Migalhas Contratuais

Texto de autoria de Bruna Duarte Leite "Mediante essas regras, consegue o homem diminuir, de muito, o arbitrário da vida social, a desordem dos interesses, o tumultuário dos movimentos humanos à cata do que deseja, ou do que lhe satisfaz algum apetite" (Pontes de Miranda, F. C. Tratado de direito privado. t. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 13). Resumo: o objetivo do presente artigo é discriminar as consequências da alteração e do cancelamento de passagens aéreas, tanto pelo consumidor quanto pelo transportador, em face da legislação aplicável ao contrato de transporte aéreo de pessoas, considerando-se, nesse particular, a MPV 925/2020, que dispõe sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira em razão da pandemia da covid-19. Sumário: 1 - Introdução. 2 - As regras jurídicas aplicáveis ao transporte aéreo de pessoas. 3 - As consequências do coronavírus para o transporte aéreo de pessoas. 3.1 - A alteração de passagens aéreas adquiridas até 31/12/2020. A. Alteração pelo consumidor. B. Alteração pelo transportador. 3.2. O cancelamento de passagens aéreas adquiridas até 31/12/2020. A. Cancelamento pelo consumidor (resilição). B. Cancelamento pelo transportador (resolução culposa). 4 - Conclusão. 5 - Bibliografia. 1 - Introdução Em 11 de março de 2020, a Organização Mundial da Saúde declarou oficialmente a pandemia de Covid-191. A doença tem se alastrado de forma rápida e sido implacável aos sistemas de saúde de diversos países, até mesmo daqueles tradicionalmente considerados desenvolvidos, como Estados Unidos da América e Itália2. Sua gravidade, contudo, torna natural que as consequências do coronavírus não se limitem ao âmbito da saúde. A sociedade já começa a sentir a intensidade dos impactos econômicos da pandemia3. Dentre os setores bastante afetados, destaca-se o setor de transporte aéreo de pessoas. O risco de contágio, o fechamento de museus e parques, o cancelamento de eventos e a quarentena obrigatória imposta em diversos países são fatores que levam as pessoas a não mais viajarem, bem como tornam desvantajoso às companhias aéreas operar voos com pouquíssimos ou até mesmo sem passageiros. Diante disso, sobe o número de alterações e cancelamentos de passagens aéreas, seja por passageiros, seja pelas próprias companhias, gerando dúvidas sobre o direito dos consumidores e das companhias aéreas, que, notadamente, sofrem de imediato e sofrerão no futuro enormes perdas em razão da pandemia. O Poder Executivo, por sua vez, tentando minimizar os impactos da covid-19 em relação aos contratos de transporte aéreo de pessoas e ciente da importância estratégica da aviação civil, editou a Medida Provisória 925 em março de 2020 (MPV 925/2020), porém com esclarecimentos insuficientes e que precisam ser considerados juntamente a todas as outras regras jurídicas sobre o transporte aéreo de pessoas4. Assim, apesar de os problemas apontados merecerem respostas céleres, é evidente que elas não podem ser precipitadas. Embora o momento seja de medo e tumulto, o direito deve dar soluções lógicas a partir de regras pré-determinadas. Em tempos de caos, as regras jurídicas tornam possível diminuir o arbitrário da vida social, o tumultuário dos movimentos humanos e dos interesses particulares5, mostrando a importância, para a ordem social, de se viver em um Estado de Direito. Nesse sentido, o presente texto se propõe a discriminar e analisar as consequências jurídicas da alteração e do cancelamento de passagens aéreas no Brasil, no cenário de pandemia, à luz das regras jurídicas em vigor sobre o tema. Para isso, o estudo tomará em consideração, em primeiro lugar, as regras jurídicas cabíveis (Item 2 - "As regras jurídicas aplicáveis ao transporte aéreo de pessoas"). Em seguida, à luz do ordenamento jurídico brasileiro, o presente texto irá avaliar qual é o impacto do coronavírus em relação aos contratos de transporte aéreo de pessoas (Item 3 - "As consequências do coronavírus para o transporte aéreo de pessoas"). A partir de tais ponderações, será possível apontar quais as consequências jurídicas cabíveis para as hipóteses de alteração e cancelamento de passagens aéreas adquiridas até 31/12/2020 (3.1 - Alteração de passagem. A. Alteração pelo consumidor. B. Alteração pelo transportador e 3.2 - Cancelamento de passagem. A. Cancelamento pelo consumidor (resilição). B. Cancelamento pelo transportador (resolução culposa). Clique aqui e confira a íntegra da coluna. *Bruna Duarte Leite é graduada em Direito e mestranda em Direito Civil pela USP. Advogada. __________ 1 OMS declara pandemia de coronavírus. Acesso em 11/4/2020. 2 Em 11/04/2020, os EUA é o país com mais mortes por coronavírus no mundo. A Itália, por sua vez, teve uma expansão extremamente rápida do número de casos, o que também colocou em xeque seu sistema de saúde e teve como resultado um número expressivo de mortes por coronavírus. Fonte. Acesso em 11/4/2020. 3 A OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - o "clube dos países ricos") afirmou em que a economia global levará anos até se recuperar do impacto da Covid-19. Fonte. Acesso em 11/4/2020. 4 Importa esclarecer que a medida provisória, embora tenha força de lei, é ato do Presidente da República, cuja eficácia legal, caso não seja ratificada pelo Congresso Nacional, é de apenas 120 (cento e vinte) dias (art. 62 da Constituição da República). Assim, a medida provisória não tem o condão de revogar leis, mas somente de suspender sua eficácia, justamente por ser editada em caso de urgência. 5 Pontes de Miranda, F. C. Tratado de direito privado. t. II. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 13.

Texto de autoria de Andre Luiz Arnt Ramos e Marcos Catalan Uma tempestade, evento de grau 10 na Escala de Beaufort, tem, como efeitos esperados, arrancamento de árvores e danos estruturais a construções. Neil Peart, falecido baterista e letrista do power-trio Rush, nela buscou inspiração para escrever a célebre Force Ten. A canção começa com o entoar de verso que bem se amolda às respostas que começam a se desenhar frente aos destrutivos impactos da Pandemia de COVID-19 nas relações contratuais: "Though times demand tought talk, demand tough songs, demand tough hearts". Tempos como os que vivemos ensejam prognósticos pouco animadores acerca do futuro próximo. É quase improvável que alguém não perceba que quase todos os cenários delineados no porvir, em especial, diante de medidas tão drásticas quanto necessárias visando a preservação do maior número possível de vidas humanas, sugerem um mundo no qual as pessoas caminham com os olhos vendados à beira de precipícios descomunais. É, pois, necessário firmeza, como vaticina Peart. Mas esses tempos também clamam por solidariedade e pela cunhagem de soluções consensuadas para as tragédias dos contratos, das relações contratuais e dos contratantes. Tal qual se passa nas célebres telas de Edvard Munch, o desespero atado ao desemprego, à bancarrota ou, simplesmente, à constitucionalmente questionável redução dos salários dos trabalhadores brasileiros ecoa assustadora e silenciosamente estimulando a dogmática jurídica a antecipar quadros retratando imagens que às vezes oscilam entre o atraso e a mora e em outras transitam entre a impossibilidade absoluta e o inadimplemento obrigacional. Nos últimos casos, aliás, ligando tais situações jurídicas à possibilidade de resolução dos contratos e, eventualmente, a sua cumulada com a pretensão a perdas de dados, a depender do suporte fático concreto. As limitações e privações impostas pelo Poder Público ao lado da mudança radical da conjuntura na qual incomensuráveis negócios foram desenhados, por sua vez, são teorizadas como hipótese que hão de dar vazão a número semelhante de contratos clamando por revisão. É preciso vislumbrar, entretanto, que Judiciário hodiernamente se encontra sobrecarregado1 e, ainda, que muito provavelmente, em um mundo bastante mais pobre, sentenças e acórdãos não serão transformadas no capital necessário ao cumprimento das obrigações. E, nesse esteira, como deixar o planeta não parece ecoar enquanto alternativa factível, talvez, sensibilidade, solidariedade e esforços sem precedentes na história da humanidade possam auxiliar a todos a compreendermos a importância de revisitar práticas reproduzidas mecanicamente de forma a - na iminência de conflitos - buscarmos todos nós estimular sua prevenção e soluções dialógicas. A abertura para desenlaces a serem obtidos sem a necessidade de sujeição à violência estatal, aliás, parece ser tanto (a) a mais adequada postura econômico-pragmática a ser assumida nesse instante (b) como o melhor remédio para a angústia depositada no turbilhão de incertezas que colore e seguirá a colorir, por algum tempo, o porvir de cada um dos brasileiros. Daí que, para muito além das respostas dogmáticas antevistas linhas atrás e os remédios por ela ofertados - (a) a revisão que trata e garante alguma sobrevida aos pacientes, mas não necessariamente faz mais que isso, (b) a resolução contratual que mata aquele que a procura, mormente, em tempos de escassez ou, ainda, (c) medidas excepcionais de interferência em sua eficácia - parece que vivemos um tempo no qual é preciso pensar fora da caixa, eleger outros caminhos e, com isso, evitar que a crise do Sistema de Saúde que avança sobre a Economia se espraie, também, pelo combalido Sistema de Justiça. Em tal contexto uma das vias que devem ser percorridas foi traçada por Anderson Schreiber e pavimentada com aspectos afetos ao Soft Law e a experiências estrangeiras. Trata-se do dever de renegociar2, a incumbência de envidar esforços, sob o pálio da colaboração e da lealdade decorrentes da boa-fé objetiva, para redimensionar o contrato e a relação contratual, rompendo o jugo de pactos fáusticos3. Mas, cabe perguntar: sabemos negociar? Operadores do Direito são forjados para o conflito. Aprendemos, na vida e nos bancos universitários, que: (a) a responsabilidade é uma resposta do Direito ao mau uso da liberdade, um castigo para aqueles cuja conduta possa ser qualificada como um pecado normativo, (b) a Ursprung, a partícula originária e fundamental do Processo é a lide, pensada nos termos que foram delineados por Chiovenda, (c) credor e devedor têm interesses antagônicos e, ainda, (d) a sentença judicial resolve o mérito e pacifica o conflito, embora seja ela mesma, nada menos que um relampejar da violência institucionalizada. Negociar e renegociar, postular e ceder, ofertar e pedir, direta ou mediatamente, são verbos que exigem inconteste esforço de ruptura com todo esse arcabouço e, em alguma medida, com aquilo que somos. Caso contrário, pode-se incorrer no erro de pensar o giro aqui proposto como mais uma forma de desafogar uma Instituição que há algum tempo não pode respirar. Mais que isso e, ao contrário do que se pensa, negociar não é uma habilidade inata ao ser humano. Ela se parece mais com a paternidade: embora seja algo que sempre houve e sempre haverá, necessariamente, ela envolve e exige, pede e impõe enorme esforço de aprendizado. O medo do desconhecido não pode impedir a revisitação de muitas das certezas que temos sobre o que é certo e errado, bom ou ruim. Negociar, especialmente em tempos de crise - ou, para tempos de crise, eis que, como a Dorothy do Mágico Oz, fomos tragados por eles em nossa infância e jamais vivenciaremos o momento em que viermos a ser expelidos -, impõe estudar. Demanda, também, muita, mas muita, paciência. Propomo-nos, então, a delimitar quatro singelos pontos que consideramos importantes na formação de operadores do Direito capacitados para atuar em negociações de sucesso: 1. Ouça com atenção e de forma proativa. E com muito respeito pela condição pessoal da outra parte. O negociador, ao entabular ou revisitar um contrato, precisa ouvir para distinguir, em si e no outro, posições e interesses. 2. Saiba e entenda o que quer (posição) e por que quer (interesse). Às vezes, abrir mão de uma dada posição pode significar oportunidade para realização em maior medida do interesse que guia a negociação. Noutras, na verdade, quase sempre, os interlocutores têm posições aparentemente opostas, mas interesses comuns. A segunda lição, portanto, é saber distinguir posições de interesses. 3. Além disso, o negociador deve refletir sobre seus interesses e posições e ouvir atentamente à narrativa e aos porquês de seu interlocutor para identificar o BATNA de cada um. BATNA é um acrônimo muito utilizado no estudo das negociações. Significa "melhor alternativa a um acordo negociado" Quer dizer: onde e como estão ou ficam as partes se não sentarem à mesa para negociar com seriedade. Tanto maior o poder de negociação de uma parte quanto mais forte for seu BATNA. Em tempos de crise e de inviabilidade real de cumprimento de prestações, é difícil visualizar bons BATNAs. Há, pois, mais espaço para barganha. Entender o seu BATNA e saber investigar o do outro é, então, a terceira lição. 4. Finalmente, o negociador precisa ter alguma familiaridade com estudos de processos cognitivos (e.g.: os conduzidos pela Economia Comportamental). É preciso conhecer um pouco sobre como decidimos (e compreender que fazemos más escolhas), bem assim que sempre haverá alguma medida de assimetria informacional. É preciso lembrar sempre da importância do priming (estímulo X interfere na percepção ou no processamento do estímulo Y) e do anchoring (a primeira informação de uma séria influencia a percepção ou o processamento de todo o restante dela), bem assim de outros vieses cognitivos. Mais ainda: é preciso cuidado com os gêmeos malignos da microeconomia (seleção adversa e risco moral), pois sempre estarão à espreita dos negociadores. E um agente mais sabido ou ardiloso pode (vai!) se valer deles para incrementar seus resultados. A quarta e última lição, destarte, é ler e estudar sobre comportamento humano e tomada de decisões, pois não somos assim tão perfeitamente racionais. Esses conhecimentos e habilidades contribuem sobremaneira para o desenho de soluções originais e satisfatórias a conflitos presentes ou futuros. Eles podem ser muito úteis não só no processo negocial, como também na redação dos instrumentos contratuais e no enfrentamento de eventuais desajustes supervenientes. Claro, não dispensam que estejamos, também, prontos para o embate - o que exige amplo domínio das categorias e instrumentos mais usuais no Direito. Mas são, sem dúvidas, um importantíssimo recurso para evitá-lo. Afinal, o advogado é o primeiro artífice da solução do caso, boa ou má, por qualquer caminho que venha a ser eleito. *Andre Luiz Arnt Ramos é doutor e mestre em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Pesquisador visitante junto ao Instituto Max Planck para Direito Comparado e Internacional Privado (Hamburgo, Alemanha). Membro do Grupo de Pesquisa Virada de Copérnico. Associado ao Instituto dos Advogados do Paraná e ao Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil. Cofundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual. Professor da Universidade Positivo. Advogado. **Marcos Catalan é doutor summa cum laude em Direito pela Faculdade do Largo do São Francisco, USP. Mestre em Direito pela UEL. Professor no PPG em Direito e Sociedade da Unilasalle. Professor no curso de Direito da Unisinos. Visiting Scholar no Istituto Universitario di Architettura di Venezia (2015-2016). Estágio pós-doutoral na Facultat de Dret da Universitat de Barcelona (2015-2016). Professor visitante no Mestrado em Direito de Danos da Facultad de Derecho da Universidade da República, Uruguai. Professor visitante no Mestrado em Direito dos Negócios da Universidade de Granada, Espanha. Professor visitante no Mestrado em Direito Privado da Universidade de Córdoba na Argentina. Editor da Revista Eletrônica Direito e Sociedade. Líder do Grupo de Pesquisas Teorias Sociais do Direito e Cofundador da Rede de Pesquisas Agendas de Direito Civil Constitucional. Advogado parecerista. __________ 1 Relatório Justiça em Números 2018. 2 SCHREIBER, A. Equilíbrio contratual e dever de renegociar. 2ª Tiragem. São Paulo: Saraiva, 2018. 3 O tema impõe a leitura de: OST, François. Tempo e contrato: crítica ao pacto fáustico, Revista Eletrônica Direito e Sociedade, Canoas, v. 6, n. 1, 93-115, maio 2018.

