. Sem data venia. Rio de Janeiro: História Real, 2020, p. 78. 5 PASQUALE, Frank. The Black Box Society: the secret algorithms that control money and information. Harvard University Press, 2016; SALES, Philip James. Algorithms, Artificial Intelligence and Law. Judicial Review, v. 25, n. 1, 2020; FRISCHMANN, Brett; SELINGER, Evan, Re-engineering Humanity, Cambridge University Press, Cambridge, 2018; BUCKLAND, Michael. Information and society. Cambridge: The Mit Press, 2017; FLASINSKI, Mariusz. Introduction to Artificial Intelligence. Cham: Springer, 2016; SARMAH, Simanta Shekhar. Concept of Artificial Intelligence, its Impact and Emerging Trends. International Research Journal of Engineering and Technology, v. 6, 11, Nov. 2019. Disponível em: https://www.irjet.net/archives/V6/i11/IRJET-V6I11253.pdf. Acesso em: 21 dez. 2022; DEEKS, Ashley. The Judicial Demand for Explainable Artificial Intelligence, Columbia Law Review, v. 119, n. 7, 2019, p. 1829-1850; KELLEHER, John. Deep learning. Cambridge: The Mit Press, 2019; DIAKOPOULOS, Nicholas. Algorithmic Accountability Reporting: on the Investigation of Black Boxes, 2014; DE LAAT, Paul B. Algorithmic Decision-Making Based on Machine Learning from Big Data: Can Transparency Restore Accountability? Philosophy & Technology, v. 31, n. 4, p. 525-541, dez. 2018; RASO, Filippo; HILLIGOSS, Hannah; KRISHNAMURTHY, Vivek; BAVITZ, Christopher; LEVIN, Kim. Artificial intelligence & human rights: opportunities & risks. September 25, 2018. Berkman Klein Center Research Publication. n. 2018-6; YEUNG, Karen. Algorithmic regulation: a critical interrogation. Regulation and Governance, v. 12, 2018; DOWEK, Gilles; ABITEBOUL, Serge. The age of algorithms. Cambridge: Cambridge University Press, 2020; NÚÑEZ ZORRILLA, Maria del Carmen. Inteligencia artificial y responsabilidad civil. Madrid: Reus, 2019; BATHAEE, Yavar. The Artificial Intelligence Black Box and the Failure of Intent and Causation, Harvard Journal of Law & Technology, v. 31, 2, 2018, p. 890-938; HIDALGO, Luis Amador. Inteligencia artificial y sistemas expertos. Córdoba: Universidad de Córdoba, 1996; WU, Tim. Will the intelligence artificial eat the Law? The Rise of Hybrid social-ordering systems, Columbia Law Review, v. 119, n. 7, November 2019, p. 2001-2020); FALEIROS JR, José Luiz de Moura. A evolução da inteligência artificial em breve retrospectiva. BARBOSA, Mafalda Miranda; BRAGA NETTO, Felipe; SILVA, Michael César; FALEIROS JR, José Luiz de Moura (Coords). Direito Digital e Inteligência Artificial. Diálogos entre Brasil e Europa. Indaiatuba: Foco, 2021, 6 PAGALLO, Ugo; DURANTE, Massimo.The philosophy of law in an information society. In: FLORIDI, Luciano (Ed.). The Routledge handbook of philosophy of information. Londres: Routledge, 2016. 7 Sendo aplicável o CDC, concretamente falando, o usuário das corretoras poderá se valer, por exemplo: a) da possibilidade de solicitar a inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII); b) da possibilidade de propor a ação em seu domicílio, ainda que outro seja o domicílio da corretora (CDC, art. 101, I); c) do prazo prescricional mais amplo (5 anos, segundo o art. 27 do CDC, ao invés de 3, do Código Civil, para a prescrição da pretensão da reparação civil); d) as corretoras não podem ser valer da denunciação da lide (o art. 88 do CDC veda em algumas hipóteses, mas o STJ foi além, afirmando: "Não é possível, em nenhum caso, nos processos que têm como objeto relações de consumo, haver denunciação à lide (STJ, AgRg no AREsp 157.812); e) sem falar que são inválidas as cláusulas contratuais que excluam ou mesmo atenuem o dever de indenizar, em caso de dano (CDC, art. 51, I). Convém lembrar ainda que os deveres de informação, por parte dos fornecedores de produtos e serviços, no âmbito do CDC, são singularmente fortes".