Texto de autoria de Rodrigo da Guia Silva Armadilhas no estudo da vedação ao enriquecimento sem causa A1 preocupação da sociedade civil com a difusão da covid-19 (causada pelo novo coronavírus, variante SARS-CoV-2) foi prontamente acompanhada dos esforços da comunidade acadêmica para a compreensão dos efeitos da pandemia sobre as relações disciplinas pelos mais variados ramos do direito. Diante da difusão exponencial dos desafios e dos litígios, empenha-se a comunidade acadêmica na busca por aparatos ofertados pelo ordenamento jurídico para a solução dos inúmeros problemas suscitados pela atual crise. No que tange especificamente ao tratamento das relações privadas patrimoniais, não raramente uma das primeiras ideias que assomam ao operador do direito é o recurso à vedação ao enriquecimento sem causa, no afã de se reprimirem atribuições patrimoniais injustificadas. Embora essa constante recordação não chegue a surpreender - por seguir uma antiga espécie de tendência quando o assunto é enriquecimento injustificado -, há de se ter em mente que o intérprete se vê diante de (ao menos) duas perigosas armadilhas no cenário atual. De uma parte, coloca-se a invocação indiscriminada de um (suposto) princípio de vedação ao enriquecimento sem causa como panaceia de todos os problemas, sem maior esforço de depuração do conteúdo de tal princípio e sem atenção detida às potencialidades do instituto da vedação ao enriquecimento sem causa2. De outra parte, identifica-se a crença de que a disciplina do enriquecimento injustificado poderia, por conta própria, fornecer os parâmetros para a avaliação de diversas situações no cotidiano. Essas duas armadilhas, conquanto agravadas no contexto atual, não traduzem autêntica peculiaridade do cenário extraordinário da pandemia da COVID-19. Em realidade, essas duas armadilhas correspondem a dois equívocos técnicos intimamente inter-relacionados e largamente difundidos na doutrina e na prática forense em matéria de enriquecimento sem causa. Por um lado, tem-se a invocação (no mais das vezes, puramente retórica) de um princípio de vedação ao enriquecimento sem causa, sem se empreenderem os devidos esforços seja para a demonstração do seu fundamento normativo, seja para a concretização do conteúdo de tal princípio, seja, enfim, para a compreensão das potencialidades do instituto (não já do suposto princípio) da vedação ao enriquecimento sem causa3. Por outro lado, nota-se a recorrente invocação da disciplina do enriquecimento sem causa como parâmetro para a valoração das atribuições patrimoniais - o que parece se relacionar com a encontradiça menção a um princípio de vedação ao enriquecimento sem causa, já que sem o reconhecimento de um princípio sequer faria sentido cogitar-se da consideração da vedação ao enriquecimento injustificado no processo ponderativo. Diante da apressada admissão da existência de tal princípio, o intérprete vê-se induzido a invocar a vedação ao enriquecimento sem causa como possível fundamento para a definição da legitimidade ou não das atribuições patrimoniais. Afloram, nesse sentido, proposições a indicar a necessidade de desfazimento (por pronúncia de invalidade, resolução etc.) de certo contrato sob pena de enriquecimento sem causa. Trata-se, contudo, de grave equívoco conceitual, apesar de sutil e usualmente sequer percebido. A origem desse equívoco parece remontar a um ímpeto de maximização das supostas potencialidades suscitadas pela abertura da noção de "sem justa causa" - um dos requisitos para a atuação do art. 884 do Código Civil -, como se com tal expressão o legislador houvesse pretendido conferir ao intérprete-aplicador do direito uma carta em branco para a livre apreciação da justiça das atribuições patrimoniais. Com vistas à elucidação e à superação desse equívoco conceitual, afigura-se fundamental a advertência no sentido de que a disciplina da vedação ao enriquecimento sem causa não tem por vocação definir abstrata e previamente as causas legítimas de atribuição patrimonial4. A esse mister destinam-se setores e comandos normativos os mais diversos no ordenamento jurídico, aos quais o direito restitutório certamente não tem pretensão de se sobrepor. Não incumbe ao regramento do enriquecimento sem causa, por exemplo, definir a ocorrência da frustração do programa contratual por culpa do devedor inadimplente, tampouco a abusividade de cláusulas insertas em contratos de consumo, mas sim disciplinar os efeitos da ausência superveniente da causa de atribuição patrimonial (in casu, por força da resolução do contrato ou da pronúncia judicial da invalidade das suas cláusulas, exemplos de que se cogitará na sequência deste estudo). Em realidade, é justamente a partir da consideração das diretrizes valorativas fornecidas pelo ordenamento jurídico que o intérprete pode concluir, no exame de cada caso concreto, pela presença ou ausência de justa causa do enriquecimento (noção tradicionalmente associada à presença ou ausência de justo título)5 - ou, em renovada formulação à luz da metodologia civil-constitucional, pela justiça ou injustiça do enriquecimento6. Vista a questão sob outro ângulo, pode-se afirmar que a vedação ao enriquecimento sem causa fornece não o critério valorativo da atribuição patrimonial, mas sim o remédio - restitutório - destinado a solucionar os casos de atribuição patrimonial injustificada. Com base em tais premissas, passa-se a investigar algumas autênticas potencialidades do instituto da vedação ao enriquecimento sem causa para o equacionamento de litígios deflagrados sob a repercussão da pandemia da covid-19. Deflagração do dever de restituição como consequência da pronúncia de invalidade ou da resolução contratual A relevância assumida pelo instituto da vedação ao enriquecimento sem causa pode ser percebida, inicialmente, no que diz respeito à fundamentação e à qualificação das obrigações restitutórias deflagradas pela pronúncia de invalidade e pela resolução contratual, hipóteses particularmente recorrentes durante a crise causada pela pandemia. A consideração de algumas situações fáticas bastante frequentes pode auxiliar na compreensão do presente raciocínio. Pense-se, inicialmente, nas hipóteses em que o consumidor, premido da necessidade de adquirir produtos destinados à prevenção do contágio pelo novo coronavírus, celebra contrato por força do qual vem a adquirir certa quantidade de álcool em gel mediante o pagamento de preço absolutamente elevado e de todo incompatível com as práticas normais do mercado. Caso o adquirente já tenha utilizado o produto e, ainda assim, venha a se concluir pela invalidade do contrato assim celebrado - seja pela configuração da lesão (art. 157 do Código Civil), seja pelo reconhecimento da abusividade da cláusula inserta no contrato de fornecimento de produto ao consumidor (art. 51, IV e XV, do Código de Defesa do Consumidor) -, não se tardará a perceber que o adquirente fará jus à devolução da diferença entre o valor por ele efetivamente pago e o valor considerado razoável. Pense-se, ainda, nas hipóteses fáticas em que o contrato vem a se resolver, sem culpa de qualquer das partes, por força da repercussão da pandemia sobre a relação concretamente estabelecida pelos contratantes. Assim pode ocorrer, por exemplo, em situações de impossibilidade jurídica superveniente da prestação (e.g., diante da proibição estatal acerca da realização de determinado evento artístico), de frustração do fim do contrato (e.g., diante do completo esvaziamento da utilidade de certo pacote turístico durante o período da pandemia) ou de onerosidade excessiva (caso o contratante logre demonstrar os requisitos previstos em lei para a configuração de desequilíbrio superveniente legitimador da resolução contratual)7. A indicação dessas hipóteses fáticas permite observar que, qualquer que seja o fundamento a justificar, no caso concreto, a resolução contratual, deflagrar-se-á o direito de uma das partes à devolução dos valores efetivamente pagos no bojo do contrato que ora se desfaz por força da resolução8. A conclusão acerca da deflagração da obrigação restitutória em ambas as searas - invalidade e resolução -, muito ao revés de revelar aleatória coincidência, traduz a convergência das hipóteses relatadas em torno da noção de ausência superveniente de causa e da sua aptidão à configuração de enriquecimento sem causa9. Em realidade, o surgimento da obrigação de restituir consiste em consequência que não se restringe às hipóteses nas quais a atribuição patrimonial (obtida à custa de patrimônio alheio) já nasce desacompanhada de uma causa justificadora. Com efeito, a constatação da ausência de justa causa e a subsequente imposição da obrigação restitutória ocorrem "(...) não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir", como bem elucida o artigo 885 do Código Civil em integração da disciplina da cláusula geral contida no art. 884 do referido diploma. A adequada compreensão do art. 885 do Código Civil se revela especialmente relevante para a compreensão do denominado efeito restitutório na seara da resolução dos contratos. Isso porque, diversamente do que se verifica na experiência de outros sistemas jurídicos10, a positivação expressa do denominado efeito restitutório (por vezes referido simplesmente por efeito retroativo) da resolução não foi o caminho trilhado pela legislação brasileira para a regência das relações paritárias11. Com efeito, embora o Código de Defesa do Consumidor preveja a restituição ao disciplinar a responsabilidade por vício do produto (art. 18, § 1º, II, e art. 19, IV) e do serviço (art. 20, II), o Código Civil parece não conter uma previsão genérica acerca da aptidão da resolução contratual para deflagrar as obrigações restitutórias a cargo de ambos os contratantes. Tais obrigações de restituição, então, parecem se vincular, no quadro geral de fontes das obrigações no direito brasileiro, à vedação ao enriquecimento sem causa, remontando diretamente à hipótese de ausência superveniente de causa de que trata o artigo 885 do Código Civil. De fato, ao desfazer o vínculo contratual, a resolução suprime a fonte que justificava as transferências patrimoniais, as quais deverão, em regra, ser integralmente restituídas a fim de se reprimir a configuração de enriquecimento sem causa. O reconhecimento do efeito restitutório à míngua de previsão legal específica parece traduzir, em suma, decorrência direta da cláusula geral do dever de restituir contida no art. 884 do Código Civil, na feição própria de ausência superveniente de causa (art. 885). De todo modo, mesmo na seara da invalidade negocial (em que o art. 182 do Código Civil atua como fundamento direto do dever de restituir)12 e nas demais hipóteses em que houver previsão legal específica acerca da deflagração do dever de restituir por ausência superveniente de causa - sem que se cogite, portanto, de aplicação direta da cláusula geral do dever de restituir -, dever-se-á reconhecer a qualificação da pretensão restitutória à luz da fonte obrigacional da vedação ao enriquecimento sem causa. Isso porque a pronúncia da invalidade - tal como a resolução contratual - funciona no sentido de extinguir a justa causa que, até então, tinha aptidão a justificar a percepção de vantagem patrimonial à custa do patrimônio alheio. Uma vez prolatada decisão reconhecendo a inaptidão do negócio à produção de efeitos legítimos, deixa de subsistir título jurídico idôneo a justificar a manutenção das prestações recebidas por cada parte. Nesse contexto, a obrigação restitutória deflagrada pela pronúncia da invalidade (assim como aquela deflagrada pela resolução contratual) ostenta nítida função restitutória, destinada à remoção do enriquecimento - ora reputado injustificado, em razão do desfazimento superveniente do negócio que lhe servia de fundamento13. Prazo prescricional das pretensões restitutórias A partir do reconhecimento da identidade funcional entre as variadas obrigações que tenham em comum o escopo de remoção do enriquecimento sem causa, pode-se investigar o prazo prescricional apto a reger as correlatas pretensões restitutórias. O questionamento central na matéria costuma ser o seguinte: qual é o prazo prescricional das pretensões restitutórias que não decorram diretamente da cláusula geral do dever de restituir contida no art. 884 do Código Civil? Deve ser aplicado o prazo geral de dez anos (art. 205) ou o prazo trienal específico da "pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa" (art. 206, § 3º, IV)14? A assunção da premissa metodológica atinente à tripartição funcional das obrigações15 presta valioso auxílio nesta matéria, ao menos por duas (complementares) ordens de razão. A uma, porque o reconhecimento de um específico perfil funcional - in casu, o restitutório - inviabiliza a invocação de normas destinadas à regência de outros perfis funcionais, como acontece, por exemplo, com a previsão de prazos prescricionais preocupados com a regulação de pretensões de perfil reparatório ou indenizatório (caso do art. 206, § 3º, do Código Civil e do art. 27 do Código de Defesa do Consumidor). Trata-se simplesmente de reconhecer que as normas referentes a pretensões reparatórias não são idôneas à regulação do prazo prescricional de pretensões restitutórias, e vice-versa. A duas, porque o fato de variadas obrigações guardarem em comum um mesmo perfil funcional aconselha a incidência de uma disciplina jurídica unitária. Não se trata de proclamar uma homogeneidade absoluta, mas tão somente um tratamento comum naquilo que disser respeito à função característica das obrigações do mesmo grupo. Tal percepção não deve implicar, todavia, que a ausência de tal opção expressa seja entendida, ipso facto, como uma decisão em prol do afastamento de certa obrigação em relação ao regime geral do seu próprio perfil funcional. No que mais importa à presente discussão, tem-se que a eventual omissão (deliberada ou casual) do legislador na previsão de prazos prescricionais distintos para pretensões de idêntico perfil funcional não deve acarretar a incidência do prazo prescricional geral para as pretensões não expressamente reguladas (estabelecido pelo art. 205 do Código Civil) caso possam elas ser englobadas por uma previsão genérica que sintetize o perfil funcional em questão. Justifica-se, à luz dessas considerações, a interpretação da noção de "ressarcimento de enriquecimento sem causa" (art. 206, § 3º, IV, do Código Civil) de modo a traduzir o inteiro perfil funcional restitutório. Voltando-se a atenção aos exemplos supramencionados, nota-se que as presentes considerações conduzem à conclusão de que tanto as pretensões restitutórias deflagradas pela pronúncia de invalidade quanto aquelas deflagradas pela resolução contratual se submetem ao prazo prescricional trienal estabelecido pelo art. 206, § 3º, IV, do Código Civil16. À guisa de conclusão A urgência dos dilemas constatados no cenário atual não permite ao intérprete-aplicador do direito confortar-se com a invocação genérica (e usualmente apenas retórica) de princípios de duvidosa juridicidade para a solução dos novos desafios. Tal advertência, que se afigura válida para a generalidade das construções teóricas que porventura venham a se formular, assume contornos ainda mais acentuados em matéria de enriquecimento sem causa. Como visto, a gravidade da crise provocada pela pandemia da covid-19 revigora armadilhas que tradicionalmente já se colocam no estudo do fenômeno restitutório. Espera-se, então, que o presente estudo possa contribuir para a superação dos riscos de um tratamento atécnico e assistemático da vedação ao enriquecimento sem causa, bem como para a elucidação de algumas autênticas potencialidades de atuação do referido instituto no ordenamento jurídico brasileiro. Oxalá possa essa empreitada, ao final, auxiliar na sedimentação de alguns passos para o desenvolvimento das prementes reflexões a cargo da comunidade jurídica. *Rodrigo da Guia Silva é doutorando e mestre em Direito Civil pela UERJ. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont). Professor de cursos de pós-graduação lato sensu da UERJ, da PUC-Rio, da EMERJ e da PGE-RJ. Advogado. __________ 1 O autor agradece ao acadêmico Matheus Mendes de Moura, civilista vocacionado, pela revisão crítica do original. 2 A esclarecer a distinção entre os sentidos com os quais se emprega o enriquecimento sem causa (princípio e instituto), v. MICHELON JR., Cláudio. Direito restituitório: enriquecimento sem causa, pagamento indevido, gestão de negócios. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 176. 3 Diversamente do que sucede com o suposto princípio, o instituto da vedação ao enriquecimento sem causa foi inequivocamente acolhido pelo direito brasileiro, manifestando-se tanto na cláusula geral do art. 884 do Código Civil quanto nas previsões específicas de obrigações com perfil funcional restitutório. Ao propósito, seja consentido remeter a SILVA, Rodrigo da Guia. Enriquecimento sem causa: as obrigações restitutórias no direito civil. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 135 e ss. 4 Assim esclarece GOMES, Júlio Manuel Vieira. O conceito de enriquecimento, o enriquecimento forçado e os vários paradigmas do enriquecimento sem causa. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1998, p. 469-471. 5 Usualmente se associa a noção de justa causa à ideia de justo título, no sentido de título jurídico idôneo, em tese, à transmissão da vantagem patrimonial. Nesse sentido, v., entre outros, NANNI, Giovanni Ettore. Enriquecimento sem causa. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 268; e BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das obrigações. 3. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1931, p. 115-116. 6 Para o desenvolvimento da defesa de um giro conceitual do enriquecimento sem causa ao enriquecimento injusto, seja consentido remeter a SILVA, Rodrigo da Guia. Enriquecimento sem causa, cit., item 2.3.3. 7 A enunciação de tais grupos de hipóteses fáticas e dos seus respectivos enquadramentos dogmáticos remonta a SOUZA, Eduardo Nunes de; SILVA, Rodrigo da Guia. Resolução contratual nos tempos do novo coronavírus. Migalhas, 25/3/2020. Ao propósito da investigação das perspectivas de incidência da resolução contratual diante da difusão da pandemia da COVID-19, v., ainda, por todos, TARTUCE, Flávio. O coronavírus e os contratos - Extinção, revisão e conservação - Boa-fé, bom senso e solidariedade. Migalhas, 27/3/2020; SIMÃO, José Fernando. "O contrato nos tempos da covid-19". Esqueçam a força maior e pensem na base do negócio. Migalhas, 3/4/2020; e PIANOVSKI, Carlos Eduardo. A força obrigatória dos contratos nos tempos do coronavírus. Migalhas, 26/3/2020. 8 A configuração do direito de apenas uma das partes à restituição pressupõe, por certo, que a parte tenha efetuado o pagamento que lhe incumbia sem ter recebido a devida contraprestação. Advirta-se, ainda, que as peculiaridades de alguns contratos (notadamente, aqueles com obrigações de trato sucessivo) podem justificar a modulação do denominado efeito restitutório, em especial na seara da resolução contratual. Ao propósito, v. GOMES, Orlando. Contratos. 26. ed. Atual. Antonio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo De Crescenzo Marino. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 210. 9 A menção ao caráter superveniente da ausência de causa não pretende afastar o caráter originário da invalidade negocial, mas tão somente ressaltar que também nessa seara a inaptidão da causa justificativa da atribuição patrimonial é reconhecida por um ato superveniente - in casu, pela pronúncia judicial da invalidade. A demonstrar a impossibilidade de existirem causas supervenientes de nulidade, v. SOUZA, Eduardo Nunes de. Teoria geral das invalidades do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade no direito civil contemporâneo. São Paulo: Almedina, 2017, p. 64. 10 Para um relato das experiências italiana, portuguesa e francesa, seja consentido remeter a SILVA, Rodrigo da Guia. Enriquecimento sem causa, cit., p. 280 e ss. 11 Tal omissão se verificava já no Projeto de Código Civil, conforme ressaltado por AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Projeto do Código Civil: as obrigações e os contratos. Revista dos Tribunais, a. 89, vol. 775, mai./2000, p. 27. 12 Ao propósito, v., por todos, SOUZA, Eduardo Nunes de. Teoria geral das invalidades do negócio jurídico, cit., p. 343 e ss. 13 Assim conclui, ao tratar dos efeitos da pronúncia judicial da invalidade negocial, LARENZ, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo I. Trad. Jaime Santos Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, p. 401. 14 A ilustrar a proposta de aplicação do prazo prescricional geral, v. MARTINS-COSTA, Judith. Direito restitutório. Pagamento indevido e enriquecimento sem causa. Erro invalidade e erro elemento do pagamento indevido. Prescrição. Interrupção e dies a quo. Revista dos Tribunais, a. 104, vol. 956, jun./2015, p. 278. 15 A tripartição funcional das obrigações remonta à lição de NORONHA, Fernando. Direito das obrigações. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 439. Ao propósito, seja consentido remeter, ainda, a SILVA, Rodrigo da Guia. Enriquecimento sem causa, cit., item 1.2. 16 Assim também se sustenta, no que tange ao prazo prescricional da pretensão restitutória deflagrada pela resolução contratual, em SOUZA, Eduardo Nunes de; SILVA, Rodrigo da Guia. Uma aplicação da disciplina do enriquecimento sem causa às hipóteses de extinção contratual: o prazo prescricional da pretensão restitutória. No prelo.

Texto de autoria de Marília Pedroso Xavier e William Soares Pugliese É inequívoco que os tempos atuais parecem marcados pela tendência de polarização dos debates. No contexto pragmático jurídico, a polêmica atual gira em torno da manutenção da suspensão de prazos processuais ou de sua imediata retomada. Ocorre que, com pandemia provocada pelo covid-19, instalou-se um período indeterminado de quarentena e de isolamento social. Com isso, a orientação passada pela Ordem dos Advogados do Brasil aos seus membros foi no sentido de aderir ao modelo de home office para mitigar riscos de propagação dessa enfermidade. A postura da OAB não poderia ser diferente, já que, por um acaso do destino, acabou sendo de certa forma protagonista nos capítulos iniciais das cenas de tragédia produzidas pelo coronavírus. Nos dias 5 e 6 de março do corrente ano, durante a realização da III Conferência Nacional da Mulher Advogada, houve contágio e propagação do referido vírus entre participantes da conferência. O evento reuniu três mil pessoas e várias advogadas adoeceram após a sua realização. O fato foi amplamente divulgado por tradicionais veículos de comunicação1 e a instituição chegou até mesmo a emitir um comunicado para alertar os congressistas2. Com o início do alastramento do vírus no país e as primeiras notícias de internamentos de pacientes em unidades de tratamento intensivo e, até mesmo, a confirmação de lamentáveis falecimentos, os tribunais brasileiros começaram a se pronunciar sobre a continuidade, regular ou não, de suas atividades. Como era de se esperar, diante de um cenário caótico de regras diferentes (e até mesmo divergentes) para cada órgão disciplinando o mesmo tema, coube ao Conselho Nacional de Justiça uniformizar o regramento em termos nacionais. Sendo assim, em 19 de março de 2020, o CNJ editou a resolução nº 313, a qual estabelece o regime de Plantão Extraordinário no âmbito do Poder Judiciário brasileiro. Com essa normativa, ocorreu a desejada uniformização do funcionamento dos serviços judiciários, bem como a garantia de acesso à justiça durante o período emergencial3. A resolução ainda esclarece que tem como objetivo prevenir o contágio pelo COVID-19 e que o Plantão Extraordinário funcionará no mesmo horário do expediente forense regular, suspendendo o trabalho presencial dos servidores e assegurando a manutenção dos serviços tidos como essenciais. Há, no artigo 4º, a indicação expressa de quais matérias devem ser apreciadas durante o período. No artigo 5º, temos a previsão de que "Ficam suspensos os prazos processuais a contar da publicação desta Resolução, até o dia 30 de abril de 2020". No dia 13 de abril, o CNJ editou nova portaria, de n. 77/2020, prorrogando indeterminadamente o regime de teletrabalho para os servidores e colaboradores da justiça. A advocacia defendeu, em um primeiro momento, a suspensão dos prazos. Afinal, a migração para o home office exigiria adequações por parte dos profissionais, inclusive para se adaptar a uma rotina diferente. Os longos meses de março e abril, porém, mostraram outra consequência dos prazos suspensos: sem prazos sendo cumpridos, os processos deixaram de ter movimentação e as decisões, especialmente as definitivas, como sentenças e acórdãos, não podem ser proferidas. Com isso, a advocacia que antes defendeu a suspensão dos prazos agora questiona quando serão retomadas as atividades como "eram antes". Aqui, tem-se talvez uma visão ingênua, pois como tem sido dito e repetido, nada será como antes. A resolução nº 313 parece ter inaugurado a polêmica indicada nas primeiras linhas desse texto. Assim, pode-se dizer que a suma divisio jurídica contemporânea coloca em tensão a retomada integral das atividades forenses e a manutenção da suspensão dos prazos. Prova disso é a pesquisa realizada pela OAB Nacional entre os dias 03 e 04 de abril sobre o tema. O resultado final para a pergunta "Você é a favor do retorno dos prazos processuais nos processos eletrônicos?" foi de 52,04% a favor4. O tema ganha contornos ainda mais sensíveis pelo fato de que existem argumentos extremamente persuasivos para os dois lados. Há quem diga que a pesquisa acima citada já tinha perguntas prontas e que poderiam ser tendenciosas, que o número de respostas (55.084) estaria muito longe de contemplar contingente significativo de advogados inscritos, que o momento seria vocacionado para a proteção das minorias e não das maiorias. Há também quem lance luz para a realidade de colegas que dependem das salas e serviços da OAB (inoperantes no momento) e para colegas que estão extremamente sobrecarregados com as atividades domésticas e escolares dos filhos5. Por outro lado, emerge com cada vez mais força o clamor para um olhar atento aos colegas que recebem seus honorários por cumprimento de atos processuais e que tendem a experimentar situação de extrema penúria caso os prazos não voltem a fluir. Aqui, sem dúvidas, temos um hard case. Nesse contexto, a doutrina é chamada para desempenhar seu importante papel criativo em busca de soluções adequadas e equilibradas para os dilemas experimentados pela sociedade. É disso que o presente texto pretende se ocupar. O primeiro ponto a ser enfrentado é conceitual e de grande repercussão prática: são os prazos processuais que estão suspensos ou os processos judiciais? A resposta é clara: apenas os prazos processuais. É perfeitamente possível aforar novas demandas que serão integralmente examinadas e decididas quando integrarem o rol do artigo 4º da Resolução nº 313/20. Da mesma forma, os procuradores estão livres para peticionarem e cumprirem prazos caso possam e assim desejem. Ainda, e talvez o mais importante, é perfeitamente possível e lícito que sejam praticados quaisquer atos processuais, seja pelas partes, seja pelos magistrados. Não se aplica, portanto, o art. 314, do Código de Processo Civil, que impede a prática de qualquer ato processual na suspensão do processo. O que se encontra suspenso, em última ratio, é o curso dos prazos preclusivos para as partes. Isto permite prosseguir para o segundo ponto, o qual tem relação, justamente, com a razão de ser da existência de prazos no direito processual. Os prazos têm, como objetivo, delimitar o tempo dentro do qual determinado ato processual deve ser praticado. O direito processual adota os prazos para permitir que o processo realize sua função essencial, que é alcançar um determinado fim, com ordem e segurança. Ao se utilizar a suspensão dos prazos para interromper o curso de um processo restringe-se o próprio exercício da função jurisdicional. Por outro lado, a opção por não cumprir os prazos é apenas das partes. A questão que se pretende destacar, portanto, é a voluntariedade das partes em cumprir os prazos e decidir sobre o andamento de seus processos. Ou seja, se partes e advogados tiverem interesse em movimentar seus processos e não identificarem qualquer impedimento gerado pelo período de quarentena, é perfeitamente possível que se convencione a respeito da retomada do curso normal dos prazos. E, sobre este ponto, ganha destaque um instituto específico do Código de Processo Civil. Trata-se do negócio jurídico processual. O art. 190 do CPC/15 prevê que quando a demanda versar sobre direitos que admitam autocomposição, "é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo". Caberá ao magistrado, de ofício ou a requerimento, a importante missão de controlar a validade das convenções entabuladas pelas partes. Uma das espécies de negócio jurídico processual que está plenamente em consonância com as demandas do momento atual é o chamado calendário processual. Disciplinado pelo artigo 191, do CPC/15, dispõe que, de comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais sur mesure. Assim, o calendário processual parece oferecer vantagens significativas, quais sejam: i) previsibilidade, ii) segurança jurídica, iii) mitigação de alegações de nulidade; iv) possibilidade das partes e advogados convencionarem sobre o andamento processual para alcançar o resultado pretendido em tempo razoável. Para além disso, é uma solução equilibrada porque permite, em tese, contemplar interesses de início contrapostos. Explica-se: por meio da ideia de cooperação, as partes podem estabelecer prazos que sejam factíveis de serem cumpridos. Assim, caso um dos procuradores ventile sua extrema dificuldade em ter produtividade diante dos desafios pessoais e familiares vividos neste período, poderá fixar seus prazos em dobro (ou qualquer outro período que entenda razoável). Evidentemente, caberá ao magistrado avaliar as condições de execução do calendário. Há atos que dependem da presença física das partes, tais como perícias e audiências, os quais podem ser inviabilizados diante das circunstâncias contemporâneas e que não admitem composição. No entanto, cabe considerar que algumas soluções que empregam a tecnologia em favor dos processos têm sido desenvolvidas, como audiências de conciliação e mediação virtuais. É improvável que diante de um tempo que desafia a sociedade de forma sem precedentes um comando normativo seja capaz de agradar gregos e troianos. É preciso admitir, sem tabus, que qualquer opção do legislador acabará por desagradar parcela significativa da advocacia. O consenso talvez esteja muito mais propenso a ser alcançado dentro do lócus privilegiado de uma determinada relação jurídica processual. E isso pode e deve ser operado por meio do calendário processual. Cabe o alerta para que os advogados estabeleçam regra de transição para o momento em que a quarentena e a suspensão de prazos acabar, o que também depende da colaboração entre as partes. Em última análise, o calendário processual é uma saída perspicaz, factível e lícita para contornar o verdadeiro maniqueísmo instaurado no tocante aos rumos da marcha processual no país. Parece notadamente vantajoso trocar o cenário incerto acerca dos prazos por uma convenção previsível, idônea e de plena concordância de todos. *Marília Pedroso Xavier é professora da graduação e da po's-graduac¸a~o strictu sensu da Faculdade de Direito da UFPR. Doutora em Direito Civil pela USP. Mestre e graduada em Direito pela UFPR. Coordenadora de Direito Privado da Escola Superior de Advocacia do Paraná. Membro da Diretoria Paranaense do Instituto Brasileiro de Direito de Família e da Diretoria Nacional do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCONT. Advogada. Mediadora. **William Soares Pugliese é pós-doutor em Direito pela UFRGS. Mestre e doutor em Direito pela UFPR. Professor do Programa de pós-graduação do Centro Universitário Autônomo do Brasil - mestrado e doutorado (Unibrasil). Coordenador da Especialização de Direito Processual Civil da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIBDP). Advogado. __________ 1 PRADA, Pedro. Novo coronavírus pega advogada. O Estado de São Paulo. Acesso em 16 de abr. de 2020. 2 MIGALHAS. OAB emite comunicado após participante de evento testar positivo para coronavírus. Informativo Migalhas. Acesso em 16 abr. 2020. 3 Disponível aqui. Acesso em 16 de abr. de 2020. 4 OAB. Pesquisa sobre suspensão dos prazos em processos eletrônicos. Acesso em 16 abr. 2020. 5 FACHIN, Melina. Mulheres em tempo de pandemia: 5 razões que nos demandam incorporar viés de gênero na preparação e avaliação das intervenções. Jota. Acesso em 16 abr. 2020.

Texto de autoria de Carlos Eduardo Pianovski Introdução O presente artigo se propõe à reflexão sobre o papel da boa-fé e da causa concreta dos contratos como ferramentas relevantes para a compreensão dos efeitos gerados pela pandemia da COVID-19 sobre os contratos. Se a força obrigatória dos contratos pode e deve se manter hígida na maioria dos casos - sempre com prestígio ao papel criativo da autonomia privada, nas prováveis renegociações -, haverá, é certo, no grave tempo de exceção em que vivemos, espaço para, em alguns casos, à luz do ordenamento vigente, o emprego das medidas excepcionais da resolução e da revisão contratuais, bem como da força maior, ainda que transitória, a afastar a mora em alguns contratos. O tempo de crise dá azo, porém, à emergência de comportamentos oportunistas dos agentes econômicos, sejam eles credores ou devedores. O que se propõe neste texto é um exame, ainda que preliminar, do enquadramento conceitual e de algumas respostas que a ordem jurídica pode oferecer contra esses comportamentos oportunistas. Para esse escopo, algumas precisões conceituais devem ser feitas, para que se possa compreender, à luz do arcabouço normativo que constitui a expressão jurídica do fenômeno contrato, mediante quais instrumentos o direito posto rechaça tais comportamentos. Boa-fé, processo obrigacional e liberdade econômica O processo obrigacional, como descreve Couto e Silva em sua consagrada tese1, desenvolve-se de modo dinâmico, em várias fases, que parte do momento pré-contratual, passa pela celebração da avença, segue em sua fase de execução e, mesmo após o fim desta, pode gerar eficácia pós-contratual. Como efeito, como na expressão de Luiz Edson Fachin, o contrato não principia apenas com sua celebração, e, da mesma forma, "o contrato não acaba quando termina"2. Essa obrigação vista como processo é dirigida a um fim, que opera como um vetor a definir o itinerário do fenômeno contratual - e que, permitimo-nos dizer, é tese que se valida pela estreita e realista conjugação que apresenta com o contrato como operação econômica. O fim do contrato é o bom adimplemento. É necessário, pois, refletir sobre em que consiste esse "bom adimplemento" no Direito contratual contemporâneo, no qual "quem contrata não contrata só o que contrata", para empregar, novamente, a feliz expressão de Luiz Edson Fachin. O bom adimplemento importa não apenas a realização da prestação como originalmente pactuada, em uma fotografia estática, mas, também, o atendimento dos deveres laterais inerentes à boa-fé, que emergem da sua função hermenêutico-integrativa, conforme ensina Judith Martins-Costa3. Esses mesmo deveres, em interessante dialética, são o móvel que impulsiona as condutas das partes ao longo do processo obrigacional. Todavia, não é só isso. Pode-se afirmar que não há bom adimplemento quando há a frustração da causa concreta do contrato. Causa concreta, diversamente da causa abstrata, definida, entre outros, por Emilio Betti, consiste, na lição de Junqueira de Azevedo, no objetivo prático visado pelas partes quando da celebração do negócio jurídico (não se confundindo, pois, com os motivos), sendo estes, pois, um fim a que se dirige dado negócio jurídico específico4. Esse fim é imantado pelo que se pode denominar de função econômica do contrato, ou seja, quais os contributos econômicos que as partes razoavelmente podem esperar como advindos da relação negocial celebrada. A definição desse fim econômico prático que integra a causa concreta não é estranha ao exercício da liberdade econômica. É certo que a dimensão funcional dos contratos não se restringe a essa causa concreta, de caráter econômico, a ela podendo ser agregada a função social de caráter normativo (nos contratos que a têm), e a função como liberdade (que pode se realizar, inclusive, como liberdade substancial dos indivíduos5). A análise desses conceitos, porém, demanda reflexão específica, que excede o escopo do presente artigo. Poderíamos dizer, pois, em uma leitura sistemática da expressão normativa contemporânea desse fenômeno econômico espontâneo a que chamamos contrato, que é a própria liberdade econômica dos contratantes que informa o itinerário do processo obrigacional, uma vez que é ela que define essa expressão funcional que constitui a causa concreta do contrato. A liberdade econômica não define apenas o retrato estático das prestações no momento da celebração do contrato (definido no exercício da autonomia privada, como uma das expressões dessa liberdade), mas se projeta para as finalidades econômicas concretas a que se dirige o processo obrigacional. Se a liberdade econômica é o que pauta o ponto de partida do processo obrigacional (desde a fase de tratativas) e projeta os seus fins concretos, a boa-fé é o princípio que, mediante a função hermenêutico-integrativa, impulsiona as condutas das partes para esse bom adimplemento. Os deveres derivados da boa-fé, embora avolitivos, não são alheios à liberdade econômica. Ao contrário, são a ela instrumentais, na medida em que conduzem à causa concreta definida por meio do exercício dessa mesma liberdade. O papel da boa-fé não se esgota, entretanto, na função hermenêutico-integrativa. É ela, também, integrada pela função de controle do exercício abusivo de direitos. Este é um campo fértil para o exame do enquadramento jurídico das condutas oportunistas, conforme será possível constatar no curso deste artigo. Comportamento oportunista e violação da boa-fé A doutrina da Law and Economics se ocupa, desde as origens, dos comportamentos oportunistas. Wlliamson, por exemplo, qualifica o oportunismo como "busca de interesse próprio com dolo"6. No âmbito dos contratos, a definição de Fernando Araújo é exemplar, consistindo no "facto de uma das partes, ou até ambas reciprocamente, poderem fazer degenerar a prometida conduta de cooperação numa conduta de apropriação de ganhos à custa dos interesses e expectativas da contraparte"7. Sem acolher as pretensões de construção de uma nova teoria do contrato8, à luz dos pressupostos da economia, é inegável que o diálogo entre os saberes é fundamental, notadamente porque, no plano lógico, antes de ser um instituto jurídico, o contrato é uma operação econômica espontânea. Nessa senda, evidencia-se uma conjugação entre a pretensão econômica de evitar comportamento oportunistas (para evitar elevação de custos de transação) e a pretensão jurídica de respeito aos ditames da boa-fé (atendendo a valores relevantes para o Direito). O comportamento leal, em contemplação à confiança legítima pautada na causa concreta do contrato, é a antítese do comportamento oportunista. A busca pelo benefício próprio é inerente às relações econômicas, e é o móvel da própria livre iniciativa - cujo valor social intrínseco deriva de suas reconhecidas externalidade positivas. O que não é desejável, nem para a Economia, nem para o Direito, é a conduta que, em busca desse benefício próprio, sejam empregados meios desleais9. Momentos de crise, nos quais as necessidades econômicas se agravam, podem ser férteis ao incremento indesejável desses comportamentos. Mais que isso: a depender da resposta do Direito à crise - especialmente, por meio da atuação do Poder Judiciário -, pode ela se converter em incentivo a comportamentos oportunistas. Cabe, destarte, o cuidadoso manejo do instrumental técnico-normativo para coibir esses comportamentos, sendo o princípio da boa-fé, em sua adequada aplicação, um relevante meio para essa finalidade. O comportamento oportunista do devedor A força obrigatória dos contratos é a regra mesmo em momento de grave crise, de modo que uma moratória universal não encontra respaldo no ordenamento jurídico - que, reitere-se, já contém normas para as situações excepcionais. Há, é certo, o espaço para a inexigibilidade de certas obrigações, com afastamento da mora quando a impossibilidade objetiva deriva dos efeitos advindos da pandemia, com inimputabilidade à esfera do devedor, bem como para a resolução e, mesmo, para a revisão de dados contratos, à luz de hermenêutica sistemática das regras vigentes. Daí porque, em regra, não há espaço no ordenamento jurídico, mesmo no âmbito da grave crise gerada pelo COVID-19, para pretensões de afastamento da mora apenas pela dificuldade subjetiva de prestar decorrente de redução de fluxo de caixa ou, ainda menos, pelo intento de não ter que recorrer a reservas financeiras ou, mesmo, obtenção de crédito. A recente norma de emergência alemã, de 27 de março de 2020 é um exemplo candente de como iniciativas legislativas que modifiquem as "regras do jogo" quanto aos critérios de definição da mora ou de seu afastamento podem gerar, como externalidades indesejadas, comportamento oportunistas. A regra, que no parágrafo 2º do seu artigo 5º versa especificamente sobre contratos de locação, residenciais ou não, dispõe que "o proprietário não pode resolver um contrato de locação de imóveis apenas apenas pelo fato de o inquilino não pagar o aluguel no período de 1 de abril de 2020 a 30 de junho, a despeito da data de vencimento". Isso foi o bastante para que grandes empresas declarassem que suspenderiam os pagamentos dos alugueres. Foi somente após a repercussão pública, inclusive governamental, que ao menos uma delas retrocedeu10. Não apenas o legislador, porém, pode oferecer incentivos que gerem comportamentos oportunistas como indesejadas externalidades, mas, também - e, quiçá, sobretudo - a atuação jurisdicional. A ausência de critérios para suspender a mora ou seus efeitos, ou para efetuar a revisão contratual, pode não apenas estimular comportamento oportunistas no âmbito de uma incontida judicialização das relações contratuais, mas, também, inibir o atendimento do dever de negociação derivado da boa-fé, e que se desenvolve sob o pálio da racionalidade própria da autonomia privada. A certeza, ou, ao menos, a forte perspectiva de uma tutela paternalista da jurisdição, mesmo em casos nos quais não se configure impossibilidade objetiva (para fins de afastamento da mora) ou efeitos graves sobre o atendimento da causa concreta do contrato, que excedam a alocação normal dos riscos entre as partes, pode ser elemento que venha a estimular o incumprimento por parte de quem tem não apenas o dever, mas as condições econômico-financeiras para o adimplemento das obrigações. A atuação jurisdicional na concessão das tutelas de exceção deve ser pautada pela ratio de maximização da boa-fé objetiva, rechaçando pretensões marcadas pelo traço da deslealdade e do abuso do direito, que pode se expressar no desvio de finalidade dos instrumentos revisionais ou de afastamento da mora. À guisa de conclusão: O comportamento oportunista do credor e o abuso do direito Se, de um lado, é necessário rechaçar eventuais comportamentos oportunistas do devedor, não se pode olvidar que, em casos nos quais os efeitos extraordinários da pandemia efetivamente repercutem sobre o vínculo contratual, a boa-fé exige do credor comportamentos de cooperação11, que, se não levados a efeito, também se caracterizarão como comportamentos oportunistas vedados pelo ordenamento. A inviabilização do programa obrigacional, pela aniquilação da sua função econômica, pode implicar a inexigibilidade de prestações como originalmente pactuadas. Isso se deve ao fato de que essa inviabilização do programa obrigacional também se refere à sua causa concreta, haja vista que a noção de "bom adimplemento" que define o fim contratual é por esta também integrado (assim como pela função social e pela função como liberdade, que, todavia, não o são objeto deste texto). Essa frustração da causa concreta pode demandar resolução ou excepcional revisão - caráter de que pode se revestir a situação de exceção decorrente da pandemia -, desde que não imputável, por evidente, à conduta do próprio devedor ou à esfera de riscos razoáveis a ele alocados. A exceção, como se sabe, já tem previsão no sistema, e, quando se materializa, justifica o emprego do remédio previamente definido nas "regras do jogo" que balizam a própria liberdade econômica (art. 421, parágrafo único). Isso em nada conflita, cabe reforçar, com a ratio da liberdade econômica contemplada pela lei e pela Constituição (Artigos 1º, inciso IV, e 170), uma vez que a intervenção mínima é aquela que se admite, reitere-se, apenas em situação de exceção - que é como se podem qualificar muitas das repercussões da pandemia sobre os vínculos contratuais. Essa intervenção corretiva, que pode implicar revisão contratual, é congruente com a liberdade econômica que perpassa o contrato como figura dinâmica, que não se esgota no momento genésico da escolha levada a efeito por meio da autonomia privada, mas se dirige, como visto, a uma causa concreta, integrada por fins econômicos - à qual pode se agregar, conforme a natureza do contrato, uma função social. Exigir a prestação tal como pactuada, recusando-se a negociar de boa-fé e, assim, contribuir para a frustração da causa concreta, pode ser, ainda que em casos obviamente excepcionais, um comportamento oportunista do credor, violador dos deveres de cooperação inerentes à boa-fé, os quais, reitere-se, vivificam o sentido de autorresponsabilidade inerente à liberdade econômica. Se a boa-fé, em regra, sob o pálio da confiança legítima, é fundamento para a força obrigatória dos contratos (ao lado do valor jurídico da promessa), ela pode, em situações de exceção, nas quais o programa obrigacional é gravemente afetado, com ofensa à função econômica concreta do contrato, caracterizar hipótese de mitigação dessa força obrigatória. É por isso que, excepcionalmente (e em apenas aparente paradoxo), exigir uma prestação tal como originalmente pactuada pode ser uma conduta oportunista, quando se der diante da alteração superveniente de circunstâncias com efeitos imprevisíveis e extraordinários sobre o programa obrigacional e que enseje a frustração da função econômica concreta da própria obrigação, com recusa à renegociação imposta pela boa-fé. Nesses casos, a conduta do credor pode se subsumir à figura do abuso do direito, nos termos do artigo 187 do Código Civil. Embora, abstraído o abuso do direito, a revisão e a resolução possam se fazer possíveis atendidos aos critérios sistemáticos dos artigos 317, 478 e 421, parágrafo único - em conjugação com os ditames do Regime Jurídico Emergencial e Transitório -, eventual não atendimento do requisito da "extrema vantagem" para uma das partes pode ser suprido pela incidência, em face do credor, da regra que veda o abuso do direito. Trata-se de inibir o comportamento oportunista e incentivar o comportamento cooperativo, inerente aos deveres da boa-fé. Em tais situações, remarque-se, excepcionais - mas que, por certo, virão à tona no âmbito dos também excepcionais efeitos econômicos da pandemia -, o remédio revisional poderá ser aplicado, sem que isso importe em violação à liberdade econômica, e em consonância com os ditames da Ordem Econômica constitucional. *Carlos Eduardo Pianovski é professor de Direito Civil da UFPR. Doutor e mestre em Direito pela UFPR. Membro-fundador do IBDCont. Advogado. Árbitro. __________ 1 COUTO E SILVA, Clovis do. A obrigação como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2006. 2 FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil: Sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro, Renovar, 2015, p. 106. 3 MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-fé no Direito Privado. Critérios para sua aplicação. São Paulo: Saraiva, 2018. 4 AZVEDO, Antonio Junqueira. Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia. São Paulo: Saraiva, 2002. 5 PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos fundamentais do direito civil e liberdade(s). Rio de Janeiro, GZ, 2011. 6 WILLIAMSON, Oliver. 'Transaction-cost economics: the governance of contractual relations', Journal of Law and Economics, 22, 233-261. 7 ARAÚJO, Fernando. Uma análise económica dos contratos - a abordagem económica, a responsabilidade e a tutela dos interesses contratuais. Direito & Economia. TIMM, Luciano Benetti (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 115. 8 Nesse sentido, pois, válida a crítica de Paulo da Mota Pinto, em PINTO, Paulo Mota. Sobre a alegada "superação" do Direito pela análise económica: ilustrada com a análise das medidas de indenização contratual. In: NUNES, Antônio José Avelãs; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (coords.). O Direito e o Futuro: o Futuro do Direito. Coimbra: Almedina, 2008. 9 A correlação entre a inibição de comportamentos oportunistas e o inventivo de comportamento cooperativos por meio da boa-fé não é estranha aos autores da Law and Economics, como se identifica no pensamento de Luciano Timm, que afirma: "No mesmo diapasão, o reconhecimento da boa-fé no âmbito do direito comercial é um acerto uma vez que a ética e a confiança são importantes para o desenvolvimento de uma economia de mercado (eis o "capital social" de PUTNAM e a economia da desonestidade de ACKERLOF). O fato dos agentes econômicos agirem racional e auto interessadamente não significa comportamento oportunista. O oportunismo é uma das principais falhas de mercado (WILLIAMSON, 1992). A boa-fé contratual cria incentivos ao comportamento cooperativo, que enseja o chamado "excedente da barganha", o qual reflete aumento de bem-estar social". TIMM, Luciano. Precisamos de um Novo Código Comercial. In: COELHO, Fabio Ulhôa; LIMA, Tiago Asfor Rocha; NUNES, Marcelo Guedes. Reflexões sobre o Projeto de Código Comercial. São Paulo: Saraiva, 2013. 10 FRITZ, Karina. Lei alemã para amenização dos efeitos do coronavírus altera temporariamente o direito de locação. German Report. Migalhas. 31 de março de 2020. 11 Sobre o dever de cooperação, no âmbito do processo obrigacional, TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria geral dos contratos e contratos em espécie, vol 3. Rio de Janeiro: Forense, 2018. No mesmo sentido, EHRHARDT JUNIOR, Marcos. Responsabilidade civil pelo inadimplemento da boa-fé, Belo Horizonte: Fórum, 2017.