quinta-feira, 2 de março de 2023

Com a aprovação da lei 14.470/2022, que alterou a lei 12.529/2011 (a Lei de Defesa da Concorrência), objetivou-se o fortalecimento do arcabouço jurídico para propositura de ações de reparação por danos concorrenciais pelas vítimas de condutas praticadas por agentes econômicos que ofendem a livre concorrência. Trata-se da velha conhecida ação indenizatória, respaldada no instituto da responsabilidade civil, estrutural e funcionalmente disciplinado pelo Código Civil, que assegura o exercício da pretensão reparatória em qualquer hipótese de dano indenizável. No âmbito das infrações econômicas, a ação indenizatória ganhou alguns contornos próprios, especialmente a partir da recente alteração da Lei de Defesa da Concorrência, que adotou sistemática incomum na nossa tradição jurídica, diante da possibilidade de dobra no valor da indenização em algumas hipóteses (conforme o §1º adicionado ao artigo 47 da Lei). Tal possibilidade, agora expressamente prevista em nosso ordenamento, constitui exceção ao princípio da reparação integral, este que funciona como piso e teto no valor da indenização, ao determinar a reparação na medida da verificação dos prejuízos, nem menos, nem mais. Para o melhor aproveitamento das potencialidades da ação indenizatória, inclusive para sua efetiva contribuição, juntamente com as respostas administrativa e criminal também existentes para o aprimoramento do ambiente concorrencial brasileiro, é fundamental que os jurisdicionados bem conheçam o ferramental relacionado às ações de reparação (em geral), e também bem compreendam as questões que exsurgem na seara concorrencial. Dentre elas, uma que se destaca é a dificuldade de distribuição das responsabilidades, tanto de quem quanto para quem. Isto é, uma vez conhecidos os fatos violadores da concorrência e sua autoria, há ainda o desafiador trabalho de calcular os prejuízos decorrentes da infração, a proporção devida a cada vítima, e quem deve responder por cada fração, uma vez que os danos concorrenciais, por sua própria natureza, são espraiados, sempre impactam a coletividade - não à toa esta é expressamente referida no artigo 1º da Lei de Defesa da Concorrência como a titular dos bens jurídicos protegidos pela norma concorrencial. Diante da perspectiva coletiva, é possível compreender mais facilmente que agentes econômicos que atuam em cadeia de distribuição podem ser vítimas de outro(s) agente(s), mas ao mesmo tempo repassar os prejuízos sofridos nas relações de mercado, tornando-se, a um só tempo, vítimas e autores de danos. Em tais situações, o intérprete deverá analisar o caso sob a perspectiva do nexo de causalidade entre os danos sofridos e a conduta do(s) agente(s) econômico(s). Com efeito, em sede de reparação de danos, inclusive os concorrenciais, a apuração do nexo de causalidade importa para dois desafios principais: o primeiro relacionado à dificuldade da prova da existência de vínculo entre a conduta imputável (com ou sem culpa, conforme a responsabilidade seja subjetiva ou objetiva) e o dano sofrido e, notadamente, a suficiência do vínculo para fins de imputação do dever de indenizar. Lembre-se que em sede de infrações econômicas, se o conhecimento da conduta ilícita não é levado a público, por vezes eventuais partes prejudicadas sequer terão ciência do vínculo entre eventual lesão econômica sofrida e o ato ilícito que lhe deu origem, tampouco terão acesso aos meios de comprovação para fins de obtenção de posterior reparação. Mas, apesar das (enormes) dificuldades com a prova do vínculo entre o dano e o ilícito, ela deve ocorrer, pois a responsabilidade civil tem seus próprios pressupostos, que devem ser observados. O segundo desafio tem relação com a definição da proporção exata da contribuição da conduta lesiva para o resultado danoso, afinal qualquer prejuízo econômico pode ser causado por múltiplas variáveis, havendo prejuízos que podem ser provocados por fatores externos à ação do agente infrator, mas que se somam à sua conduta, dando novos contornos aos danos, mas não necessariamente imputáveis ao agente. Esta questão fica mais delicada em situações de crises sucessivas como as que temos vivido, como a de origem sanitária iniciada em 2020, a política que começou até antes da sanitária, e, mais recentemente, o impacto da guerra da Ucrânia em todas as economias conectadas em cadeia global. As questões que se relacionam ao tema do adequado sopesamento das causas, e, mais especificamente, ao tema do eventual rompimento do nexo de causalidade, exigem dos intérpretes especial atenção ao que seja causa juridicamente relevante para imputação da responsabilidade civil a qualquer agente infrator. Afinal, o autor do dano deve sempre responder na medida de sua efetiva participação para o resultado, seja nas hipóteses em que tem culpa, ou mesmo quando não tem, quando a responsabilização é objetiva e a culpa não é condição para a imputação de responsabilidade. A vítima de danos concorrenciais pode buscar, em princípio, sua reparação junto a mais de um agente econômico envolvido na produção do resultado danoso - devendo, entretanto, as partes ter cuidado com as inovações legislativas trazidas pela Lei 14.470/2022, que, também de maneira excepcional no ordenamento brasileiro, mudou substancialmente a regra sobre a solidariedade dos agentes (em situações ligadas à assinatura, junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, de um acordo de leniência ou um termo de compromisso de cessação de prática, conforme o novo §3º incluído no artigo 47 da Lei de Defesa da Concorrência). Sem prejuízo das questões atinentes à solidariedade, especialmente nas relações em cadeia vertical, o elemento causal deve ser objeto de atenção tanto das vítimas, para que possam obter o ressarcimento pelos danos sofridos, quanto do agente econômico que se insere na cadeia de distribuição, pois este pode ser, como mencionado, vítima e também causador de danos a terceiros, ao repassar adiante os prejuízos sofridos. É possível cogitar da responsabilização solidária em alguns casos, sendo o agente aí entendido como coautor que pode ser acionado pela(s) vítima(s). Mas em outros casos, ele será mais uma vítima, que se soma a outras na coletividade, considerando os possíveis impactos nos seus próprios resultados econômicos. Daí a importância dos estudos sobre a causalidade, sobre a qual várias teorias já foram desenvolvidas pela doutrina, em esforço contínuo de dar solução aos problemas de distribuição de responsabilidades e quantificação do valor indenizatório. Nessa temática, de acordo com a previsão legal contida no artigo 403 do Código Civil, confirma-se a adoção, pelo legislador brasileiro, da teoria da causa direta e imediata, a qual, temperada pela teoria da causalidade necessária, permite apontar mais de um responsável em situações jurídicas complexas, tais como as relacionadas aos danos concorrenciais. Em um artigo desenvolvido para a Revista IBERC, editada pelo Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil, busquei apresentá-las e apontar, seguindo a contribuição de diversos autores que me precederam, como as teorias podem funcionar para a atribuição, ou, no sentido inverso, para o afastamento do dever de indenizar por um agente econômico inserido em relações de cadeia com outros agentes infratores. O nexo causal acaba sendo elemento chave para dar tratamento adequado a muitas situações, dentre as quais, aquelas conhecidas como de pass-on defense, ou defesa por efeito repasse no curso das cadeias verticais de produção, que vem à tona quando um agente econômico que sofre prejuízos em suas operações em decorrência de conduta lesiva de outro agente eventualmente os repassa adiante ao longo da cadeia produtiva, integral ou parcialmente. No julgamento de condutas de qualquer agente no mercado, inclusive eventuais repasses de prejuízos, a racionalidade econômica impõe reconhecer oscilações que podem ocorrer nos preços e nas práticas comerciais por múltiplas razões, e, justamente há que se identificar razões e práticas legítimas, considerando que nosso sistema jurídico é orientado pela livre iniciativa e operante pela lógica de mercado. Mas isto não equivale a reconhecer que quaisquer oscilações possam ser justificáveis, fazendo com que, em alguns casos, o repasse seja antijurídico e interpretado de diferentes maneiras, conforme a perspectiva do sujeito cujos interesses se busca tutelar. Assim, em sede de danos concorrenciais, além do cuidado com as inovações trazidas pela Lei 14.470/2022, é preciso, antes, atentar à normativa geral trazida pela Código Civil referente ao instituto da responsabilidade civil. Ao estabelecer um sistema jurídico que aponta o nexo causal como elemento que opera de um lado como pressuposto constituinte e quantificador, mas de outro também regulador do dever de reparação, em verdadeira função dúplice, o legislador na prática em algumas situações facilitou a reparação, em outras impôs limite à pretensão reparatória. Fica o convite para a abordagem mais aprofundada sobre o tema na primeira edição de 2023 da Revista IBERC. Boa leitura!