Texto de autoria de Bianca Kremer O aumento vertiginoso do número de casos de coronavírus em todo o mundo (Sars-Cov-2), levou a Organização Mundial da Saúde (OMS) a decretá-lo uma pandemia global. Esse anúncio resultou em medidas de contenção em todos os países por meio de um pacote de diretrizes, e na adoção de mecanismos emergenciais para controle da doença infecciosa covid-19. As medidas geraram consequências no fluxo de circulação de pessoas, afetando o consumo e gerando tanto a redução da atividade econômica, quanto incertezas em relação ao tempo de duração e a intensidade com que seriam adotadas1. Diversos setores da economia encontraram dificuldades em cumprir contratos em razão dos impactos das medidas de polícia administrativa (restrições de funcionamento, suspensão temporária de atividades, etc.). Empresas têm se mobilizado no sentido de adotar medidas de notificação das suas impossibilidades a fornecedores e parceiros, com fundamento no instituto da força maior. Afinal, pessoas físicas ou jurídicas poderão descontinuar contratos já firmados com base em força maior? Como interpretar esse instituto na circunstância das imposições estatais às iniciativas privadas para contenção ao covid-19? O instituto da força maior é apresentado no código civil, no capítulo destinado ao inadimplemento das obrigações. É estabelecido no art. 393 que o devedor não responde por prejuízos resultantes de caso fortuito e força maior, se não houver por eles se responsabilizado expressamente. Além disso, aduz que força maior e caso fortuito são verificados a partir da impossibilidade de evitar ou impedir os efeitos de um fato necessário. Em termos gerais, a força maior representa uma excludente de responsabilidade contratual, e sua arguição afasta a configuração de inadimplemento. Tanto a força maior quanto o caso fortuito excluem o nexo causal, que figura entre um dos quatro pressupostos da responsabilidade contratual2. A prova de sua incidência incumbe ao devedor, de modo que são duas as potenciais consequências: (i) a primeira é a resolução3 do contrato, gerando a isenção de responsabilidade pelo devedor; (ii) a segunda é o retardamento do cumprimento da obrigação. Para que qualquer uma delas seja plausível, é fundamental que o evento em questão seja imprevisível ou irresistível. O "fato do príncipe" é uma modalidade de força maior que decorre de imposição estatal imprevista e irresistível, que onera substancialmente o funcionamento de um empreendimento ou a execução de um contrato4. Quando o Estado impõe uma conduta que causa um dano, positiva ou negativa, o STJ entende que ocorrem dois fenômenos: (i) a viabilidade de responsabilização do Estado pelo evento danoso; (ii) o rompimento do liame necessário entre o evento danoso e a conduta dos particulares, de modo a configurar em disputas privadas a nítida hipótese de força maior5. Com o "fato do príncipe", o cumprimento da obrigação fica impedido em razão de um fato não controlável pelo agente, portanto imprevisível e irresistível, o que exclui também sua responsabilidade por tornar o cumprimento da prestação impossível. O surto do coronavírus permitiria às partes do contrato adiar o seu desempenho, não o executar, ou renegociar os seus termos com base no instituto da força maior? A princípio, sim. Mas é recomendável atenção para que simples dificuldades não sejam utilizadas com o argumento de impossibilidade para fins de extinção da obrigação ou inexigibilidade de seu cumprimento. O fechamento obrigatório de divisas estaduais, instituições de ensino públicas e privadas e do comércio, à exceção de serviços essenciais, são fatos relevantes para configurá-lo. Mas é primordial, para tanto, aferir a impossibilidade do cumprimento de uma obrigação nos contratos em virtude da pandemia. Para Sergio Cavalieri Filho, a impossibilidade tem conteúdo jurídico indeterminado, e deve ser precisada pelo intérprete no momento da aplicação da norma "com base nas regras de experiência, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece"6, e sustenta que a noção de impossibilidade merece flexibilização para abranger tanto a impossibilidade absoluta quanto a relativa, pois em diversos contratos a possibilidade material de cumprimento de uma prestação principal pode subsistir. Alguns autores têm se posicionado no sentido de que contratos que perderam sua utilidade antes do vencimento, ou cujo objeto se tornou impossível, têm na pandemia do coronavírus substrato para quebra antecipada não culposa de um contrato7. Carlos Elias de Oliveira designa nessas situações o teste da vontade presumível em que, se determinada situação fosse previsível, as partes gostariam de uma cláusula envolvendo tal hipótese em seu contrato. Considerando que não é possível supor todos os potenciais incidentes que trariam prejuízo a um contrato, nem inserir todas as excepcionalidades de maneira explícita na forma de cláusulas, a regra da vontade presumível permite que situações absolutamente imprevisíveis sejam passíveis de solução à luz da razoabilidade. O Art. 393 do código civil expressa que, não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre em mora. Para Cavalieri Filho, apenas caracterizam impossibilidade casos que, embora não configurem impossibilidade absoluta, produzem para o devedor dificuldade que equivale ao impossível. Ao contrair uma obrigação por meio de uma diligência, ao devedor se impõe a obrigação de suportar mais ônus do que o esperado em algumas situações pontuais, pois a lei o obriga a certo grau de diligência e previdência, sem lhe impor onerosidade excessiva para cumpri-la a todo e qualquer custo. Há certa dificuldade em determinar os limites entre suportar um ônus adicional e adquirir prejuízos extravagantes. Essa questão, por ser matéria de fato e não de direito, fica sujeita ao arbítrio judicial8. Um acontecimento extraordinário ou imprevisível só faz sentido juridicamente dentro da aferição específica de onerosidade excessiva para o cumprimento de um contrato9. Acontecimentos não podem ser classificados de forma teórica e genérica como "força maior" para, a partir da pandemia do coronavírus e seus efeitos, todos os contratos a ele relativos serem extintos ou revistos. Antes de tudo, é necessário verificar cada contrato individualmente e o que ocorreu em cada relação contratual para, então, se buscar a causa do inadimplemento. Nessa linha, Anderson Schreiber entende que existe um erro metodológico grave em qualificar acontecimentos em teoria na esfera contratual. Somente à luz da impossibilidade da prestação específica de um contrato é que será tecnicamente plausível cogitar a hipótese de caso fortuito ou força maior para liberação do devedor10. Para Nelson Rosenvald, qualquer pessoa que não possa cumprir suas obrigações contratuais por razões extraordinárias como guerras, revoluções, explosões, greves, bloqueios de portos, ações do governo ou desastres naturais pode declarar força maior11. Ao se posicionar sobre a emissão dos chamados "FM Certificates" pela China como medida de aplicação contratual do instituto da força maior12, Rosenvald sustenta que, a despeito das diferenças entre a cultura e o sistema jurídico chinês e brasileiro, o referido selo estatal é demasiado genérico para eximir o contratante de cumprir o que fora pactuado. Além disso, não é suficiente para encobrir eventual pedido de indenização pela contraparte. Para a elaboração de uma cláusula de força maior específica, tudo dependerá do conteúdo da gestão de riscos levada a efeito de forma prévia pelas partes. A partir dos posicionamentos da doutrina e da jurisprudência, afinal, o surto do coronavírus pode ou não ser enquadrado como acontecimento imprevisível ou extraordinário para justificar medidas terminativas ou revisionais em contratos? A despeito de o direito contratual contemporâneo ser lido, aplicado e interpretado à luz das normas e princípios constitucionais, o contrato permanece vocacionado ao cumprimento para o credor em um primeiro momento. O princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) preconiza que o que as partes estipularem na avença tem força de lei, o que constrange os contratantes ao cumprimento do conteúdo completo do negócio jurídico13. À luz dos princípios constitucionais, o pacta sunt servanda não é apenas relativizado pelos princípios da função social do contrato e das boa-fé objetiva. Ele também adquire força coercitiva com base nos mesmos princípios, à luz de cada caso concreto. E isso não pode deixar de ser observado, sob pena de violação à segurança jurídica e esvaziamento da própria função social do contrato, que tem dupla eficácia: interna (entre as partes) e externa (para além das partes). Analisar a incidência de força maior em cada modalidade contratual, individualmente, coíbe as intituladas cláusulas antissociais ou abusivas, as quais enunciam ilicitude, excesso contratual e desrespeito à finalidade social14. Mesmo nos casos concretos em que houver impossibilidade ou excessiva onerosidade, não será necessariamente a pandemia per si o evento que afetará o contrato e ocasionará o inadimplemento. Existe uma diferença entre o impacto nos contratos gerados pelos efeitos da pandemia, e os impactos nos contratos gerados por restrições adotadas pela Administração Pública como resposta para contenção à pandemia. O que se deve estar no epicentro da discussão é o impacto econômico direto sobre as prestações do contrato especificamente, e o seu fato causador. Apenas a partir daí será possível vislumbrar o fundamento jurídico que possibilite medidas terminativas ou revisionais em um contrato. O princípio da função social do contrato abrange a preservação das relações sociais e seus efeitos econômicos (eficácia externa), e isso não deve ser desconsiderado. A perspectiva metodológica civil-constitucional tem eficácia direta nas relações interprivadas e também disciplina conteúdo exclusivamente patrimonial. No entanto, sua aplicação não se traduz em soluções abstratas para o descumprimento de contratos no modo Deus ex machina, ainda que em cenários de crise. Antes de qualquer pleito revisional, é importante não subestimar a atenção à probidade e boa-fé trazidas pelo Art. 422 do Código, ainda mais considerando o funcionamento restrito do Poder Judiciário no momento atual para atender situações emergenciais. O Direito Civil preserva suas fundações na cooperação mútua e dever de lealdade negocial, independente das circunstâncias fáticas. Isso deve não deve ser esquecido quando em pauta eventual continuidade, ou não, de determinados contratos ou cláusulas contratuais, ainda que motivadas por uma pandemia global. Portanto, contratos que não detém cláusula resolutiva expressa nesse sentido, e não operem de pleno direito, deverão ser analisados individualmente e dependem de interpelação judicial para terem seus argumentos de nulidade/ anulabilidade parcial ou total admitidos. O afastamento de eventuais perdas e danos e demais incidências moratórias dependerá da análise de cada caso concreto. Caso sejam plausíveis as impossibilidades de cumprimento das prestações, ou a excessiva onerosidade, devem ser averiguados com cautela os vínculos diretos entre o fato causador e o inadimplemento. Isto porque, a depender dos desdobramentos, serão produzidos efeitos diferentes na cadeia de responsabilidade civil por parte dos agentes envolvidos. *Bianca Kremer é advogada, professora e pesquisadora. Doutoranda em Direito pela PUC-Rio. Mestre em Direito Constitucional pela UFF. Bacharel em Direito pela UFRJ. Professora no Departamento de Direito Privado da UFF. Coordenadora acadêmica no Instituto Dannemann Siemsen (IDS). Referências bibliográficas AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I e II. ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações. 4 ed. São Paulo: Saraiva. BRASIL. Lei n. 10.406, 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 13 Ed. São Paulo? Atlas, 2019, p. 389. FABRO, Roni Edson. RECKZIEGEL, Janaína. Autonomia da vontade e autonomia privada no direito brasileiro. UILS Autumn. v.3. n. 1. 2014. MIRAGEM, Bruno. Nota relativa à pandemia de coronavírus e suas repercussões sobre os contratos e a responsabilidade civil. Revista dos Tribunais Online, V. 1015.2020, Mai 2020, DTR/2020/3972. MORAES, Maria Celina Bodin de. A constitucionalização do direito civil. Revista Brasileira de Direito Comparado, 1999. OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. O coronavírus, a quebra antecipada não culposa de contratos e a revisão contratual: o teste da vontade presumível. Migalhas. 16 mar 20. Disponível em: www.migalhas.com.br/arquivos/2020/3/3904C2C4DAEF07_Coronaequebraantecipadadocontr.pdf PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de direito civil: volume 3: contratos. Rev. e atual. Caitlin Mulholland. 23ª Ed, Rio de Janeiro: Forense, 2019. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Rio de Janeiro. Ed. Renovar, 1997. ROSENVALD, Nelson. Os impactos do coronavírus na responsabilidade contratual e aquiliana. Blog Nelson Rosenvald. 06 mar 20. Disponível em: < https://www.nelsonrosenvald.info/single-post/2020/03/06/OS-IMPACTOS-DO-CORONAVIRUS-NA-RESPONSABILIDADE-CONTRATUAL-E-AQUILIANA>. SCHREIBER, Anderson et al. Devagar com o andor: coronavírus e contratos - importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar qualquer medida terminativa ou revisional. Migalhas. 23 mar 20. Disponível em: < https://m.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/322357/devagar-com-o-andor-coronavirus-e-contratos-importancia-da-boa-fe-e-do-dever-de-renegociar-antes-de-cogitar-de-qualquer-medida-terminativa-ou-revisional>. SCHREIBER, Anderson., Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar, São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 202 e ss. STJ, REsp 1.073.595/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.03.2011 - Informativo n. 467 do STJ. REsp 1280218-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio Bellize, 3ª T., j. 21-6-2016, DJe 12-8-2016. TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil: volume único. 8ª ed. Rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito à pessoa humana. In:______. Temas de Direito Civil. Tomo II. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. __________ 1 MIRAGEM, Bruno. Nota relativa à pandemia de coronavírus e suas repercussões sobre os contratos e a responsabilidade civil. Revista dos Tribunais Online, V. 1015.2020, Mai 2020, DTR/2020/3972. 2 Dentre os pressupostos da responsabilidade contratual constam: (i) a existência de um contrato válido; (ii) a inexecução do contrato; (iii) o dano; e (iv) o nexo causal. Cf. AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, v. I e II. 3 A expectativa das partes quando da celebração de um contrato é que ele produza efeitos desde a sua celebração até sua extinção natural, quando o contrato se perfaz por meio do cumprimento do pactuado. Caso uma das partes descumpra sua obrigação nos termos do contrato é configurado seu inadimplemento, de modo que o devedor estará em mora para com o credor e poderá responder por eventuais perdas e danos. O código civil prevê três hipóteses de desfazimento do contrato sem o cumprimento do pactuado: (i) resolução: dissolução do contrato por inadimplemento. Nessa hipótese, se houver uma cláusula resolutiva no contrato, a parte lesada pelo inadimplemento (o credor) pode pedir a resolução do contrato sem necessidade de interpelação judicial, sem prejuízo de indenização por perdas e danos. (ii) rescisão: invalidação do contrato por nulidade ou anulabilidade. Não basta dizer que uma cláusula é inválida, é importante saber se essa invalidade tornaria nulo o contrato todo, ou apenas a cláusula (nulidade absoluta), ou se essa invalidade os tornaria anuláveis (nulidade relativa). (iii) resilição: simples desfazimento do contrato por manifestação de vontade da parte: um direito potestativo. A resilição se dá por meio de um ato jurídico denominado denúncia. Pode ser bilateral ou unilateral, sempre com efeitos ex nunc, i.e., seus efeitos não retroagem e valem a partir da data da tomada de decisão. Enquanto a resolução bilateral (distrato) deve obedecer às mesmas formalidades impostas pela lei à celebração do contrato, a resilição unilateral só é permitida quando autorizada por lei e mediante prévia comunicação da parte (ex personae). 4 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 13 Ed. São Paulo? Atlas, 2019, p. 389. 5 REsp 1280218-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio Bellize, 3ª T., j. 21-6-2016, DJe 12-8-2016. 6 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op cit. p. 390. 7 OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. O coronavírus, a quebra antecipada não culposa de contratos e a revisão contratual: o teste da vontade presumível. Migalhas. 16 mar 20. Acesso em 20 mar 20. 8 ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações. 4 ed. São Paulo: Saraiva, p. 313. 9 SCHREIBER, Anderson., Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar, São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 202 e ss. 10 SCHREIBER, Anderson et al. Devagar com o andor: coronavírus e contratos - importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar qualquer medida terminativa ou revisional. Migalhas. 23 mar 20. Acesso em 23 mar. 20. 11 ROSENVALD, Nelson. Os impactos do coronavírus na responsabilidade contratual e aquiliana. Blog Nelson Rosenvald. 06 mar 20. Acesso em 20 mar 20. 12 Diversas empresas passaram a declarar força maior em resposta às dificuldades enfrentadas pelo novo vírus. Em uma tentativa de blindar empresas perante pretensões de inadimplemento, o governo chinês passou a emitir os chamados "FM Certificates". 13 TARTUCE, Flavio. Op. cit. p. 666. 14 STJ, REsp 1.073.595/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.03.2011 - Informativo n. 467 do STJ.

Texto de autoria de Marcos Ehrhardt Jr. O cenário nos tradicionais pontos de venda de unidades imobiliárias em nosso país encontra-se bem diferente do que a rotina de semanas anteriores: estandes de venda vazios, imobiliárias fechadas, canteiros de obras desmobilizados... Em algumas regiões do país, não é exagero destacar que novas contratações envolvendo imóveis ficaram praticamente paralisadas. Não é difícil imaginar as dificuldades que os profissionais do setor enfrentam, desde aqueles que atuam na construção civil, passando pelos corretores de imóveis e advogados especializados, até os empreendedores e empresários do setor. Contudo, esse não é um quadro exclusivo do setor imobiliário. Ingressamos num período de distanciamento social e não sabemos exatamente que mudanças serão transitórias e quais delas apresentarão tintas de definitividade quando as medidas sociais de contenção à epidemia sanitária forem flexibilizadas. Não é fácil a tarefa de analisar as consequências de um evento de grande impacto social enquanto estamos vivenciando a própria situação a ser examinada. Falta-nos o distanciamento necessário quando novas informações, projetos de lei e medidas provisórias surgem a todo o momento. Importante ressaltar que não temos um único problema, mas sim uma origem comum (pandemia) para questões e litígios de várias ordens e graus de complexidade. Inviável apegar-se à falsa esperança de que é possível encontrar uma única saída, vale dizer, uma solução padrão para todos os desafios que estamos a encarar. Como já tive oportunidade de consignar em texto anterior, são inúmeras as situações em que obrigações contratuais se tornaram inúteis ao credor, ou hipóteses em que o cumprimento da avença se tornou impossível ou extremamente oneroso. Diante da escolha entre revisar, resilir ou resolver, resta aos operadores jurídicos lidar com esses problemas utilizando as ferramentas disponíveis em nosso ordenamento1. De início, há que se estabelecer uma premissa essencial: não se pode adotar a mesma perspectiva para contratos paritários e contratos massificados de consumo. Para os fins deste artigo, por exemplo, não há como considerar idêntica a situação de quem adquiriu imóvel na planta, com o caso de quem subcontratou parte da construção ou delegou a terceiros a execução do projeto hidráulico ou de segurança, com o incorporador de determinado empreendimento. Contratos de parceria e/ou constituição de sociedades de propósito específico entre empresas de engenharia devem ser disciplinados à luz do que dispõe o Código Civil e a legislação específica, sem amparo, em princípio, nas disposições do CDC, pois se presume a liberdade das partes, em condições de igualdade negocial, no momento da contratação. De qualquer modo, para a proteção dos interesses do adquirente, do parceiro ou do incorporador, o caminho para a construção de soluções negociais passa pela análise do caso concreto, sendo indispensável a verificação do que ocorreu em cada relação contratual visando à constatação da causa (ou das causas) de tal ocorrência. Vale dizer, a pandemia do coronavírus não atingiu todos os contratos de modo uniforme, e não se pode confundir a excepcionalidade da situação com os efeitos concretos em cada relação negocial2. O novo cenário introduzido pela ocorrência da pandemia e pelas medidas de combate à Covid-19 estabelecidas pelo Poder Público surge meses após a aprovação da Lei nº 13.874, de 20 de setembro de 2019, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Aqui ocorre uma guinada de 180 graus no percurso que estávamos trilhando: partimos de uma lei liberal, não intervencionista, que reafirma a autonomia privada e a força obrigatória dos contratos, para um clamor geral por medidas intervencionistas destinadas a nos "salvar" da crise e do consequente agravamento da recessão que já estávamos enfrentando. Este texto está sendo redigido durante a votação do Projeto de Lei do Senado de nº 1.179/2020, de autoria do senador Antonio Anastasia e relatado pela senadora Simone Tebet, que tem por objetivo criar em nosso país um regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do Coronavírus (Covid-19). É possível destacar alguns aspectos desta proposta que são relevantes para os contratos imobiliários: a) Existe um termo inicial para adoção do RJET, considerando-se o dia 20 de março de 2020, data da publicação do Decreto Legislativo nº 6, como termo inicial dos eventos derivados da pandemia do coronavírus (Covid-19); b) A proposta do RJET estabelece um regime transitório. Por essa razão, a suspensão da aplicação de normas nele previstas não implica sua revogação ou alteração; c) Os prazos prescricionais consideram-se impedidos ou suspensos, conforme o caso, a partir da vigência do RJET até 30 de outubro de 2020. Apesar das graves consequências da pandemia, enquanto não aprovado o projeto, inexiste fundamento legal para impedir ou suspender a atual fluência dos prazos prescricionais3; d) A proposta do RJET estabelece o dia 30 de outubro de 2020 como termo resolutivo para a situação emergencial que vivenciamos e determina que as normas de proteção ao consumidor não se aplicam às relações contratuais subordinadas ao Código Civil, incluindo aquelas estabelecidas exclusivamente entre empresas ou empresários. Se ainda estamos a aguardar a conclusão do processo legislativo e a sanção presidencial como efetiva possibilidade de alterações no texto e ocorrência de vetos à proposta aprovada pelo Senado, não podemos perder de vista que a Lei nº 13.874/19 introduziu importante alteração no art. 421 do Código Civil, que passou a conter um parágrafo único com a seguinte redação: "nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual". Sobre este ponto, já tive oportunidade de anotar que A exigência de intervenção mínima do Estado e de se considerar a excepcionalidade da pretensão de revisão contratual deve ser aplicada aos contratos civis e empresariais, que por força do disposto no art. 421-A "presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção". Diante desse quadro, a "alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada", sendo a revisão medida "excepcional e limitada". A leitura dos dispositivos citados acima permite extrair a conclusão da impossibilidade de soluções genéricas, apontando para a revisão contratual de modo indistinto e uniforme a diversas espécies contratuais sem análise das peculiaridades do caso concreto, o que demandará bastante do Poder Judiciário nos próximos meses4. Deve-se, portanto, no cenário dos contratos regidos pelo CC/02, partir da premissa da conservação dos negócios jurídicos e considerar a revisão contratual de modo excepcional, cuja necessidade deve ser demonstrada pela parte prejudicada no caso concreto5. Nesse diapasão, há quem enquadre a pandemia do coronavírus como uma questão de força maior, portanto, um evento natural, e, como tal, "externo, inevitável e alheio às ações de uma das partes", que tem por consequência eliminar ou limitar a responsabilidade por danos ou outras perdas resultantes de tais eventos. Importante destacar que existem pretensões diversas ao se avaliar os efeitos da pandemia: ou se está buscando preservar o vínculo negocial, ressaltando-se a necessidade de revisão em face da alteração das circunstâncias, mormente a base objetiva no negócio, vale dizer, o seu equilíbrio econômico, ou se está procurando circunstância exonerativa do dever de indenizar pelo inadimplemento contratual. Contudo, a mera alegação de força maior não é suficiente para a eficácia exoneratória pretendida. Como esclarece Nelson Rosenvald: (...) a parte afetada terá de demonstrar que o evento de força maior escapa ao seu controle, tenha impedido, dificultado ou atrasado a execução do contrato, apesar de o contratante ter seguido todos os reasonable steps para evitar ou mitigar as consequências do evento, o Duty to mitigate the loss. Um contratante não será eximido de sua própria negligência6. Conforme já anotei anteriormente7, a gravidade da situação não permite tolerar comportamentos oportunistas de quem buscará eximir-se de obrigações negociais válidas e eficazes sem demonstração de que a pandemia da covid-19 alterou a performance contratual. O ônus de demonstrar tal situação compete à parte que alega e não pode ser presumido sem que se ignorem as circunstâncias do caso concreto. Para o julgador que deverá decidir pela intervenção ou não na avença negocial, é importante levar em consideração se a pandemia da covid-19 foi a causa exclusiva do inadimplemento contratual. Para tanto, poderá investigar se outros contratos congêneres também deixaram de ser cumpridos no mesmo período. Assume relevância, no momento de surgimento da pandemia, a análise do comportamento posterior de ambos os contratantes, para se perquirir se medidas necessárias e indispensáveis à mitigação dos danos ao objeto contratual foram adotadas. Imaginando um cenário diferente, de contratação anterior ao início da pandemia do coronavírus, tendo por objeto a aquisição de imóvel na planta, mediante promessa de compra e venda de unidade imobiliária futura, típica relação de consumo, celebrada entre o fornecedor-incorporador e o consumidor-adquirente da unidade, pessoa natural, em busca de sua casa própria, deve-se inicialmente analisar se existe no contrato celebrado entre as partes, cláusula que defina alocação de riscos em circunstâncias de eventos de força maior. Diferentemente do que ocorre em outros setores, no âmbito dos contratos imobiliários, especialmente aqueles destinados à aquisição de unidades para moradia, que costumam ter longa duração, a existência desta cláusula é bem corriqueira. Refiro-me as denominadas "cláusulas de tolerância". Inicialmente introduzidas negocialmente nos instrumentos contratuais, as cláusulas de tolerância, que estabelecem a prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias, passaram a ser admitidas no Judiciário8, até serem consagradas no texto da Lei nº 13.786, de 27 de dezembro de 20189. Seria a pandemia do coronavírus circunstância que pudesse ser enquadrada nas hipóteses de incidência da cláusula de tolerância? A resposta é afirmativa, pela impossibilidade de cumprimento do cronograma de diversos empreendimentos, quer seja por conta de fato do príncipe (v. g.: proibições estatais de funcionamento dos canteiros de obra para garantia do distanciamento social, limitações ao transporte de funcionários, dificuldades do recebimento de insumos oriundos de outras localidades, entre outros), quer seja pela interrupção abrupta e não prevista no fluxo financeiro para o empreendimento. Como não existe um modelo previsto em lei para tal cláusula, prevalece aqui a liberdade das partes na sua contratação. Qual o suporte fático para a incidência dos efeitos pretendidos por esta cláusula? Só a análise do caso concreto, vale dizer, da verificação da disposição contratual específica permitirá responder a tal indagação. Mas uma premissa pode ser desde logo estabelecida: essa cláusula não pode subordinar totalmente a data de entrega ao interesse único do fornecedor sem algum tipo de explicação e/ou justificativa aferível objetivamente pelo consumidor. Se considerarmos, por exemplo, o que ocorre no âmbito dos contratos imobiliários em nosso país, não é raro que a alegação de "evento de força maior" seja mencionada pela primeira vez numa contestação de uma ação que busca a resolução contratual e indenização por perdas e danos. Quem procede dessa forma costuma atribuir uma extensão e intensidade à alegação de evento de força maior como se este funcionasse feito um verdadeiro cheque em branco, vale dizer, uma licença plena e irrestrita, para justificar qualquer forma de inadimplemento. É preciso que o Judiciário esteja vigilante para reprimir tal tipo de abuso, pois meras dificuldades e inconvenientes integram o risco da atividade e não são suficientes para gerar esse tipo de eficácia10. Já tive oportunidade de sustentar que o prazo inicial de entrega da unidade comercializada costuma ser fixado unilateralmente pelo construtor, sendo, infelizmente, comum se constatar a abusiva prática de fixar o prazo de entrega já contando com o período de tolerância, como se ele fosse aplicável como regra geral, algo corriqueiro que pudesse ser empregado sem algum tipo de justificativa11. O período de tolerância precisa ser analisado de modo excepcional, com interpretação restritiva, sendo inapropriado entender que poderia ser aplicado automaticamente, pelo período integral de 180 dias, sem algum tipo de dosimetria e a apreciação das circunstâncias que motivaram o atraso inicial. Há que se exigir do construtor e/ou incorporador a demonstração da ocorrência de circunstâncias imprevisíveis que justifiquem a eficácia da cláusula de tolerância, sendo dele o ônus de comprovar a ocorrência dos fatos que, por disposição expressa do art. 6º do CDC, devem ser informados aos adquirentes tão logo ocorram, com o envio de novo cronograma de entrega, como forma de mitigar os danos a eles infligidos. E mais: deve-se interpretar pela impossibilidade de utilização dessa cláusula como "mera faculdade" do fornecedor12. Teremos situações em que os efeitos concretos da pandemia da covid-19 interferirão no cronograma das obras dos empreendimentos em construção, mas em que o período previsto na cláusula de tolerância será mais do que suficiente e adequado à conclusão da relação negocial nos moldes do que foi pactuado. Destaque-se, por oportuno, o art. 6º do já referido PL 1.179/2020, que propõe que as consequências decorrentes da pandemia da covid-19 nas execuções dos contratos, incluídas as previstas no art. 393 do Código Civil (prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior), não terão efeitos jurídicos retroativos. Além disso, a proposição legislativa preconiza que não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou a substituição do padrão monetário. Identificar a origem do impedimento fático à conclusão do contrato (se anterior ou posterior ao dia 20 de março de 2020, por exemplo) e o momento de superação deste impedimento será tarefa essencial para análise do programa contratual13. Neste sentido, Carlos Eduardo Pianovski adverte: Não é possível, pois, ceder à tentação de afirmar que a crise - mesmo com a indisfarçável gravidade como a, hoje, gerada pelo COVID-19 - terá repercussões sobre a eficácia de todos os contratos. Tampouco se pode afirmar que, sobre os contratos que demandam os remédios que mitigam sua força obrigatória, os instrumentos serão os mesmos, ou terão a mesma extensão eficacial14. Outras situações demandarão a provável intervenção do Poder Judiciário, com a alegação formulada pelo fornecedor de que apesar da existência do período de prorrogação excepcional previsto contratualmente, este não seria suficiente para assegurar o cumprimento do negócio nas bases pactuadas pelas partes. A solução da controvérsia passa pela observância do dever de informar, dada a exigência de transparência e cooperação, que encontra fundamento no dever geral de boa-fé objetiva, previsto no art. 422, aplicável às relações de consumo numa interpretação prospectiva que priorize o diálogo das fontes15. Fazer uma análise objetiva ajudará bastante nessa tarefa, o que pode ser demonstrado com algumas indagações essenciais: a) Será que foi adotado pelo contratante algum plano de contingência? b) Seria efetivamente e/ou economicamente possível a adoção de alguma medida de tal natureza? c) A outra parte foi ao menos notificada das dificuldades e das medidas adotadas? d) Tais medidas foram adotadas em tempo hábil? e) Qual o impacto da intervenção do Poder Público na liberdade de agir dos figurantes do negócio? Como já tive oportunidade de destacar noutro momento: Compete a quem alega a excludente demonstrar: (a) que estava em dia com suas obrigações no momento da ocorrência da situação excepcional; (b) explicar como ocorreu o impacto no contrato; (c) qual o período de atraso provocado; (d) quanto tempo será necessário para retomar o cronograma; (e) os custos necessários à concretização das medidas de mitigação, desde que, como medida inicial e indispensável, tenha comunicado ao outro contratante a mudança das circunstâncias assim que possível16. A disciplina legal do Código de Defesa do Consumidor, se considerada isoladamente, parece insuficiente para lidar com todas as possibilidades de questões atinentes à pandemia da Covid-19, sendo importante não confundir as hipóteses de recusa ao cumprimento da oferta, descritas no art. 3517, com a impossibilidade superveniente do objeto, desde que adequadamente demonstrada no caso concreto. Analisando o outro polo da relação negocial, especificamente no que concerne à imputabilidade do incumprimento e à descaracterização da mora, vale dizer, a situação dos adquirentes de unidades imobiliárias que se obrigaram ao pagamento em contratos de longa duração, é possível, guardadas as particularidades das relações de consumo, aplicar raciocínio formulado pelo já citado Carlos Eduardo Pianovski: Uma questão imediata que vem à tona diante do cenário de pandemia é o cumprimento pontual das obrigações em curso. Apesar da repercussão generalizada dos efeitos da COVID-19 sobre a vida das pessoas, não é possível afirmar, genericamente, que a exigibilidade das prestações contratuais está suspensa, com a cessação dos efeitos da mora. Examinar mora é avaliar imputabilidade objetiva. Há obrigações que permanecem exigíveis, diante da ausência de repercussão efetiva de força maior ou fato do príncipe que afaste a possibilidade razoável de cumprimento tempestivo. A impossibilidade de adimplemento é aferível não pelo fato externo em si, mas pela repercussão deste na esfera jurídica do devedor, sempre forte nos baldrames de alocação de riscos definidos pelo contrato. Nessa linha, pode-se concluir que, ao menos neste momento, boa parte das obrigações pecuniárias se enquadra nesse âmbito em que a exigibilidade se mantém, sempre a depender, obviamente, da aferição concreta sobre a esfera jurídica do devedor, com especial atenção, nos contratos empresariais, nas repercussões objetivas ensejadas pela pandemia em sua atividade econômica18. Dito de outro modo: se não é possível presumir que os efeitos da pandemia da Covid-19 interferiram no cronograma das obras, sendo necessário fazer uso do período integral estabelecido como "prazo de tolerância", sem demonstração das peculiaridades do caso concreto, tampouco é possível presumir, de modo absoluto, a impossibilidade da manutenção do pagamento das prestações contratuais acordadas entre as partes, que igualmente exige do devedor a comprovação de um "impedimento transitório de fato", alheio à sua vontade, conforme entendimento de Cláudia Lima Marques, Káren Bertoncello e Clarissa Costa de Lima: (...) considerada a pandemia de covid-19 como "impedimento transitório de fato" para a configuração da mora, por força maior, parece impositiva a verificação da qualidade de exceção dilatória desempenhada pelo inadimplemento decorrente da pandemia, porquanto assegurada a existência da obrigação para cumprimento futuro, mas sem a incidência dos encargos da mora. Em outras palavras, a pandemia e o estado de emergência, que isolam pessoas doentes, idosos e consumidores em geral, é uma força maior que impede a mora. Como ensina Cristiano Zanetti, a mora é uma espécie de inadimplemento parcial, no modo e no tempo devido. Consideramos, porém, que a força maior impede que a mudança no "tempo e no modo devido" seja considerada injusta ou mesmo seja definida como mora. (...) A força maior não significa o fim da obrigação de remuneração, mas somente sua dilação, razoável até o final da crise e restabelecimento da normalidade, e deve ser considerada para todos os consumidores, o caso da pandemia covid-19. (...) Logo, o advento da exceção dilatória (Pandemia do Coronavírus), afastando a mora do devedor, indica que a solução equilibrada à proteção do consumidor vulnerável seja o reconhecimento do "dever geral de renegociação nos contratos de longa duração", pela doutrina europeia atual, sedimentado nos deveres de cooperação, da boa-fé e na antiga exceção de ruína19. As técnicas de hermenêutica contratual passam a ocupar posição fundamental, sobretudo diante da nova redação do art. 113 do Código Civil, introduzida pela já citada lei 13.874/19. Merece destaque o teor do inciso V do referido dispositivo, a preconizar que a interpretação deve corresponder "a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração". Diante de um quadro no qual o ritmo das decisões judiciais costuma estar em descompasso com os interesses e as necessidades dos figurantes do contrato, alternativas para a composição extrajudicial de tais conflitos devem ser priorizadas em prol da conservação dos negócios jurídicos20, o que configura um momento importante para o emprego de técnicas de mediação inspiradas pelo dever geral de boa-fé objetiva, com o intuito de renegociação das bases contratuais para se alcançar o melhor adimplemento possível para todos os figurantes da relação negocial21. *Marcos Ehrhardt Jr. é advogado. Doutor em Direito pela UFPE. Professor de Direito Civil da UFAL e do Centro Universitário CESMAC. Editor da Revista Fórum de Direito Civil (RFDC). Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCIVIL). Presidente da Comissão de Enunciados do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Associado do Instituto Brasileiro de Estudos em Responsabilidade Civil (IBERC) e Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCont. __________ 1 Cf. EHRHARDT JR., Marcos. Primeiras impressões sobre os impactos do distanciamento social nas relações privadas em face da pandemia do COVID-19, disponível. Acesso em 7 abr. 2020. 2 Sobre o tema, ver recente artigo de Anderson Schreiber, denominado "Devagar com o andor: coronavírus e contratos ? Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisional", publicado na Coluna Migalhas Contratuais, sob a curadoria do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). 3 Importante anotar que mesmo se o texto atual do projeto para o RJTE seja aprovado sem alterações e se torne lei, sua disciplina para a suspensão e ou impedimento de prazos prescricionais somente será aplicada na inexistência de hipóteses específicas de impedimento, suspensão e interrupção dos prazos prescricionais previstas no ordenamento jurídico nacional, sendo, neste aspecto, norma subsidiária. Além disso, a suspensão e/ou impedimento aqui analisados, nos termos da proposta para o RJTE também se aplicam às hipóteses de decadência. 4 Cf. EHRHARDT JR., Marcos. Primeiras impressões sobre os impactos do distanciamento social nas relações privadas em face da pandemia do COVID-19. Acesso em: 7 abr. 2020. 5 Sobre esse ponto, tratando especificamente de contratos de locação em shopping centers, Aline de Miranda Valverde Terra assevera: "(...) Nada impede, todavia, que, no exercício legítimo da autonomia privada, as partes tenham gerido referido risco contratualmente, alocando-o a uma delas". Nesse caso, como já se observou em outra sede, "atribui-se ao contratante a responsabilidade pelas consequências deflagradas pelo implemento de determinado fato superveniente previsível, cuja ocorrência, no momento da contratação, era incerta (rectius, risco). A verificação do risco repercutirá, assim, na esfera jurídica dos contratantes, desencadeando as responsabilidades definidas no contrato, com impacto na relação contratual e na economia das partes". Significa dizer que, caso o contrato tenha, expressa e especificamente, imputado ao locatário, por exemplo, os riscos decorrentes de pandemia seguida de suspensão das atividades por fato do príncipe, nada lhe restará senão assumir as consequências econômicas negativas do evento e continuar a adimplir sua prestação consoante contratualmente ajustado, vale dizer, pagar o aluguel nos termos pactuados. Na hipótese, todavia, de as partes não haverem procedido à alocação positiva do risco, seguem-se as regras supletivas previstas pelo legislador, cuja aplicação pressupõe a qualificação do efeito produzido pelo evento necessário e irresistível no contrato. Vide artigo "Covid-19 e os contratos de locação em shopping center". Acesso em: 7 abr. 2020. 6 Para maiores reflexões sobre o tema, ver artigo de Nelson Rosenvald, denominado "Os impactos do coronavírus na responsabilidade contratual e aquiliana". Basta imaginar uma situação concreta de um contrato celebrado entre dois empresários, cuja data de vencimento de determinada obrigação já estivesse expirada, configurando inadimplemento de um dos contratantes. Não será possível, após a configuração da mora, a alegação de evento de força maior para se eximir da incidência da cláusula penal, nos termos do art. 399 do Código Civil. 7 Cf. EHRHARDT JR., Marcos. Primeiras impressões sobre os impactos do distanciamento social nas relações privadas em face da pandemia do COVID-19. Acesso em: 7 abr. 2020. 8 Para citar um caso bem ilustrativo do modo como o Superior Tribunal de Justiça compreende esse tipo de cláusula negocial, vale transcrever: RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra. (...) 3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância. (...) 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos. 6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis. (...) 8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. (...) (REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017). 9 Vide o art. 43-A da Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964: "A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador". 10 Cf. EHRHARDT JR., Marcos. Primeiras impressões sobre os impactos do distanciamento social nas relações privadas em face da pandemia do COVID-19. Acesso em: 7 abr. 2020. 11 EHRHARDT JR., Marcos. Por que não dá para ser tolerante com a "cláusula de tolerância?". Acesso em: 7 abr. 2020. 12 Anote-se ainda que o fato de existir previsão legal para a referida cláusula não afasta a necessidade de interpretação dela de modo sistemático, especialmente com as disposições que consagram a proteção contratual dos consumidores, destacando-se em especial o disposto no art. 30 (vinculação à oferta) e art. 31 do CDC (informação clara, precisa e ostensiva sobre prazos). Aplicável ainda o inciso III do § 1º do art. 51 do mesmo diploma legal, pois, no caso concreto, a utilização integral do prazo de 180 (cento e oitenta) dias pode se mostrar excessivamente onerosa, em comparação com os eventos que justificariam sua incidência. 13 No que concerne ao delicado aspecto das relações locatícias, o projeto do RJET determina que não se concederá liminar para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo, a que se refere o art. 59, § 1º, I, II, V, VII, VIII e IX, da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, até 30 de outubro de 2020 (art. 9º). Atentar para o fato de que o dispositivo somente se aplica às ações ajuizadas a partir de 20 de março de 2020. 14 Pianovski, Carlos Eduardo. A força obrigatória dos contratos nos tempos do coronavírus. Acesso em: 7 abr. 2020. 15 Pode-se ainda extrair da proposta de Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de direito privado (RJET) a possibilidade de se utilizar, por analogia, a regra de seu art. 12, que trata da possibilidade de realização de assembleias por meios virtuais, para a comunicação entre incorporadores e adquirentes de unidades de empreendimentos em construção, para que o fornecedor possa cumprir com seu dever de informar, esclarecendo as circunstâncias do impacto específico da pandemia no planejamento e/ou cronograma de execução das obras. 16 Cf. EHRHARDT JR., Marcos. Primeiras impressões sobre os impactos do distanciamento social nas relações privadas em face da pandemia do COVID-19. Acesso em: 7 abr. 2020. 17 Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha: I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. 18 Pianovski, Carlos Eduardo. A força obrigatória dos contratos nos tempos do coronavírus. Acesso em: 7 abr. 2020. 19 MARQUES, Cláudia Lima; BERTONCELLO, Káren; LIMA, Clarissa Costa de. Exceção dilatória para os consumidores frente à força maior da pandemia de Covid-19: pela urgente aprovação do PL 3.515/2015 de atualização do CDC e por uma moratória aos consumidores. Revista de Direito do Consumidor, vol. 129/2020, Maio-Jun./2020. 20 Neste sentido, Flávio Tartuce sustenta que "(...) todos os contratos merecem uma análise pontual, dentro do esperado bom senso, como consequência imediata do princípio da boa-fé objetiva. As partes devem, assim, procurar soluções intermediárias e razoáveis, movidas pela equidade e pela boa razão. Os contratos relacionais ou cativos de longa duração, concretizados no tempo e com grande possibilidade de continuarem a se perpetuar no futuro, merecem prioridade de cumprimento, além daqueles negócios que envolvem conteúdo existencial, além do patrimônio, caso dos contratos de plano de saúde". (TARTUCE, Flávio. O coronavírus e os contratos ? Extinção, revisão e conservação ? Boa-fé, bom senso e solidariedade. Acesso em: 7 abr. 2020) 21 Para aprofundamento do tema, sugere-se a leitura do livro Responsabilidade Civil pelo inadimplemento da boa-fé, editado pela editora Fórum. Maiores informações aqui.