terça-feira, 28 de fevereiro de 2023

Recorrentemente o Poder Judiciário é acionado em demandas judiciais propostas por adquirentes ou condomínios que, alegando a ocorrência de vícios construtivos nas edificações (unidades autônomas ou áreas comuns), requerem a condenação das empresas para a realização dos reparos devidos (indenização pecuniária ou obrigação de fazer). Não se negue que aquele que adquire uma unidade autônoma em construção tem o direito de receber o imóvel em regulares condições de uso e habitabilidade e com a observância do escorreito atendimento às boas práticas da engenharia civil. Todavia, reconheça-se que boa parte das edificações (sobretudo aquelas de grande porte) está sujeita à necessidade de alguns ajustes quando da sua conclusão, dada as complexidades que envolvem a construção civil. Nesse sentido, é comum às construtoras manterem um departamento de assistência técnica cujo objetivo é atender aos diversos chamados que podem surgir imediatamente após a entrega da edificação. Isso porque ao receber a sua unidade autônoma, o adquirente pode notar, por exemplo, mau acabamento da pintura, incorreto funcionamento de instalações elétricas ou hidráulicas ou a necessidade de ajustes diversos. O condomínio, representado pelo síndico, também costuma solicitar reparos, principalmente após a ocupação do edifício, oportunidade em que a edificação é efetivamente testada em sua plenitude. Mas além dos defeitos construtivos aparentes e simples, mesmo após determinado período de ocupação, os adquirentes e síndicos podem se deparar com vícios ocultos, ou seja, aqueles que somente serão efetivamente constatados meses ou até mesmo anos após a entrega da edificação. Cite-se, nessa esteira, infiltrações em paredes e subsolos, problemas estruturais, inadequação de materiais empregados na obra, erros do projetos, dentre outras questões. A partir do aparecimento dos vícios e havendo relação de consumo, os consumidores possuem pretensões distintas. Sendo a hipótese de vícios aparentes e de fácil constatação, o Código de Defesa do Consumidor confere ao consumidor o prazo de 90 dias para reclamá-los (art. 26, inciso II). O mesmo CDC também estabelece que na hipótese de os vícios serem ocultos, o prazo para a reclamação inicia-se a partir do momento em que o defeito ficar evidenciado (art. 26, § 3º). O Código Civil, a seu turno, também dispõe a respeito dos prazos conferidos ao adquirente na hipótese do aparecimento de vícios construtivos. Como medida mais drástica, o Código permite que o adquirente possa redibir o contrato (ou obter o abatimento no preço) no prazo decadencial de um ano, contado da entrega efetiva (art. 445). Contudo, caso o vício, por sua natureza, só possa ser conhecido mais tarde, o prazo conta-se do momento em que dele tiver ciência o adquirente (art. 445, § 1º). Discute-se, todavia, qual a extensão do vício que permitiria a redibição do contrato, com a devolução integral dos valores pagos pelo adquirente. Embora a parte lesada pelo inadimplemento possa escolher entre a indenização (e, consequentemente, manutenção do contrato) ou resolução do vínculo (art. 475, do Código Civil), diversos autores entendem que se o descumprimento contratual não for relevante o suficiente, não cabe a opção do mecanismo resolutório, tal como defendem Araken de Assis1 e Ruy Rosado de Aguiar Júnior2. Na doutrina mais contemporânea, Giovanni Ettore Nanni3 destaca que "[...] para fins de resolubilidade [...] o inadimplemento perpetrado no caso concreto deve ser não apenas incurável como também necessita de qualificação adicional: ser severo"4. O debate doutrinário leva em consideração a ausência de regra específica no Código Civil brasileiro (contrariamente à legislação italiana5 e portuguesa6) de dispositivo que inadmita a resolução quando o inadimplemento contratual tiver escassa importância (scarsa importanza). Por outro lado, o artigo 395, parágrafo único, determina que "se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos". Justamente por isso é que se defende que se o vício construtivo for sanável e não impactar na habitabilidade da edificação, o pleito resolutório deve ser afastado, para que o contrato seja mantido, sem prejuízo da possibilidade de propositura de ação indenizatória para o reparo. Nesse sentido, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já entendeu que a inadequação do sistema de ar-condicionado em empreendimento hoteleiro não admite a redibição do contrato, considerando que perícia prévia reputou o vício como sanável e quantificou o valor de reparo7. Mas se não é o caso de redibição do contrato, seja porque os requisitos para tanto não estão previstos, seja porque a opção do lesado é o reparo e a manutenção do contrato, qual o prazo prescricional para a propositura da ação indenizatória? Não obstante certa hesitação da jurisprudência (em especial dos tribunais estaduais), o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que, a partir da constatação do vício, o prazo prescricional para a propositura da ação indenizatória (e não redibição contratual, reitere-se) é decenal8. Esse entendimento foi reforçado a partir do EREsp nº 1.280.825/RJ que considerou que nas controvérsias relacionadas à responsabilidade contratual, aplica-se a regra geral do art. 205 do Código Civil9. Ocorre que o prazo decenal, estabelecido genericamente para a pretensão referente à indenização dos vícios construtivos, talvez