Texto de autoria de Paulo Roberto Nalin Desde que a pandemia do covid-19 desembarcou no Brasil, todos os esforços têm se voltado a que o país e a sociedade brasileira sigam caminhando para mantermos a normalidade, na medida do possível. Nessa toada, recentemente observamos a união de esforços do STF e do Senado Federal na criação e aprovação do PL 1.179/2020, o qual busca ajustar, de modo transitório e parcial, regras de Direito Privado, almejando estabilizar alguns setores sensíveis das relações interprivadas: assembleias em sociedades empresárias, compras pela internet, despejos, usucapião, resilição, revisão e resolução de contratos, pensão alimentícia etc., foram alguns dos temas cirurgicamente tratados pelo projeto de lei, que ainda carece de aprovação pela Câmara dos Deputados. Entretanto, não obstante a elogiável iniciativa, não se pode suspender e alterar, ainda que transitoriamente, todo o macro sistema jurídico que compõe o Direito Privado (Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, CLT, Lei das S/A, só para citar algumas fontes), mesmo porque não se sabe o que significa transitoriedade em tempos de pandemia. Com efeito, este mesmo macro sistema, democraticamente aprovado em tempos de normalidade, segue válido e eficaz. Cabe aos juristas nacionais a emissão de opiniões doutrinárias técnicas e desinteressadas, no sentido de interpretar as fontes do Direito Privado, excepcionalmente analisadas em tempos de crise, trazendo à luz significados e ressignificados dos institutos centrais do direito. De vários e excelentes trabalhos publicados, chamam a atenção os textos dos professores Flávio Tartuce (O coronavirus e os contratos - extinção, revisão e conservação - boa-fé, bom senso e solidariedade, Migalhas Contratuais, 27/3/2020) e Anderson Schreiber (Devagar com o andor: coronavirus e contratos - importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisional, Migalhas Contratuais, 23/3/2020). Respectivamente, na ótica do bom senso negocial e do dever de renegociação, ambos contemplam a ideia comum do diálogo negocial que se impõe em tempos de crise. Nada mais acertado. Já se sabe o que fazer, ao passo que este breve texto aborda como fazer o uso do bom senso e o dever de renegociação. Mas voltando um passou atrás, cabe lembrar que todos que se formaram em Direito no Século XX e mesmo na largada do atual século tiveram uma formação centrada no Direito Privado e no culto ao litígio. As faculdades de direito formaram (e muitas ainda seguem nesta vala) profissionais do litígio. A primeira e inesquecível aula de Processo Civil é sobre o conceito de lide de Carnelluti (um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida). Durante anos, ensinou-se como ir para a guerra e quais armas usar, almejando-se uma vitória acachapante contra o adversário, sem que se apresentasse ao acadêmico uma alternativa de autocomposição de interesses. Por tal motivo, os doutrinadores, neste momento de crise pandêmica, estão preocupados e laborando incansavelmente, mediante diálogos acadêmicos, para trazer luz ao Poder Judiciário, no sentido de que ao final da lide se declare quem é vencedor e quem é vencido, mediante excepcionais interpretações, caso não prevaleça o bom senso e o dever de renegociação, no quadrante da ética contratual. A despeito de teorias que possam ser adotadas na defesa de pontos de vista acadêmicos, o que se almeja é que o sistema não entre em colapso, por meio de uma jurisprudencial fragmentada que possa trazer ainda mais insegurança jurídica às relações negociais privadas. É como já foi apontado pelos Profs. Pablo Malheiros da Cunha Fronta e Ramiro F. de Alencar Barros (Impactos nos compromissos de compra e venda em incorporação imobiliária, Consultor Jurídico, 24/3/2020), a propósito do dinâmico mercado das promessas de compras e vendas imobiliárias: "[...] a beligerância negocial e judicativa não são as melhores alternativas para enfrentar a crise que se apresenta. Os efeitos deletérios da pandemia Covid-19 não apenas permitem como tornam exigíveis a revisão paritária da relação contratual pelas partes contratantes, constituindo-se como mandamento ético, inclusive, na preservação da atividade econômica em um contexto excepcional". Os riscos de uma lide podem ser afastados ou minimizados por meio da solução construída conjuntamente pelas partes, daí sendo necessário lembrar que para aqueles conflitos em ebulição ou já levados à apreciação do Poder Judiciário, a mediação é a melhor forma de composição de conflitos. Cumpre àqueles advogados, formados na base do litígio, baixar armas e erguer a bandeira da pacificação, providenciando, caso o bom senso e renegociação fracassem, a instauração de procedimento de mediação extrajudicial do conflito. Isso porque, não obstante os valorosos esforços da doutrina e dos poderes públicos em manter a unidade do sistema, avizinha-se uma pandemia de ações judiciais sem precedentes, cujos resultados serão incertos e desencontrados. Pouco conhecida e prestigiada nos meios jurídicos nacionais, mas de larga tradição no exterior, a mediação foi instituída pela lei 13.140/2015 que "Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública"; e se mostra o caminho mais razoável e rápido para a solução de um conflito contratual. Quanto antes as partes reestabelecerem as bases do negócio ou decidirem pelo seu distrato, acolhidas concessões bilateralmente negociadas, melhor para todos. Em um cenário de solução alternativa de conflitos, mas no plano dos contratos públicos, os dispute boards (comitês de solução de disputas), "técnicas não adversariais criadas para permitir a execução de obras de alta complexidade", conforme explica o prof. Egon Bockman Moreira, já são uma realidade. Agora, o professor propõe a evolução para os crisis dispute boards (Crisis Dispute Boards, Gazeta do Povo, 3/4/2020), com uma sistemática mais dinâmica em relação à usual, próprias para tempos de crise. Voltando à mediação propriamente dita, caso as partes não tenham previsto uma cláusula de mediação (art. 20, Lei de Mediação - LM - 13.140/2015) ou arbitral (art. 4 da Lei de Arbitragem - LA - 9.307/1996) ao estilo de cláusula compromissória escalonada, que contemple a mediação, possível, impulsionar o procedimento por meio de convite para se iniciar o procedimento (art. 21, LM) O escopo da mediação é a obtenção negociada de um "termo final", com o auxílio de um mediador, eleito pelas partes, que vem a ser o resultado do acordo, o qual terá a força de título executivo extrajudicial ou, quando homologado em juízo, de título executivo judicial. O mediador extrajudicial será remunerado, quando o litígio decorrer de contratos comerciais ou societários e as partes aceitarem o procedimento, a não ser que forma diversa de remuneração tenha sido pactuada previamente pelas partes. Essa configuração da mediação, com mediador escolhido pelas partes desde logo em cláusula contratual ou após a aceitação do convite para o procedimento, é denominada de mediação não institucional. Nada obstante, a experiência tem demonstrado que tanto para a arbitragem quanto para a mediação, na hipótese de não terem as partes contratado um procedimento de mediação e/ou arbitragem institucional, melhor é a escolha de uma Câmara de Mediação e Arbitragem que possa administrar o procedimento, conferindo-lhe maior segurança e transparência, tanto do procedimento em si quanto dos seus custos. Nesse sentido, o convite para a mediação não seria somente para o notificado aderir ao procedimento, tanto quanto para aceitar o Regulamento da Câmara apontada na notificação. Caso as partes tenham eleito determinada Câmara de Mediação e Arbitragem e nela tenham logrado chegar a um acordo pela mediação, terão economizado um preciso tempo, recursos financeiros indispensáveis e poderão seguir com seus interesses. Do contrário, a própria Câmara poderá se encarregar de estabelecer o procedimento arbitral para a solução definitiva do conflito, agora vertida em lide, entretanto, arbitral. Mesmo no cenário da falta de autocomposição, redobra-se a importância do emprego da arbitragem na solução de conflitos, sendo ainda mais destacadas as suas conhecidas vantagens, sobretudo em disputas envolvendo valores de alguma expressão econômica: a escolha da Câmara, a escolha dos árbitros, a especificidade técnica dos árbitros, a rapidez na solução do conflito e a confidencialidade. No quadro atual, a se confirmar uma pandemia de ações judiciais, o fator duração do processo tem que ser avaliado paralelamente ao custo econômico da manutenção da lide, no sentido de que os processos judiciais tendem a ser mais longos, a despeito dos esforços do Poder Judiciário em modernizar-se, mediante o emprego de novas tecnologias. A ponderação entre estes dois fatores (tempo versus custo) derruba o mito de que o processo arbitral é custo, pois não existe custo maior do que o tempo longo e incerto de um processo judicial. Em geral, as mais prestigiadas Câmaras instaladas no Brasil estão funcionando com normalidade, ressalvadas, caso a caso, novas regras de protocolamento de petições físicas, audiências presenciais, reuniões com peritos e assistentes, fatores para os quais há muito as Câmaras de Mediação e Arbitragem já vinham se adaptando às novas tecnologias assim denominadas não presenciais. Os advogados devem aos seus clientes a reinvenção de seus conhecimentos "litigiosos", obtidos dos bancos das faculdades de Direito, e debater a solução pacífica dos conflitos, a partir do bom senso e da renegociação dos contratos. Na impossibilidade disso acontecer, o convite à mediação é necessário e a arbitragem a solução final. Pois, nada será como antes. Todos devem ter a consciência disso! *Paulo Roberto Nalin é professor de Direito Civil da UFPR. Doutor em Direito Civil pela UFPR. Fundador e Diretor do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). Advogado e árbitro.

Texto de autoria de Angélica L. Carlini A história recente da humanidade não tem registro de uma situação semelhante a esta que estamos vivendo com a pandemia de Coronavírus - COVID-19. É um enorme desafio para todas as formas de organização política e social, aliás como reconheceu a chanceler alemã Angela Merkel quando afirmou que "desde a II Guerra Mundial não há um desafio que dependa tanto da solidariedade comum"1. Tem toda razão a chanceler alemã! Não há registro de nada semelhante que tenhamos vivido. Há similares como a Peste Negra, Gripe Espanhola e a Gripe Suína de 2009, porém, esta pandemia é única também na velocidade de circulação de informações, de notícias, de fake news, que por vezes nos fazem perder a noção precisa do que realmente estamos vivendo. Esse é um ponto relevante que precisa iluminar todo o debate em torno de transformações, mudanças, arranjos e rearranjos que faremos em nossas vidas e em nossos contratos a partir do final da pandemia, ou, ao menos, do fim do estado de isolamento social que estamos vivendo. Só teremos números objetivos, dados corretos e confiáveis quando sairmos do isolamento, quando as curvas de contaminação começarem a diminuir significativamente, de forma a restabelecer a segurança do convívio social livre e desimpedido. Quando se trata do universo jurídico das modificações que serão trazidas pelo coronavírus é possível perceber que em alguns momentos, há certa competição para sabermos qual o jurista que consegue encontrar o maior preciosismo para oferecer ao debate nacional travado nos grupos de whatsapp, nas redes sociais e nas comunicações pelos inúmeros sistemas digitais disponíveis gratuitamente. É muito relevante que o debate esteja aberto, democraticamente colocado para todas as opiniões, tendências e linhas do pensamento jurídico. Mas os bons preceitos da serenidade sinalizam que não é momento para lançar "a criança junto com a água do banho", como dizem os historiadores. Nem tudo será jogado por terra, nem tudo poderá ser modificado, nem tudo terá que sofrer mudança à fórceps em razão da pandemia. Cautela não é sinônimo de conservadorismo, é apenas o hábito saudável de ouvir Paulinho da Viola que já nos ensinou que "faça como o velho marinheiro, que durante o nevoeiro leva o barco devagar". O tema são os contratos de seguro e as consequências da pandemia. Em primeiro lugar: é pandemia? É, segundo decisão técnica da Organização Mundial de Saúde - OMS, órgão das Nações Unidas. O Brasil é protagonista na criação da OMS em 1948, participou diretamente dos debates que deram origem ao órgão. O principal diálogo da OMS é com os ministérios da saúde dos diferentes países do mundo, a preponderância é a do pensamento científico sobre o político. É pandemia, declarou a OMS, então é e somente novas evidências científicas poderão dizer o contrário. Em segundo lugar, cabe perguntar, que contratos de seguro poderão sofrer os efeitos da pandemia? Vários o que não significa que o volume seja grande ou pequeno. Uma coisa é a variedade de coberturas que poderão sofrer algum impacto, outra coisa diferente é o volume de contratos que poderão ser afetados. Os seguros de automóvel, por exemplo, sofrerão impacto positivo: menor quantidade de acidentes de trânsito, de furtos, roubos e incêndios porque a circulação de veículos nos grandes centros urbanos diminuiu bastante. O mesmo se aplica aos seguros residenciais cujo impacto será também positivo para furto qualificado, roubo e até incêndio porque qualquer início será facilmente percebido pelos moradores que isolados socialmente estarão em casa e, poderão iniciar o combate e avisar os bombeiros. E que seguros poderão ter aumento de sinistralidade? Os primeiros debates travados até aqui se referem, principalmente, aos seguros de pessoas, saúde, educacional, garantia, fiança locatícia, lucros cessantes na cobertura de riscos operacionais entre outros. Na impossibilidade de tratar de cada um deles nesta reflexão preliminar, vamos focar os seguros de pessoas na modalidade cobertura por morte que têm ocupado o cenário do debate jurídico recente e, também, pelo fato de possuírem intensa repercussão social. Os seguros de vida são habitualmente contratados por empresas para a seus colaboradores mediante contribuição mensal destes ou não, porque muitas vezes somente as empresas pagam o valor do prêmio2. São seguros que se constituem em ótima fonte de recursos imediatamente após o falecimento. São pagos mediante a apresentação de poucos documentos e, quase sempre, representam contribuição financeira muito bem-vinda em famílias que dependem exclusivamente de seus próprios salários para viver e criar filhos. Nas camadas de mais alta renda da população os seguros de vida também são muito praticados, em especial para garantir às famílias a continuidade de suas condições materiais de vida após o falecimento de algum dos provedores. Na mesma linha, nos estratos de melhor rendimento são também contratados os seguros educacionais que garantirão a continuidade do contrato com a escola até o final do período ou do ciclo, fundamental ou médio de formação dos filhos do falecido. Não há dúvida sobre o importante papel social que cumprem os seguros de vida. Imbuídos dessa mesma percepção algumas seguradoras têm afirmado que cobrirão os sinistros decorrentes de morte comprovadamente decorrente de contaminação por coronavirus. Nesse sentido, a matéria publicada no jornal Valor Econômico de 02 de abril de 2020. Naquela reportagem várias seguradoras se manifestarem afirmando que vão flexibilizar o entendimento de cláusulas de exclusão, porque entendem que o momento social vivido impõe o cuidado com a proteção da sociedade. Nessa mesma linha de entendimento, foi apresentado projeto de lei de autoria do senador Randolfe Rodrigues, Projeto de Lei 890, de 2020, que torna obrigatória a cobertura nos seguros de vida dos óbitos decorrentes de epidemias ou pandemias. Se aprovado, evidentemente, só será aplicado a casos futuros, seguros contratados após a data de aprovação do projeto. Alguns elementos objetivos precisam ser considerados. Seguros são contratos por meio do qual os seguradores - e, por meio desses eventuais cosseguradores e resseguradores -, assumem a obrigação de indenizar as consequências danosas de riscos materializados, expressamente subscritos no contrato de seguro firmado entre as partes. No Brasil, como todos sabemos, o setor de seguros é fortemente regulado pelo Estado inclusive com a prática de apólices estruturadas pelo órgão regulador - Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP e Superintendência de Seguros Privados - SUSEP -, redigidas por eles e praticadas pelos seguradores de maneira uniforme. Riscos cobertos pelo contrato de seguro e riscos não-cobertos são, por vezes, uniformes para todas as seguradoras que operam naquele ramo ou, minimamente, bastante assemelhados. É o que acontece com a exclusão para pandemias, epidemias e endemias, debate que o Brasil conheceu mais profundamente nas décadas de 1980 e 1990, quando ocorreram as primeiras recusas no pagamento de capital segurado no seguro de vida em decorrência de morte por HIV. Naquela época o número de casos de contaminação e morte se assemelhava a uma epidemia e, como tal, era considerado risco não coberto pelos contratos de seguro, expressamente mencionados na cláusula própria. Na atualidade, a Superintendência de Seguros Privados - SUSEP permite às seguradoras do ramo de seguros de pessoas - incluída a modalidade vida -, que excluam dos riscos cobertos a morte do segurado que tenha decorrido de epidemia ou pandemia declarada por órgão competente. A atual pandemia está declarada por órgão competente, a OMS e os pagamentos de capital segurado nas apólices de seguro poderão ser negados com fundamento no contrato. O artigo 757 do Código Civil define que contratos de seguro são aqueles pelos quais o segurador, mediante o pagamento de um prêmio pelo segurado se obriga a garantir interesse legítimo do segurado, relativo a pessoa ou coisa, contra riscos predeterminados. A lei civil permite a predeterminação de riscos e isso não representa um problema maior porque sabido que quando se trata de contratos de seguro, os direitos não são e não podem ser absolutos, até porque não são individuais embora sejam individualizáveis. Quem paga prêmio de seguro custeia pelo menos três parcelas da atividade de seguro: (i) uma destinada a composição do fundo mutual de onde sairão os recursos para pagamento das indenizações ou, do capital segurado nos seguros de pessoas; (ii) uma outra parcela destinada ao custeio do canal de distribuição - corretores de seguro, plataformas digitais, representantes, venda direta ou outro; e, (iii) as despesas administrativas dos seguradores, seu percentual de remuneração do capital investido (lucro) e os tributos que incidem sobre as atividades de empresa. A parcela do prêmio destinada ao fundo mutual é a que deve ser mais rigidamente administrada pelo segurador porque é ela que garante o interesse legítimo do segurado, relativo a bem ou a pessoa, por risco predeterminado. Cabe ao segurador administrar de forma transparente e responsável os fundos mutuais sob sua responsabilidade, para que não faltem recursos para o pagamento de indenização ou de capital segurado, sempre que o segurado apresentar um sinistro decorrente de risco predeterminado coberto pelo contrato. O segurador pode e deve aplicar os recursos do fundo mutual para que não sejam atacados pela inflação, tanto quanto deve realizar testes sistemáticos fundamentados em cálculos atuariais e estatísticos para aferir se os valores existentes no fundo continuam sendo suficientes para a garantia que a lei determina. Se os fundos estiverem abaixo da linha demarcada tecnicamente pelos cálculos atuariais e estatísticos há risco de faltarem recursos para o pagamento de indenizações ou capital segurado; se, no entanto, os fundos estiverem muito acima da linha demarcada há risco de que os valores de prêmio estejam muito altos e, consequentemente, o segurador estará pouco eficiente na concorrência do mercado praticando preços que o tornam menos convidativo à contratação por segurados. Os recursos do fundo mutual são aplicados em conformidade com as regras do regulador que impede, por exemplo, aplicações sujeitas a riscos ainda que de maior remuneração no mercado de capitais. Apenas um pequeno percentual do fundo pode ser aplicado em fundo de investimento com participação em bolsa de valores, por exemplo; as restrições tem por objetivo a garantia da solvência para que não faltem recursos para a garantia que o segurador tem por obrigação. Mesmo com as restrições os valores remunerados nas aplicações podem ser representativos, superiores àqueles necessários para a manutenção da garantia o que viabiliza que se tornem receita líquidas de investimento e, portanto, pagos como bônus ou dividendos aos acionistas. Algumas manifestações publicadas nos últimos dias informam que os seguradores pagarão os capitais segurados dos seguros de vida, mesmo quando se tratar de morte decorrente de contaminação por coronavírus (pandemia), por liberalidade. A palavra foi utilizada com alguma frequência no calor das informações difundidas por jornais digitais, impressos e redes sociais. Cabe uma última pergunta: seguradores podem fazer pagamentos por liberalidade? Sim, quando se trata de seus recursos. Não, quando se trata de recursos de segurados. Fundos mutuais são recursos de segurados, salvo algumas opiniões doutrinárias contrárias que não será possível analisar neste momento. Reservas técnicas para pagamento de sinistros, ou seja, os fundos mutuais devem ser utilizados apenas e tão somente para sinistros e capital segurado. Mas a remuneração dos fundos mutuais, as receitas líquidas de investimento podem ser utilizadas com liberalidade da mesma forma que os recursos destinados ao custeio de despesas administrativas. Se o segurador decide realizar investimentos menores neste exercício, modificar o orçamento de forma a que existam recursos para o pagamento de indenizações ou capital segurado decorrente de risco não coberto, pode fazê-lo porque essa parte dos recursos pertencem a ao segurador. Assim, se o segurador analisa a carteira de seguro de vida a partir de procedimentos técnicos atuariais, constata que há saúde financeira e que podem ser realizados pagamentos de capital segurado para vítimas de coronavírus sem comprometer os valores do fundo mutual, não há problema. Mas, que se tenha presente que essa será com certeza uma medida excepcional, rara, destinada a responder de forma solidária às necessidades daquelas milhares de pessoas que vão perder seus provedores, total ou parcialmente, durante a pandemia. O maior problema a ser enfrentado no futuro é que no Brasil do artigo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro3, a exceção pode se tornar regra aplicável a casos em que não haja saúde financeira para isso, ou seja, não é difícil prever que os seguradores terão que explicitar doravante porque não podem agir com liberalidade em algumas situações, como por exemplo, no pagamento de indenizações por danos materiais e imateriais para terceiros quando o segurado guiava o veículo embriagado. Ou, porque não podem agir com liberalidade em situações como as de suicídio durante o período inicial de dois anos de vigência do contrato, artigo 798, do Código Civil brasileiro. Em momentos de crise, em especial tem tempos de veloz circulação de fatos, dados, mentiras e falsidades é recomendável agir com cautela e serenidade antes de determinar se regras essenciais para a segurança das instituições podem ser flexibilizadas. No futuro quando a situação estiver controlada ou, como desejamos, totalmente superada, talvez seja necessário permanecer por longo tempo cobrando prêmios de seguro em valores mais altos que os tecnicamente necessários em razão do temor de que a qualquer momento, a flexibilização do passado seja invocada em novas situações semelhantes pelo judiciário, ou, até em situações não assemelhadas, mas que que merecerão de muitos magistrados análise de existência de similitude, embora nem sempre muito clara ou constatável. Que os bons ventos soprem logo para que o outono de 2020 seja marcado pela superação, resistência, coragem e serenidade de toda sociedade brasileira. Angélica L. Carlini é doutora em Direito Político e Econômico. Mestre em Direito Civil. Pós-doutorado em Direito Constitucional pela PUC/RS. Docente do ensino superior na UNIMES, UNIP e Escola de Negócios e Seguros - ENS. Vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCONT e conselheira da seção brasileira da Associação Internacional de Direito do Seguro - AIDA. __________ 1 Disponível em Exame. Acesso em 6 de abril de 2020. 2 Expressão que significa aquilo que o segurado paga para o segurador. É muitas vezes confundida com a palavra indenização, de forma equivocada, porque o que o segurador paga ao segurado sim é a indenização ou capital segurado. Já o valor pago pelo segurado ao segurador mantém a antiga tradição que remonta ao latim, ou ao grego, da denominação prêmio. 3 Decreto-lei 4.657, de 1942. Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.(Incluído pela lei 13.655, de 2018).