deva ser repensado pela doutrina, assim como o "prazo quinquenal de garantia" normalmente referido pela jurisprudência10 e localizado no artigo 618, do Código Civil. Tal como já asseverado por Nelson Rosenvald e Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho11, o fato de o contrato de compra e venda poder ser considerado de longa duração não significa que o fornecedor está obrigado a uma garantia ad eternum12. Há que se pensar que toda edificação é formada por diversos sistemas e materiais construtivos distintos. A fundação de uma edificação deve ser projetada para que resista por muitos e muitos anos e, portanto, o prazo de vida útil deve ser extenso. Contudo, a pintura da fachada normalmente tem prazo de vida útil de até três anos e, após tal interregno, há perda da garantia do sistema e a edificação deve ser repintada. Como se nota, na construção civil há sistemas que são feitos para perdurarem no tempo por longo prazo, enquanto a pintura, o rejunte dos pisos, as lâmpadas, dentre outros elementos ou componentes possuem prazo de vida útil inferiores. Não é possível, portanto, atribuir genericamente o prazo de cinco anos como a "garantia" da construção, seja porque esse prazo é insuficiente para garantir a estabilidade da fundação que, por exemplo, possui prazo de vida útil superior a trinta anos, seja porque o prazo é extenso demais para garantir componentes e sistemas mais simples. A prática no contencioso envolvendo ações de vícios construtivos demonstra que dentre as diversas demandas propostas, algumas ações pleiteiam o reparo de sistemas cujo prazo de vida útil já foi exaurido, há anos. Normalmente acompanhada de um parecer técnico de engenharia, são apontados diversos vícios construtivos, mas não se demonstra que o sistema reclamado ainda possui prazo de vida útil vigente ou que a manutenção predial foi realizada, tal como determina o Manual de Uso e Operação da edificação. Não há separação entre o que efetivamente é vício construtivo (de responsabilidade do construtor) e o que pode ser considerado vício decorrente (i) da ausência de manutenção; (ii) da irregularidade de uso ou (iii) do transcurso do prazo de vida útil do sistema, o que poderia afastar a responsabilidade do construtor. Nesse sentido, é necessário maior debate acadêmico sobre questões técnicas envolvendo a construção civil. A manutenção predial, por exemplo, é indispensável a qualquer construção e engloba um plexo de cuidados técnicos aptos a preservar o bom desempenho de uma edificação13. Sem que a manutenção predial seja realizada, não há como se atingir a vida útil e o desempenho dos sistemas, elementos e componentes construtivos. Assim, "a manutenção não pode ser feita de modo improvisado e casual. Ela deve ser entendida como um serviço técnico, cuja responsabilidade exige capacitação apurada"14. Inexiste no Brasil legislação federal que obrigue expressamente os condomínios a realizarem as manutenções prediais devidas, bem como registrarem em livro próprio as ações adotadas. A regra genérica que obriga o síndico a diligenciar a conservação e guarda das partes comuns estabelecida no art. 1.348, inciso V, do Código Civil, em nosso ver, é insuficiente. É verdade que a Lei Estadual (RJ) nº 6400/2013 foi um passo importante, porque determina a realização periódica de autovistoria nos condomínios, bem como a emissão de laudo técnico cujos apontamentos obrigam o Condomínio. Lamenta-se, contudo, que a legislação tenha aplicação regional, apenas no estado do Rio de Janeiro. Diante da ausência de legislação federal que regule questões envolvendo manutenção predial, prazos de vida útil e garantias da construção civil, algumas normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) foram editadas nos últimos anos. Tais normas possuem papel relevante no âmbito da engenharia civil, mas também poderiam ter relevância no direito. A NBR 5674 de 2012 dispõe dos requisitos para a gestão da manutenção em edificações de forma a preservar as características originais da edificação e prevenir a perda de desempenho decorrente da degradação dos sistemas, elementos ou componentes da construção civil. Referida norma, portanto, estabelece um conjuntos de ações e registros que devem ser realizados pelos condomínios para o bom atendimento da manutenção predial. Já a ABNT 15575-1 de 2013, conhecida como "norma de desempenho", estabelece os prazos de vida útil dos sistemas construtivos e os prazos mínimo de desempenho, bem como destaca a importância da manutenção predial para que a construção possa atingir referidos prazos. Mais recentemente, a NBR 17170 de 2022 estabeleceu prazos recomendados de garantia que, segundo a norma, deve ser [...] o tempo em que o fornecedor é responsável perante o consumidor por corrigir falhas nos produtos por ele fornecidos e originados no processo de sua concepção e produção, desde que seja realizada a manutenção devida, os produtos sejam corretamente utilizados e observadas as demais condições prevista no manual de uso, operação e manutenção deste produto. Como exposto acima, é verdade que as referidas normas técnicas, embora relevantes no âmbito da construção civil, nem sempre são levadas em consideração pelo intérprete do direito brasileiro. Apesar do artigo 39, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor determinar que é vedado ao fornecedor de produtos ou serviços colocar no mercado qualquer produto ou serviço