Texto de autoria de Salomão Resedá SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO; 2. UM POUCO ANTES DA ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO; 3. EXISTEM PARÂMETROS PARA O CASO FORTUITO?; 4. A COVID-19 E A ALEGAÇÃO GENÉRICA DE CASO FORTUITO; 5. CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS Palavras-Chave: Contratos. Inadimplemento. Caso fortuito. COVID-19. Resumo: Em decorrência da pandemia instaurada pela COVID-19, muitas cidades brasileiras estabeleceram a quarentena compulsória. O lockdown imposto pelos governos estaduais acabou por resultar no rompimento do ciclo produto, levando muitas empresas e empresários a suspender suas atividades econômicas. Com isso, instaura-se no país um grau de pânico contratual onde há uma interpretação generalizada de que o evento coronavírus pode ser utilizado como causa de rompimento de cláusulas contratuais por ser enquadrado como caso fortuito. Portanto, conforme mencionado, todos querem apertar o botão vermelho para desfazer ou revisar os contratos, mas será que todos têm esse direito? Introdução Uma das principais expressões mencionadas no meio da pandemia instaurada pela COVID-19 é: "rompimento contratual". As cláusulas contatuais antes cumpridas rigorosamente - seja na modalidade adesão ou consensual, propriamente dita - passaram a ser observadas como fonte de injustiça e desequilíbrio social, imprimindo, assim, um generalizado sentimento de nova análise e modulação do quanto ali previsto. Com o estabelecimento do lockdown, parte da economia sofrerá com grandes impactos tanto no que se refere à produção como à circulação de riquezas. Num patamar global, há consenso no sentido de que as nações afetadas experimentarão uma recessão mundial, sendo que, especificamente para o Brasil, a projeção não é muito animadora, haja vista a perspectiva de Produto Interno Bruto no patamar de 0,02%1 no ano de 2020 estabelecida pelo próprio governo2. Passando para a análise das Instituições Financeira de Crédito, esta projeção chega a identificar uma retração de 1% no Produto Interno Bruto nacional3. As notícias não amistosas que circulam no mundo econômico impuseram um sentimento de revisão geral dos contratos. O desespero foi incutido na sociedade e a necessidade de romper parâmetros outrora inexistentes passou a ser algo concreto. O termo "colapso" saiu do mundo da fantasia e bate às portas da realidade. Com isso, há a possibilidade de destruição das cláusulas dos contratos - ou, no mínimo, sua revisão - pois vivencia-se uma situação de flagrante caso fortuito. Palmilhando por este caminho de teses, estaria, então, estabelecida a possibilidade de modificação da perspectiva contratual. Aliás, a frase anterior encontra um equívoco, pois, atualmente, não há que se falar em "possibilidade". A sensação que é passada para a sociedade é a de que há o dever de revisar os contratos. Pais rejeitam-se a pagar as escolas ou faculdades dos seus filhos, mesmo os centros educacionais ofertando o acesso à conteúdo através de aulas virtuais. Inquilinos impõe aos seus locadores a obrigação de reduzir o valor do aluguel a patamares que são indicados por eles próprios, sem qualquer parâmetro, mas sob a justificativa de uma espécie de fragilidade nascida a partir da situação de excepcionalidade social. Parece que se instalou no país, em matéria contratual, um estado de "pânico". As relações contratuais ganharam uma fisionomia de algo tenebroso que devem ser questionadas, de todas as formas, por conta da pandemia que assola o mundo. Os contratos são, então, vistos como entraves que devem ser revistos. Todos querem apertar o botão vermelho para se ejetar da avença, mas a pergunta que se faz é: todos têm esse direito? Um pouco antes da alegação de caso fortuito Fazendo uma análise simples, e utilizando como exemplo a mesma empresa com seus braços de atuação em seguimentos de mercado, percebem-se situações diversas. No Brasil, através de aplicativos, há um startup que tanto atua no ramo de transporte de pessoas, como no de entrega de alimentação em domicílio, os denominados deliverys. Trata-se do mesmo tronco, porém com ramificações em áreas diversas de atuação. Com o avanço da COVID-19 é possível perceber uma forte contração na utilização do serviço de transporte de pessoas. Porém, por outro lado, um incremento, também, agudo, no que se refere a utilização dos deliverys. Pode-se ciar, também empresas que não experimentaram tantos reflexos negativos4, ou mesmo atuam de forma positiva com as finanças, como as de alimentação que, conforme relatado pela mídia, tiveram aumento de venda de 18.6%5. Isso já taz à mesa o entendimento segundo o qual a pandemia não afeta negativamente todos os ramos da economia. Toda relação jurídica criada deve ser cumprida. Quando dois polos se posicionam na perspectiva subjetiva de um contrato, nasce tanto para o sistema jurídico, como para as partes envolvidas, a esperança de que a avença seja adimplida da forma como foi previamente ajustada. Ocorre que, no curso do caminho até o seu ponto final podem ocorrer diversos desvios que resultarão em inadimplemento. Para a maioria das situações de inadimplência o ordenamento se preocupou em estabelecer regras sancionatórias que resultarão na responsabilidade contratual e na possibilidade de imposição, por parte dos contratantes, de cláusulas penais, a fim de assegurar a prévia quantificação dos danos que, porventura, vierem a ocorrer com a impontualidade. O descumprimento não pode ser encarado como um comportamento ordinário, pois ele representa o espelho, basicamente, de duas situações: quando o devedor não se programou previamente para suportar os custos e as exigências dela decorrentes - mesmo, quando ele não quis cumprir de forma adequada - ou quando ocorre alguma situação imprevista que extrapola o limite do razoável, conduzindo, neste ponto, ao descompasso do cumprimento que, sem tal acontecimento, ocorreria normalmente. Aquele que se encontra obrigado a cumprir uma obrigação deve se postar de forma diligente, buscando sempre o seu adimplemento, sob pena de recair sobre si a responsabilização contratual e suas consequências. A impontualidade do devedor resultará numa série de consequências jurídicas de caráter punitivo, como no caso da imposição de eventual processo em que se busque indenização pelos danos experimentados pelo credor. Também, ainda, pela via judicial, poderão ser adotados mecanismos de cumprimento coercitivo, como se pode observar, por exemplo, na demanda de adjudicação compulsória em que se visa retirar o bem da propriedade do devedor para transferi-la ao patrimônio do o credor. Clique aqui e confira a íntegra da coluna. __________ 1 BRASIL, Agência. Governo diminui para 0,02% previsão de crescimento do PIB neste ano Governo diminui para 0,02% previsão de crescimento do PIB neste ano. Acessado em 2 abril 2020. 2 Conforme notícia publicada na coluna de Jamil Chade, do site Uol, a ONU projeta um PIB ainda menor para o país. Segundo o repórter: "com a queda prevista pela ONU, o Brasil volta a registrar mais um ano de perda. Depois de uma queda de 3,5% do PIB em 2015 e 3,3% em 2016, a economia nacional registrou fracos desempenhos em 2017 e 2018, com uma expansão de apenas 1,3%. No ano passado, o crescimento do PIB ficou em apenas 1%. Uma expansão de 3% ocorreu apenas em 2013. Acessado em 3 abril 2020.) 3 SÃO PAULO, Folha. JPMorgan e Goldman Sachs projetam profunda retração e PIB brasileiro na casa de -1% neste ano. Acessado em 2 abril 2020. 4 Segundo o site Tecmundo, o uso do serviço do Uber nas cidades alcançadas pela COVID-19 chegou a ter retração de 70%, conforme se observa na matéria intitulada "Uso do Uber cai em até 70% em cidades mais afetadas por COVID-19. Acessado em 2 abril 2020. 5 R7. Venda em supermercado sobe 18,6% e turismo cai 28,5% por covid-19. Acessado em 2 abril 2020.

Texto de autoria de Gustavo Tepedino e Carla Moutinho Sumário. 1. Introdução. O cenário mundial e a paralisação da indústria do turismo; 2. A pandemia no turismo e o setor aéreo; 3. O cancelamento de voos e sua regulamentação setorial; 4. Solução negociada para o cancelamento de voos e tutela do consumidor; 5. Notas conclusivas 1. O mundo estava com pressa. Pressa para viver; pressa para crescer, para o sucesso, para o lazer. A todo tempo as pessoas são instadas a serem céleres na atividade profissional e nas relações interpessoais. No trabalho, as metas devem ser atingidas de maneira ligeira, justa, eficiente e sem incorreções. Nas famílias, o filho deve crescer e prosperar, aprendendo outro idioma antes mesmo de saber as primeiras letras do português. Na mesma velocidade, a indústria de turismo ia de vento em popa. De repente, todos foram surpreendidos com a Covid-19, que fez "o mundo parar", com países fechando fronteiras e determinando o chamado lockdown.. A ordem do dia é não viajar, não sair de casa, fechar os estabelecimentos comerciais, trabalhar em sistema home office, cuidar dos próprios filhos e divertir-se no lugar mais seguro da atualidade: a própria residência. Com isso, tanto as viagens de turismo quanto de negócios são sumariamente afastadas. O que se quer, no momento, é sobreviver física e economicamente. A terra, definitivamente, teve que parar e repensar não só os valores familiares, profissionais e econômicos de outrora, mas também os contratos celebrados em meio a uma legislação na qual a existência de pandemias só fazia parte das aulas de história relativa a séculos passados. 2. A Covid-19 fez "o mundo parar" e os resultados para o setor de turismo mostram-se dramáticos: cancelamento de voos, hotéis, pousadas, passeios. Viagens abruptamente interrompidas e sonhos sumariamente cancelados. Nesse cenário, recorre-se às ferramentas do direito civil, cuja base principiológica, lastreada nos princípios da solidariedade social e, mais especificamente, na boa-fé objetiva e na função social dos contratos, conclama as partes ao dever de diálogo na tentativa de renegociação das bases antes ajustadas, em nome do princípio da conservação dos negócios jurídicos. No que tange ao setor aéreo, importa, em um primeiro momento, analisar de que forma a legislação vinha sendo aplicada antes da Covid-19 para, assim, compreender o impacto das providências dispostas até o presente momento, com fins de dar respostas à crise evidenciada no setor, como a Medida Provisória 925 e o Termo de Ajustamento de Conduta celebrado com as Companhias Aéreas. Nesse aspecto, o Código de Defesa do Consumidor, apesar de ter sido pioneiro em positivar princípios e cláusulas gerais para a solução de litígios, não tratou especificamente das hipóteses de impossibilidade do cumprimento da obrigação por fato do príncipe, caso fortuito ou força maior1. Na ausência de tratamento específico pelo diploma consumerista a tais situações, os Tribunais e órgãos públicos vinham buscado maneiras de resolver as contendas que surgiam, levando em conta as peculiaridades de cada caso, associadas aos princípios gerais dispostos no CDC, em diálogo com as demais fontes do ordenamento, visando garantir a proteção necessária ao consumidor e soluções negociadas com os fornecedores de serviços2. 3. Em regra, o cancelamento de passagens aéreas pode decorrer das mais variadas causas. O no show de passageiro, por exemplo, pode se dar por força maior3. Por outro lado, o cancelamento do voo por parte da companhia aérea também pode ocorrer tanto no caso de força maior, que impossibilita a operação, quanto por onerosidade excessiva4, caso o número de passageiros para o trajeto estabelecido não seja suficiente a cobrir os custos da viagem. Nesta hipótese, contudo, havendo previsão de voo na malha da companhia, trata-se de risco assumido pelo transportador, que não deve ser transferido ao consumidor. Pode ocorrer, ainda, fato do príncipe quando os países determinam o fechamento de fronteiras para voos internacionais e, nesse caso, tanto o passageiro como a companhia aérea ficam impedidos de cumprir o contrato. Fatos semelhantes, portanto, podem apresentar causas de descumprimento diferentes com consequências jurídicas distintas. Será preciso verificar, diante do evento impeditivo da prestação regular do serviço, se o fato propiciador do descumprimento escapa à alocação de riscos que deve ser imputada ao transportador. A Resolução Normativa n. 400 da ANAC de 20.4.2005 regulava as situações de remarcação e cancelamento de voos para as situações anteriores à pandemia. Nos casos de remarcação, o art. 105 impõe ao consumidor o dever de pagar a diferença de valor em relação à variação tarifária da taxa aeroportuária e da passagem. Por outro lado, nos casos de cancelamento, o artigo 27 da Resolução prevê o dever das companhias aéreas de prestar assistência material ao passageiro gratuitamente. O conceito de assistência material abrange não só o direito à informação a respeito do cancelamento e remarcação do voo, como também alimentação, hospedagem e transporte do aeroporto ao local de acomodação, se for o caso6. Diante do contexto atual da pandemia Covid-19, o Governo Federal editou a Medida Provisória 925 de 18/3/2020, que traz medidas emergenciais para a aviação brasileira, estende prazos de pagamentos de contribuições, decorrentes da concessão federal, e dispõe sobre o reembolso dos valores pagos pelos consumidores. Segundo o art. 2º da MP 925/2020, as contribuições devidas pelas companhias aéreas ao Governo Federal, com vencimento neste ano, podem ser pagas até 18.12.2020. Já o prazo para o reembolso do valor relativo à compra de passagens aéreas, contratadas até 31/12/2020, será de doze meses, conforme previsto em seu art. 3º7, observadas as multas previstas no contrato e a manutenção da assistência material, nos termos Resolução n. 400 da ANAC. Poderá haver isenção das penalidades contratuais, caso os consumidores optem por ficar com o crédito da passagem a ser utilizado no período de dozes meses, a contar da data do voo (art. 3º, §1º, da MP 925/2020). Além disso, em 20.3.2020, a Associação Brasileira das Empresas Aéreas - ABEAR, o Ministério Público Federal e a Secretaria Nacional do Consumidor - SENACOM, do Ministério da Justiça, assinaram Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) com as companhias aéreas para tratar das questões sobre remarcação, cancelamentos e reembolso de passagens aéreas durante o período da pandemia, vigente no biênio 2020/2021. Em casos de remarcação, para voos a serem operados entre os dias 1/3/2020 e 30/6/2020, o passageiro poderá remarcar a passagem, sem nenhum custo adicional, para viagens dentro e fora do território nacional, uma única vez, desde que sejam da mesma origem e destino, excetuados os casos de codeshare, planos de milhagens e voos charter. Consignou-se, ainda, a impossibilidade de transferência do crédito a terceiros, como forma de evitar que startups especializadas em lawtech judicializem a questão. Nesse ponto, importa destacar que as passagens compradas em alta temporada devem ser remarcadas para o mesmo período. Já as passagens de baixa temporada poderão ser remarcadas para o mesmo período ou, se para a alta temporada, o consumidor deverá pagar a diferença de preço. A troca de destinos também será possível, devendo o consumidor assumir a diferença tarifária. Ainda neste mesmo contexto, caso o voo tenha saído de malha aérea da companhia, ao consumidor caberá o crédito relativo ao bilhete adquirido. As companhias aéreas ficaram exoneradas de prestar a assistência material prevista no art. 27 da Resolução n. 400 da ANAC em caso de fechamento de fronteira, devendo reunir esforços junto ao Ministério das Relações Exteriores para trazer o passageiro de volta ao país. As respostas das empresas às solicitações do usuário terão prazo máximo de 45 dias, devendo ser disponibilizados aos consumidores, de forma gratuita, canais de atendimento por telefone ou online para esclarecimento de dúvidas e realização de reclamações. Trata-se de solução conjunta negociada, em que interesses dos consumidores e fornecedores tiveram que ceder diante das circunstâncias imprevistas, a refletir positivo esforço de colaboração para a manutenção dos negócios jurídicos. Traduz, ainda, a união de esforços de todos os lados, visando, como fim último, contornar situação contingencial. Entretanto, independentemente da composição de interesses específicos em relação a passagens e diárias, não se deve perder de vista que, se ao lado do cancelamento de férias, houve defeito no fornecimento adequado de assistência ao consumidor, por vezes deixado ao relento em escalas ou destinos sem opções de retorno, por exemplo, os operadores têm responsabilidade para com as soluções que lhe sejam menos onerosas e que demonstrem a boa-fé na prestação do serviço. Vale dizer, a força maior não pode justificar a desassistência ao viajante. Afinal, a reparação integral do consumidor é princípio essencial da responsabilidade civil, notadamente no caso do consumidor cuja tutela, como pessoa humana em situação de especial vulnerabilidade, é erigida pela Constituição da República, em seus arts. 5o, XXXII e 170, V, como cláusula pétrea do sistema jurídico brasileiro. 4. Necessário, portanto, esforço interpretativo para promover a adequada sistematização entre as diversas fontes normativas incidentes sobre a matéria, devendo-se compatibilizar as recentes providências, ora aludidas, às normas constitucionais e legais, extraídas do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. Nessa direção, uma vez caracterizada a relação de consumo, embora louvável a solução negociada estabelecida para o reembolso e remarcação de passagens aéreas, não se pode permitir que se reduza o escopo protetivo disposto no CDC, norma de ordem pública, especialmente diante de situações concretas nas quais seja verificada, ao lado de eventos de força maior contornados pela negociação das partes, a presença dos pressupostos do dano injusto perpetrado contra o consumidor. No caso de transporte aéreo internacional, a limitação de responsabilidade foi admitida pelo Supremo Tribunal Federal8. Sobre o assunto, é possível destacar o julgamento do STF (RE nº 636.331) que afirma a prevalência das disposições da Convenção de Varsóvia - ratificada em 1931 (decreto 20.704) e posteriormente substituída pela Convenção de Montreal, ratificada pelo decreto 5.910/069 - sobre o Código de Defesa do Consumidor em casos de danos materiais decorrentes de extravio de bagagem em transportes aéreos internacionais10. A mencionada convenção estabelece limite ao valor da indenização por danos sofridos por passageiros em situações de extravio de bagagem, ao passo que o CDC determina o integral ressarcimento dos danos sofridos pelo consumidor. A matéria foi julgada pelo STF, alegando-se que haveria ofensa ao disposto no art. 178 da CR/8811. Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça, que possuía entendimento consolidado no sentido da prevalência do CDC12, preconizando a reparação integral e ilimitada do consumidor, acabou incorporando a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal13, que, por maioria, com apenas dois votos vencidos, fixou tese com repercussão geral que afirma que, nos termos do art. 178 da CR/1988, "as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor"14. Os Ministros Celso de Mello e Marco Aurélio restaram vencidos no argumento de que, por prestarem um serviço, as empresas de transporte aéreo internacional se sujeitam às normas do Código de Defesa do Consumidor, que deve prevalecer em relação às demais normas. O Ministro Luís Roberto Barroso, ao oferecer a indicação da redação da tese, defendeu que o art. 178 da Constituição, que determina a observância dos acordos firmados pela União na ordenação dos transportes internacionais aquáticos, aéreos e terrestres, traduz norma de sobredireito, que promove, além do respeito do Brasil aos compromissos internacionais, a isonomia em relação aos consumidores desse tipo de serviço. Embora se tenha frisado que este não era o objeto central do julgamento do Recurso Extraordinário, a Corte entendeu que não caberia a limitação à reparação dos danos morais, de previsão constitucional, tendo em conta a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana15. Tal orientação jurisprudencial prestigia o princípio da reparação integral, preservando-se a pretensão a danos morais independentemente de limites tarifários fixados no sistema legal e em Convenções Internacionais. 5. A atual crise decorrente do Covid-19 tem enorme repercussão no âmbito dos contratos de transporte, especialmente no que tange ao transporte de pessoas. Verifica-se, nesse setor, iniciativas benfazejas dos Poderes Públicos visando criar medidas para solucionar os múltiplos problemas econômicos trazidos pela pandemia, como a Medida Provisória 925 e o Termo de Ajustamento de Conduta celebrado com as Companhias Aéreas. Vale a ressalva, contudo, de que soluções casuísticas, embora sempre bem-vindas, não afastam a complexidade própria do ordenamento jurídico, a ser interpretado em consonância com os princípios e valores constitucionais. No âmbito do cancelamento de passagens aéreas, será importante levar em consideração, por exemplo, se a antecipação das férias do empregado por parte do empregador dificultará a remarcação da viagem (MP 927/202016, que dispõe sobre medidas trabalhistas para o enfrentamento da crise do Covid-19), fazendo surgir a necessidade de alargamento de prazos para o uso das passagens e diárias de hotéis. À luz destas considerações, as agências de viagens assumem papel importante em negociar pacotes turísticos com prazo maior para uso da passagem e do crédito relativo a diárias de hotéis. Por outro lado, caracterizando-se relação de consumo, segundo a definição legal, o Código de Defesa do Consumidor será aplicável, atraindo o conjunto de normas de proteção e, em particular, o princípio da reparação integral, informado pelos princípios constitucionais, no caso de danos sofridos pelo consumidor, os quais, evidentemente, não podem ser justificados por motivo anterior de força maior que não guarde causalidade necessária com o efeito danoso subsequente. Afinal, o bom fornecedor de produtos e serviços se (re)conhece justamente diante das agruras e incidentes imprevistos. O conjunto de providências e normas emergenciais indicam o bom caminho na aproximação de interesses colidentes e na superação de parte dos graves problemas trazidos pela pandemia. Espera-se que, com o fim de todo esse trágico ciclo, tenha-se a curto prazo o reaquecimento da economia e as oportunidades de novas contratações, momento oportuno para a rede hoteleira estimular o retorno dos clientes, admitindo-se a extensão de prazos para o gozo de diárias que não puderam ser aproveitadas. Ao consumidor, por outro lado, prevalece sua tutela como pessoa humana em situação de especial vulnerabilidade, sobretudo no setor do turismo, em que o usuário de serviços em geral é aderente e desconhece as caraterísticas do itinerário e do destino de sua viagem. Daqui a necessidade do conjunto de normas incidentes sobre as relações de consumo, atraindo normas de proteção e sua intepretação condizente com a legalidade constitucional. Gustavo Tepedino é professor Titular de Direito Civil e ex-diretor da Faculdade de Direito da UERJ. Sócio do escritório Gustavo Tepedino Advogados. Carla Moutinho é professora da Escola da Magistratura de Pernambuco (ESMAPE). __________ 1 A regra básica do art. 35 do Código de Defesa do Consumidor se refere à recusa do fornecedor em cumprir a obrigação ofertada por ele no mercado de consumo. Além disso, o CDC também não regulou diretamente os contratos de transporte de pessoas ou coisas, apoiando-se o regramento da matéria nos artigos 730 a 756 do Código Civil, que regulam o contrato de transporte, ao lado das normas gerais de defesa do consumidor nas relações contratuais. 2 A título de exemplo, cite-se a recente transferência da partida final da Copa Libertadores da América, que ocorreria no dia 23 de novembro de 2019, de Santiago, no Chile, para Lima, no Peru, em razão dos intensos protestos sociais ocorridos no país. Para a partida, composta, de um lado, por uma equipe carioca, e, de outro lado, por um time argentino, muitos torcedores brasileiros já haviam se programado para assistirem à histórica partida, com a compra de ingressos, de passagens aéreas, e reserva de hotéis, sendo surpreendidos por uma onda de violentas manifestações na capital chilena. Em decorrência dos múltiplos percalços enfrentados pelos torcedores, entendeu-se que, considerados consumidores, teriam garantidos todos os seus direitos pelo CDC. Ademais, o Procon destacou a necessidade de que as empresas compusessem acordos com os consumidores (seja com fins de ressarcimento, ou por meio de outras formas de amparo para solução consensual), de modo a evitar que os torcedores saíssem prejudicados, sob pena de sofrerem as empresas sanções administrativas. Disponível aqui. Acesso em 28.3.2020. 3 Código Civil, "Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir". Anderson Schreiber destacou o perigo metodológico de tratar em abstrato situações que devem ser vistas individualmente no caso concreto, anotando: "somente após a verificação do que ocorreu em cada relação contratual que se deve perquirir a causa (ou as causas) de tal ocorrência" (Anderson Schreiber, Devagar com o andor: coronavírus e contratos - Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisional. In: Migalhas, publ. 23/3/2020. 4 Código Civil, "Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação." 5 RN n. 400 da ANAC de 20/4/2005, "Art. 10. Em caso de remarcação da passagem aérea, o passageiro deverá pagar ou receber: I - a variação da tarifa aeroportuária referente ao aeroporto em que ocorrerá o novo embarque, com base no valor que constar na tabela vigente na data em que a passagem aérea for remarcada; e II - a diferença entre o valor dos serviços de transporte aéreo originalmente pago pelo passageiro e o valor ofertado no ato da remarcação." 6 RN n. 400 da ANAC de 20/4/2005, "Art. 27. A assistência material consiste em satisfazer as necessidades do passageiro e devera' ser oferecida gratuitamente pelo transportador, conforme o tempo de espera, ainda que os passageiros estejam a bordo da aeronave com portas abertas, nos seguintes termos: I - superior a 1 (uma) hora: facilidades de comunicação; II - superior a 2 (duas) horas: alimentação, de acordo com o horário, por meio do fornecimento de refeição ou de voucher individual; e III - superior a 4 (quatro) horas: serviço de hospedagem, em caso de pernoite, e traslado de ida e volta. § 1º O transportador poderá deixar de oferecer serviço de hospedagem para o passageiro que residir na localidade do aeroporto de origem, garantido o traslado de ida e volta. § 2º No caso de Passageiro com Necessidade de Assistência Especial - PNAE e de seus acompanhantes, nos termos da Resolução no 280, de 2013, a assistência prevista no inciso III do caput deste artigo devera' ser fornecida independentemente da exigência de pernoite, salvo se puder ser substituída por acomodação em local que atenda suas necessidades e com concordância do passageiro ou acompanhante. § 3º O transportador poderá deixar de oferecer assistência material quando o passageiro optar pela reacomodaça~o em voo próprio do transportador a ser realizado em data e horário de conveniência do passageiro ou pelo reembolso integral da passagem aérea." 7 MP n. 925/2020, "Art. 3º O prazo para o reembolso do valor relativo à compra de passagens aéreas será de doze meses, observadas as regras do serviço contratado e mantida a assistência material, nos termos da regulamentação vigente. § 1º Os consumidores ficarão isentos das penalidades contratuais, por meio da aceitação de crédito para utilização no prazo de doze meses, contado da data do voo contratado. § 2º O disposto neste artigo aplica-se aos contratos de transporte aéreo firmados até 31 de dezembro de 2020." 8 Cfr. Gustavo Tepedino, Paula Greco Bandeira; Carlos Nelson Konder, Fundamentos do Direito Civil, vol. 3: Contratos, Rio de Janeiro: Forense, 2020, pp. 413-416. 9 Convenção de Montreal, "Art. 55. A presente Convenção prevalecerá sobre toda regra que se aplique ao transporte aéreo internacional: 1. entre os Estados Partes na presente Convenção devido a que esses Estados são comumente Partes: a) da Convenção para a Unificação de Certa Regras Relativas ao Transporte Aéreo Internacional, assinada em Varsóvia, em 12 de outubro de 1929 - (doravante denominada Convenção de Varsóvia)". 10 Sobre o tema, v. OLIVA, Milena Donato; CASTRO, Diana Paiva de. Limitação da indenização no transporte aéreo internacional: análise da recente alteração de posicionamento do Supremo Tribunal Federal. In: Scientia Iuris, Londrina, vol. 22, n. 3, nov. 2018, pp. 126- 143. V. também, Gustavo Tepedino; Milena Donato Oliva. A proteção do consumidor no ordenamento brasileiro. In: Claudia Lima Marques, Bruno Miragem(coords.), Diálogo das Fontes. No prelo. 11 Art. 178 da CR/1988: "A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade". 12 "Superior Tribunal de Justiça entende que a responsabilidade civil das companhias aéreas em decorrência da má prestação de serviços, após a entrada em vigor da Lei 8.078/90, não é mais regulada pela Convenção de Varsóvia e suas posteriores modificações (Convenção de Haia e Convenção de Montreal), ou pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, subordinando-se, portanto, ao Código Consumerista" (STJ, 4ª T. AgRg no AREsp nº 141.630/RN. Rel. Min. Raul Araújo, julg. 18.12.2013). V. também STJ, 4ª T, AgInt no AREsp nº 874.427/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julg. 4.10.2016; STJ, 4ª T, AgRg no AREsp nº 582.541/RS. Rel. Min. Raul Araújo, julg. 23.10.2014; STJ, 3ª T. AgRg no AREsp nº 409.045/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julg. 26.5.2015. 13 "A jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de que, após o advento da lei 8.078/1990, a responsabilidade civil das companhias aéreas por extravio de carga passou a ser regulada pelo CDC, regramento que prevaleceria sobre o regime previsto na Convenção de Varsóvia, em suas posteriores alterações (Convenção de Haia e Montreal), bem como no Código Brasileiro de Aeronáutica. [...] Ocorre que, em 25/05/2017, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 636.331/RJ, com repercussão geral reconhecida (tema 210), fixou tese em sentido oposto à jurisprudência iterativa do STJ, entendendo pela possibilidade de limitação, com fundamento na Convenção de Varsóvia, das indenizações de danos morais e materiais decorrentes de extravio de bagagem. [...] Forçoso reconhecer que a fixação dessa tese em repercussão geral demanda a reorientação da jurisprudência anteriormente consolidada no STJ" (STJ, 3ª T., REsp nº 1.707.876/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julg. 5.12.2017). V. também STJ, 4ª T. AgInt no AREsp nº 950.471, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julg. 12.12.2017; STJ, 3ª T, AgInt no REsp nº 1.595.767, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julg. 13.9.2017. 14 Tese nº 210 do Supremo Tribunal Federal. 15 Segundo o relator Gilmar Mendes: "a limitação imposta pelos acordos internacionais alcança tão somente a indenização por dano material, e não a reparação por dano moral. A exclusão justifica-se, por­que a disposição do art. 22 [da Convenção] não faz qualquer referência à re­paração por dano moral, e também porque a imposição de limites quantitativos preestabelecidos não parece condizente com a própria natureza do bem jurí­dico tutelado, nos casos de reparação por dano moral". 16 MP 927/2020, "Art. 3º. Para enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes do estado de calamidade pública e para preservação do emprego e da renda, poderão ser adotadas pelos empregadores, dentre outras, as seguintes medidas: I - o teletrabalho; II - a antecipação de férias individuais; III - a concessão de férias coletivas; IV - o aproveitamento e a antecipação de feriados; V - o banco de horas; VI - a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho; VII - o direcionamento do trabalhador para qualificação; e VIII - o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS."