em desacordo com as normas da ABNT, não obriga o consumidor a atender às disposições das referidas normas. O objetivo do presente artigo é apontar que nas ações indenizatórias envolvendo vícios construtivos, não deve o intérprete se valer de soluções genéricas e simples. O Código Civil, em nosso ver, não é suficiente para estabelecer as regras necessárias envolvendo os prazos para tais ações e é papel da doutrina o melhor desenvolvimento da matéria. Como defende José Carlos Puoli15, os prazos estabelecidos no Código Civil deveriam ser alterados. Enquanto a matéria não é suficientemente tratada pelo legislador, é necessário que o juiz, nas ações envolvendo vícios construtivos, atente-se para saber se (i) o sistema sobre o qual se reclama está (ou não) dentro do prazo de vida útil; (ii) se o usuário (adquirente ou condomínio) observou as determinações relacionadas à manutenção predial. Na hipótese de ambas as respostas serem afirmativas, a responsabilidade civil do construtor estará mais evidenciada, facilitando a prova pericial normalmente produzida nesse tipo de demanda. Esperamos que a doutrina reconheça que no âmbito do direito imobiliário, o conhecimento técnico de engenheiros, arquitetos e órgãos técnicos, tal como é o caso da Associação Brasileira de Normas Técnicas, podem contribuir muito na resolução de conflitos e na melhor elaboração das leis. __________ 1 Segundo o Autor o "[...] inadimplemento relativo impede, irrevogavelmente, o acesso ao mecanismo resolutório [...]. Por conseguinte, o inadimplemento deverá se revestir de características muito relevantes para autorizar a resolução. A existência se manifesta nas várias modalidades de descumprimento. Sua reiteração constante, nessas áreas, indica talvez o interesse na preservação do vínculo, em detrimento do seu desfazimento, e aponta o inadimplemento absoluto, porque, elimina em definitivo a possibilidade de o obrigado prestar, como única modalidade admissível em sede resolutiva". (ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 114). 2 "[...] para a dissolução do vínculo e quebra do contrato, certamente há de se exigir um incumprimento mais forte e qualificado, que esteja, assim, a atingir o contrato na sua substância, e não em simples acidente ou qualidade. Para o cumprimento fora do tempo, referido no art. 394 como causador de perdas e danos, o art. 395, parágrafo único adjetiva-o como inútil, para só então autorizar a resolução. Analogicamente, se há de considerar as demais espécies de incumprimento: para resolver, a falta deve atingir substancialmente a relação, afetando a 'utilidade' da prestação. Como a utilidade deriva da capacidade da coisa ou do ato em satisfazer o interesse do credor, temos que a prestação inútil - que pode ser enjeitada e levar à resolução do contrato e mais perdas e danos - é a feita com atraso ou imperfeições tais que ofendam substancialmente a obrigação, provocando o desaparecimento do interesse do credor, por inutilidade. Ao reverso, quando, não obstante a mora, o cumprimento ainda é possível e capaz de satisfazer basicamente o interesse do credor ou quando, apesar da imperfeição do cumprimento, parcial ou com defeitos, foram atendidos os elementos objetivos e subjetivos a serem atingidos pelo cumprimento, diz-se que o adimplemento foi substancial e atendeu às regras dos arts. 394, 395 e 389 do Código Civil, afastando-se a resolução." (AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor. Rio de Janeiro: AIDE, 2004. p. 132). 3 NANNI, Giovanni Ettore. Inadimplemento absoluto e resolução contratual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2021, p. 580. 4 No mesmo sentido vide BIAZI, João Pedro de Oliveira de. Resolução do contrato de compra e venda na incorporação imobiliária: breves considerações sobre o art. 43-A da Lei 4.591/1964. Migalhas. Publicado em 09/02/2023. Disponível aqui. Acesso em: 16 fev. 2023. 5 Art. 1.455. Il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell'altra (1522 e seguenti, 1564 e seguente, 1668, 1901). Tradução livre: "O contrato não pode ser resolvido se o inadimplemento de uma das partes for de pouca importância, resguardado o interesse da parte contrária". 6 Artigo 802.º (Impossibilidade parcial) 1. Se a prestação se tornar parcialmente impossível, o credor tem a faculdade de resolver o negócio ou de exigir o cumprimento do que for possível, reduzindo neste caso a sua contraprestação, se for devida; em qualquer dos casos o credor mantém o direito à indemnização. 2. O credor não pode, todavia, resolver o negócio, se o não cumprimento parcial, atendendo ao seu interesse, tiver escassa importância. Artigo 808.º (Perda do interesse do credor ou recusa do cumprimento) 1. Se o credor, em consequência da mora, perder o interesse que tinha na prestação, ou esta não for realizada dentro do prazo que razoavelmente for fixado pelo credor, considera-se para todos os efeitos não cumprida a obrigação. 2. A perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente. 7 "[...] MÉRITO. Insurgência que prospera. Existência de vício no sistema de ar-condicionado que, no caso em tela, não autoriza a resolução contratual. Vício que é passível de reparação e não há comprovação de que obsta o exercício da atividade hoteleira, finalidade da contratação. Autores que, ao contrário, afirmaram que não questionam vícios na prestação de serviços hoteleiros e o resultado financeiro da exploração hoteleira [...] Sucumbência dos autores. RECURSOS PROVIDOS." (TJSP, Apelação Cível 1024047-23.2019.8.26.0562, 3ª Câmara de Direito Privado, rel. Des. Viviani Nicolau). 8 DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEFEITOS APARENTES DA OBRA. PRETENSÃO DE REEXECUÇÃO DO CONTRATO E DE REDIBIÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. APLICABILIDADE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. SUJEIÇÃO À PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação de danos materiais e compensação de danos morais. 2. Ação ajuizada em 19/07/2011. Recurso especial concluso ao gabinete em 08/01/2018. Julgamento: CPC/2015. 3. O propósito recursal é o afastamento da prejudicial de decadência e prescrição em relação ao pedido de obrigação de fazer e de indenização decorrentes dos vícios de qualidade e quantidade no imóvel adquirido pelo consumidor. 4. É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1º, do CDC). 5. No referido prazo decadencial, pode o consumidor exigir qualquer das alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço. Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor, cuja tutela se dá mediante as denominadas ações constitutivas, positivas ou negativas. 6. Quando, porém, a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) não há incidência de prazo decadencial. A ação, tipicamente condenatória, sujeita-se a prazo de prescrição. 7. À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916 ("Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por defeitos na obra"). 8. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ, REsp n. 1.721.694/SP, Terceira Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03/09/2019, DJe de 05/09/2019.) 9 STJ, EREsp n. 1.280.825/RJ, Segunda Seção, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27/06/2018, DJe de 02/08/2018. Ainda a respeito dos prazos envolvidos na construção civil, vide GUERRA, Alexandre. Incorporações imobiliárias. In: GUERRA, Alexandre; PENACCHIO, Marcelo (coord.). Direito Imobiliário Brasileiro: Novas Fronteiras na Legalidade Constitucional. São Paulo: Quartier Latin, 2.011. p. 649 e seguintes; GHEZZI, Leandro Leal. A incorporação imobiliária à luz do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 649 e seguintes; BDINE JÚNIOR, Hamid Charaf. A responsabilidade civil do incorporador imobiliário. In: GUERRA, Alexandre; PENACCHIO, Marcelo (coord.). Direito Imobiliário Brasileiro: Novas Fronteiras na Legalidade Constitucional. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 681 e seguintes. 10 TJSP, Apelação Cível 1004648-61.2020.8.26.0048, 1ª Câmara de Direito Privado, rel. Augusto Rezende; j. 27/10/2022; Data de Registro: 27/10/2022. 11 ROSENVALD, Nelson; MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo Monteiro. Vícios construtivos e relação de consumo: liability, accountability e responsability. Conjur. Publicado em: 02/03/2022. Acesso em 17 fev. 2023. 12 No mesmo sentido, José Carlos Puoli aduz: "É dizer, não pode ser eternizado, nem tampouco desarrazoadamente grande, o período dentro do qual um construtor/incorporador irá responder pela construção realizada. É que, se assim acontece, eleva-se a insegurança, estimulam-se conflitos e, ainda, é acarretado relevante aumento no custo da produção, com efeitos deletérios não apenas para construtores/incorporadores, mas também para contratantes e consumidores de 'produtos imobiliários', que acabam tendo que conviver com preços mais elevados no mercado". (PUOLI, José Carlos Baptista. Capítulo 15. Vícios construtivos. In: BORGES, Marcus Vinícius Motter (coord.). Curso de Direito Imobiliário Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022. p. 670. 13 GOMIDE, Tito Lívio Ferreira. A manutenção das obras de construção civil deve ser obrigatória e periódica? Blog do Instituto de Engenharia. Disponível aqui. Acesso em: 25 jan. 2020. Como bem destacado por Carlos Pinto Del Mar "Nenhum edifício é imune à degradação provocada pelo ambiente, pelo uso ou pelas características intrínsecas de seus materiais constituintes. Mesmo que tenha sido concebido, projetado e construído corretamente, devem ser esperados problemas causados pelo desgaste normal dos produtos de construção utilizados. A negligência nas atividades de manutenção provoca degradação do edifício construído, gerando consequentemente uma também crescente insatisfação de seus usuários". (DEL MAR, Carlos Pinto. Direito na construção civil. São Paulo: Pini/Leud, 2015. p. 184). 14 NBR 5.674: Manutenção de Edificações - Procedimento, p. 02. 15 Segundo o autor: "[...] parece necessário que a verificação destes prazos seja alterada, para que não mais prevaleça a generalização que tem sido verificada na prática, cumprindo que se contemple leitura conjunta de fatores jurídicos e técnicos, de forma que se possa ter mais uma justa solução destes caso, seja para prestigiar o dono de uma edificação que precisa obter o justo 'reparo' das decorrências de um vício construtivo, seja para não onerar desarrazoadamente o construtor/incorporador que deve se ver isento da obrigação de responder pelo bem, desde que ultrapassado um prazo razoável de tempo, o qual varia em vista do tipo de construção que se estiver tratando". (PUOLI, José Carlos Baptista. Capítulo 15. Vícios construtivos. In: BORGES, Marcus Vinícius Motter (coord.). Curso de Direito Imobiliário Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2022. p. 670.

quinta-feira, 23 de fevereiro de 2023

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COORDENAÇÃO

Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho é professor titular e ex-coordenador do programa de pós-graduação em Direito da Faculdade de Direito da UERJ (mestrado e doutorado). Doutor em Direito Civil e mestre em Direito da Cidade pela UERJ. Presidente do Fórum Permanente de Direito Civil da Escola Superior de Advocacia Pública da Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro (ESAP/PGE). Vice-presidente do IBERC (Instituto Brasileiro de Estudos da Responsabilidade Civil). Autor de livros e artigos científicos. Advogado, parecerista e consultor em temas de Direito Privado.

Fernanda Schaefer é pós-doutora pelo Programa de pós-graduação Stricto Sensu em Bioética da PUC-PR. Doutora em Direito das Relações Sociais pela Universidade Federal do Paraná, curso em que realizou Doutorado Sanduíche nas Universidades do País Basco e Universidade de Deusto (Espanha). Professora do UniCuritiba. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Médico e da Saúde da PUC-PR. Assessora Jurídica do CAOP Saúde MPPR.

Igor de Lucena Mascarenhas é advogado e professor universitário nos cursos de Direito e Medicina (UFPB / UNIFIP). Doutorando em Direito pela UFBA e doutorando em Direito pela UFPR. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB. Especialista em Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico vinculado à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Nelson Rosenvald é advogado e parecerista. Professor do corpo permanente do Doutorado e Mestrado do IDP/DF. Pós-Doutor em Direito Civil na Università Roma Tre. Pós-Doutor em Direito Societário na Universidade de Coimbra. Visiting Academic na Oxford University. Professor Visitante na Universidade Carlos III, Madrid. Doutor e Mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP. Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil - IBERC. Foi Procurador de Justiça do Ministério Público de Minas Gerais.

Paulo Roque Khouri é doutorando em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP. Graduado em Direito pelo Centro Universitário de Brasília - UNICEUB (1992) e em Jornalismo pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) (1987); mestrado em Direito Privado pela Universidade de Lisboa (2006). Atualmente é professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), sócio do escritório de advocacia Roque Khouri & Pinheiro Advogados Associados S/C.

Migalhas de Responsabilidade Civil

Retrata os inúmeros desafios bioéticos, tecnológicos e ambientais da responsabilidade civil.

Responsabilidade civil do médico por falha na documentação

A cláusula de não indenizar e a obrigação de construir com segurança e solidez

Responsabilidade civil médica jurisprudencial: A questão da solidariedade indenizatória entre médico e hospital - recente e profunda divisão no STJ

Culpa médica e deveres de conduta na Inteligência Artificial

Apontamentos sobre o caso fox vs. Dominion: o paradoxo de uma transação vultosa

Caiu na rede é dano: o caso Klara Castanho e a violação da privacidade

Incidentes de segurança multitudinários e a reparação fluida (fluid recovery) na LGPD

Aplicação dos "punitive damages" ao Direito Ambiental brasileiro

O consentimento e a premência de renovação da cultura jurídica sobre a responsabilidade civil no âmbito do atendimento médico

Para além das esferas da dimensão biológica e psicológica da pessoa humana: A dimensão noética e a necessidade de consequências concretas para a reparação dos danos existenciais

Do equívoco jurisprudencial referente à responsabilidade civil em cirurgia plástica estética.

Superexposição de crianças e adolescentes e a hipersexualização de influenciadores mirins nas plataformas digitais

Um tributo a Paulo de Tarso Sanseverino: magistrado, professor e jurista

Responsabilidade civil na LGPD: a culpa presumida relativa

Responsabilidade civil e governança nos grupos societários

A responsabilidade civil ambiental em perspectiva intergeracional

Responsabilidade de algoritmo de IA pelos fundamentos de autoaprendizagem

Responsabilidade civil do conselheiro fiscal: breves apontamentos

A fluid recovery brasileira na atual jurisprudência do STJ e na proposta de reforma da Lei da Ação Civil Pública (PL 1641/21)

A responsabilidade civil dos profissionais de saúde pelo dano derivado do desrespeito à autonomia dos pacientes

Proposta de prevenção de danos e efetividade de acesso à legítima: anotação dos filhos no registro de nascimento dos pais

Distanásia e responsabilidade civil médica*

Questões acerca do sistema de responsabilidade civil do Marco Civil da Internet: Análise do artigo 19

Autonomia compensatória do tempo e responsabilidade civil: Entre a teoria e o Judiciário

Reprodução assistida, projeto parental e responsabilidade civil: o caráter paliativo do remédio indenizatório

Uma breve análise sobre a aplicabilidade do CDC na relação médico-paciente à luz da responsabilidade civil

Algumas reflexões sobre o marco das criptomoedas

A importância do nexo causal nas ações de reparação dos danos concorrenciais

Os prazos e as pretensões nas ações de vícios construtivos e as normas técnicas da ABNT

Impactos do ANPP na independência entre as jurisdições civil e criminal: algumas reflexões