Texto de autoria de Gabriel Schulman "The oak fought the wind and was broken, the willow bent when it must and survived".Robert Jordan A pandemia e o desafio da incerteza - "Quem elegeu a busca, não pode recusar a travessia" Vivemos um momento dramático como sociedade. Os enormes desafios na esfera da saúde se fazem acompanhar de preocupações sociais, econômicas e, consequentemente jurídicas. Aqui discute-se um instituto até o momento pouco aplicado no direito brasileiro, que consiste na exceção da ruína. A elaboração de contratos deve atentar, entre outros aspectos, à alocação de riscos, como reforça o Código Civil, em seu recente art. 421-A, inc. II. A despeito do que as partes combinarem, a incerteza acompanha os negócios, ora com resultados positivos, ora com efeitos desastrosos. Em relação ao incerto, o direito brasileiro adota o princípio da conservação do contrato. Seu significado, como se sabe, não consiste na impossibilidade de alterações. Diversamente, o princípio assinala a preservação do negócio em sua máxima medida possível, ainda quando adequações possam ser necessárias1. Por meio de diversos institutos, cada qual com seus específicos requisitos, o direito contratual brasileiro lida com fatos inesperados. Em apertada síntese, tais institutos podem ensejar hipóteses de extinção contratual, mitigar os efeitos do descumprimento2 ou promover a abertura para a revisão contratual, por exemplo, em relação às prestações excessivamente onerosas. Esses temas já foram analisados em interessantíssimos textos dos colegas do Instituto Brasileiro de Direito Contratual3. A flexibilização dos contratos surge, desse modo, como uma maneira de preservar os negócios, ainda que com concessões. Contratos longos e o desafio do tempo - "As coisas mudam no devagar depressa dos tempos". Entre os mecanismos admitidos para lidar com riscos futuros, está a possibilidade de exigência de garantia quando há perspectivas de a parte contrária não cumprir o acordado. Trata-se da exceção da garantia, também chamada de exceção da inseguridade4. Identifica-se aqui um sinal de que o pactuado deve se harmonizar à dinâmica das relações. Com efeito, na interpretação contratual é fundamental levar em conta o passado (as negociações preliminares, o contexto), o presente (os termos pactuados, os "considerandos") e o futuro. Nessa linha, como ressalta Galgano5, o efeito do tempo em relação aos contratos torna ainda mais rica a discussão. Na onerosidade excessiva, por exemplo, admite-se, tanto no direito brasileiro, quanto no italiano, que o contrato seja reajustado tendo em conta acontecimentos extraordinários e imprevisíveis que gerem desequilíbrio excessivo nas prestações (Código Civil brasileiro, arts. 478 e ss; Código Civil italiano, art. 1467). A respeito, é interessante a advertência na norma do direito italiano de que se deve levar em conta o risco normal esperado6. Como observam, Eduardo Nunes de Souza e Rodrigo da Guia Silva, em recente coluna (link), em linhas gerais o COVID19 parece caminhar mais para a impossibilidade do que para a onerosidade excessiva. Em seu clássico texto, "Obrigação como processo", Clóvis do Couto e Silva destaca também a necessidade de se atentar ao limite do sacrifício (Opfegrenze), que nem pode ser usado como uma escusa para todo descumprimento, nem pode ser desprezado. A razoabilidade da prestação, com efeito, é critério para justificar o descumprimento ou mesmo afastar a mora. A doutrina reiteradamente lembra o exemplo do cantor que se recusa a realizar sua apresentação com seu filho doente. "Viver é uma questão de rasgar-se e remendar-se." Como se pode observar, a matéria envolve discussões tormentosas. Entre os caminhos possíveis, é interessante analisar a exceção da ruína, pouco lembrada no direito brasileiro. Trata-se de promover o ajuste do contrato de longa duração para manter o equilíbrio, sem que haja um fato superveniente singular, afinal, os negócios podem se deteriorar por uma soma de fatores, ao invés de um evento terrível exclusivo. Na jurisprudência do STJ dos últimos anos, há recorrente recurso à exceção da ruína, no entanto, a absoluta maioria das decisões trata da saúde suplementar (dos contratos de planos de saúde). Ilustrativamente, no REsp 1.479.420/SP decidiu-se que: "Não há como preservar indefinidamente a sistemática contratual original se verificada a exceção da ruína, sobretudo se comprovadas a ausência de má-fé, a razoabilidade das adaptações e a inexistência de vantagem exagerada de uma das partes em detrimento da outra, sendo premente a alteração do modelo de custeio do plano de saúde para manter o equilíbrio econômico-contratual e a sua continuidade"7. Na ratio decidendi dos precedentes da corte superior sobre a exceção da ruína, extrai-se que para afastar o "colapso"8 é possível rever as bases do pacto, preenchidas as exigências de razoabilidade do novo ajuste e inexistência de vantagem exagerada. A maneira de estabelecer o "novo" acordo não está totalmente aclarada. Os julgados se referem "ao estipulante e a operadora redesenharem o sistema"9. Sob o viés contemporâneo, a exceção da ruína presta-se, igualmente, a reforçar o dever de negociação das partes, o qual se extrai também da boa-fé objetiva, como ensinam, Claudia Lima Marques10, Anderson Schreiber11 e Carlos Eduardo Pianovisky12. A exceção da ruína sinaliza uma via diversa para o reequilíbrio contratual. Não se se confunde com a impossibilidade temporária ou definitiva de cumprimento do objeto, a frustação da finalidade, a irrazoabilidade de exigir-se o cumprimento por força de fatos supervenientes ou ainda a onerosidade excessiva de uma prestação específica. Também não consiste, a rigor, em uma situação em que as circunstâncias presentes na ocasião do contrato sofreram alterações, como na teoria da base objetiva13. Como denota a jurisprudência do STJ, a exceção da ruína está em linha com a uma análise que não considera apenas o caso sob exame, mas as demais relações contratuais estabelecidas pelo devedor. Como adverte Menezes Cordeiro14, na exceção da ruína do devedor, é preciso levar em conta os contratos similares, de maneira que as consequências de manter o devedor obrigado aos termos originalmente estabelecidos serão potencialmente desastrosas para as duas partes. Ao credor porque nada receberá, ao devedor pelo seu risco ruína. Colocar o sacrifício ou esforço do devedor em questão, assim como levar em conta uma visão pragmática e holística - que leva em conta as múltiplas relações do devedor, são ferramentas de grande importância para enfrentarmos, em um futuro que já começou, os efeitos do coronavírus. Para encerrar, vale resgatar as frases lapidares de Guimarães Rosa utilizadas nos títulos das seções deste breve texto: "Quem elegeu a busca, não pode recusar a travessia"; é tempo de desafios a todos, o que demanda esforços redobrados, inclusive na proteção da pessoa humana. O tempo é incerto, e a velocidade das mudanças também. "As coisas mudam no devagar depressa dos tempos". Enfim, nos negócios, sobretudo de longa duração, é preciso atentar a dinâmica dos fatos, e as partes tem o dever de colaborar "na alegria e na tristeza, na saúde e doença. Daí porque nos lembra Guimarães Rosa "Viver é uma questão de rasgar-se e remendar-se". Gabriel Schulman é professor da Universidade Positivo, onde coordena a pós-graduação em Direito Empresarial. Doutor em Direito pela UERJ, mestre em Direito pela UFPR. Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont). __________ 1 GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. Contrato e sua conservação: lesão e cláusula de hardship. Curitiba: Juruá, 2008. 2 Ilustrativamente, a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias - Uncitral (Convenção de Viena) define em seu art. 79, item 1, "Nenhuma das partes será responsável pelo inadimplemento de qualquer de suas obrigações se provar que tal inadimplemento foi devido a motivo alheio à sua vontade, que não era razoável esperar fosse levado em consideração no momento da conclusão do contrato, ou que fosse evitado ou superado, ou ainda, que fossem evitadas ou superadas suas consequências". 3 Ao tempo da conclusão deste artigo, já estavam disponíveis os seguintes textos: "O coronavírus e os contratos - Extinção, revisão e conservação - Boa-fé, bom senso e solidariedade" (Flávio Tartuce), "Contratos de franquia e Covid-19" (Aline de Miranda Valverde Terra e Vynicius Pereira Guimarães). 4 PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo XXVI. 5 GALGANO, Francesco. Il Contrato. Corso de Diritto Civile. Padova: Cedam, 2007. p. 523. 6 Código Civil Italiano, art. 1467. "Contratto con prestazioni corrispettive. Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili, la parte che deve tale prestazione può domandare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall'articolo 1458. La risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell'alea normale del contratto. La parte contro la quale è domandata la risoluzione può evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contrato". 7 STJ. REsp 1.479.420/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, 3ª. Turma, DJe 11/09/2015. 8 STJ. AgInt no AREsp 1427846/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª. Turma, DJe 15/05/2019. 9 STJ. AgInt no AgInt no RCD no REsp 1664358/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª. Turma. DJe 03/12/2019 10 MARQUES, Claudia Lima. "Boa-fé nos serviços bancários, financeiros, de crédito e securitários e o Código de Defesa do Consumidor: informação, cooperação e renegociação?", Revista de Direito do Consumidor, n. 43, jul./set. 2002, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 215-257. 11 SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio contratual e o dever de renegociar. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 293. 12 Em recente texto publicado neste portal. PIANOVSKI, Carlos Eduardo. A força obrigatória dos contratos nos tempos do coronavírus. Migalhas Contratuais. 26.03.2020. 13 LARENZ, Karl. Base objetiva del negocio jurídico y cumplimento de los contratos. Madri Revista de Derecho Privado, 1956. 14 CORDEIRO, António Menezes. Da Boa Fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2011. p. 1.007-1.014.

Texto de autoria de José Fernando Simão "A estabilidade das convenções é uma necessidade social e um princípio de bom senso; ela é também uma regra de justiça". Radouant "Nos sistemas jurídicos não se podem enxertar teorias; as teorias, ainda que extendentes, têm de estar contidas no sistema. A meia-ciência ama teorias, como, através de séculos, amou metafísica". Pontes de Miranda1 I - Uma possível introdução O título das presentes linhas tem por inspiração uma das obras clássicas de Gabriel Garcia Marques: "Amor nos tempos do cólera" de 1985. As personagens, Fermina Daza e Florentino Ariza, depois de uma vida de desencontros amorosos, acabam entrando em um barco para uma viagem fluvial e resolvem nele ficar até os restos de sua vida. Em tempos de coronavírus, revisitar as categorias jurídicas é preciso. Preciso, como necessário. A precisão teórica é o objetivo. A pandemia se instalou definitivamente e com ela o caos jurídico. A doutrina, sempre ansiosa por dar respostas, parece se precipitar em conclusões pouco refletidas. A pandemia é uma hipótese de força maior (artigo 393 do CC)? A pandemia é uma hipótese de alteração de circunstâncias (arts. 317 e 478 do CC)? As notas que surgiram são de que estamos diante da força maior descrita no artigo 393 do Código Civil e muito se falou sobre fortuito externo (que rompe nexo causal e fasta o dever de indenizar) e o fortuito interno (que deve ser arcado pelo devedor). Então é hora de pontuar as categorias, indicar seus afeitos e dar sugestões de solução de algumas questões práticas. Como ensina Pontes de Miranda: "Somente se justificam teorias que correspondam aos sistemas jurídicos e, pois, o integrem. Partindo-se de tais premissas metodológicas, pode-se cogitar, em especial, do assunto, sem se perder de vista o direito vigente"2 II - As velhas categorias jurídicas em xeque. a) Deixem a força maior fora disso! Sua aplicação é residual na pandemia. A força maior (e, aqui, acreditem: é inútil fazer a distinção com o caso fortuito como se verá a seguir e mais inútil ainda se fazer a distinção entre fortuito externo e interno) conta com definição legal (art. 393, parágrafo único, do CC): Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Se caso fortuito ou de força maior são ou não sinônimos e qual seria a distinção entre eles, a doutrina traz 6 teorias3 que Washington de Barros Monteiro assim compila: "a) teoria da extraordinariedade; b) teoria da previsibilidade e da irresistibilidade; c) teoria das forças naturais e do fato de terceiro; d) teoria da diferenciação quantitativa; e) teoria do conhecimento; f) teoria do reflexo sobre a vontade humana"4. Por que a distinção é irrelevante para se abordar os efeitos do vírus sobre as relações contratuais? A um porque não se há distinção eficacial entre o caso fortuito e a força maior (explico isso a seguir). A duas porque não se trata de caso fortuito nem de força maior a pandemia. Em termos de efeitos, em ocorrendo o caso fortuito ou de força maior, a lei autoriza: 1) A resolução do contrato, seu desfazimento, sua extinção, com efeitos ex nunc, ou seja, do momento em que se declarou a a resolução para frente. 2) Irresponsabilidade do devedor pelos prejuízos causados ao credor. O fato necessário torna a prestação impossível de ser cumprida. Nos exemplos de manual, há uma greve geral em São Paulo que impede a locomoção de pessoas. O devedor não consegue chegar no domicílio do credor para efetuar o pagamento. Há uma impossibilidade física de se levar o cavalo ao credor quando o trânsito colapsa. Duas questões merecem reflexão. A primeira é que se a "impossibilidade" é passageira, a força maior não tem aplicação. É fato que vivemos uma pandemia passageira. Conforme leciona Pontes de Miranda, "Se é de prever-se que a impossibilidade pode passar, a extinção da dívida não se dá. Enquanto tal mudança é de esperar-se, de jeito que se consiga a finalidade do negócio jurídico, nem incorre em mora o devedor, nem, a fortiori, se extingue a dívida. Mas, ainda aí, é de advertir-se que a duração da impossibilidade passageira, ou de se supor passageira, pode ser tal que se tenha de considerar ofendida a finalidade, dando ensejo a direito de resolução"5. Se a prestação é exequível, porém de maneira mais custosa ao devedor, não estamos diante da força maior em seu sentido clássico. Isso porque há uma figura específica para resolver exatamente essa situação. Há categoria própria. Não se desconhece a leitura de parte da doutrina, em tempos em que a o Código Civil de 1916 não cuidava da figura da revisão contratual, nem da onerosidade excessiva. É por isso que a doutrina antiga ainda apegada ao BGB em sua versão original (a partir de Hedemann), entendia que será impossível a prestação "cujo cumprimento exija do devedor esforço extraordinário e injustificável"6. Há uma pandemia e, por ato do Poder Executivo, os Shoppings Centers fecham. Não há público, não há faturamento. O shopping center cobra dos lojistas a componente fixa do aluguel. Há uma pandemia e o comércio de rua, por ato do Estado, fecha suas portas. Não há público e o lojista precisa pagar o aluguel. A pergunta que cabe em ambos os casos é: há uma impossibilidade de se cumprir a prestação que é pecuniária (dar dinheiro)? A resposta é obviamente negativa. Aliás o jornal Valor econômico de hoje, dia 27.03.2020, afirma que "caixa alto ajuda grandes empresas a enfrentar a crise". Segundo o jornal, 85% das companhias que tem ação na bolsa conseguem honrar seus compromissos trabalhistas mesmo que ficassem 12 meses sem faturar. E metade das empresas restantes (15%, portanto) suportariam 6 meses. São 97 empresas não financeiras que fazem parte do IBOVESPA e do Índice Small Caps7. Da mesma forma, a ausência de passageiros em aviões. Não há impedimento para o transporte ocorrer, mas há custos altos em se transportar poucos passageiros. E ainda que as empresas, sem faturamento, não tivessem dinheiro para pagar o aluguel, força maior é um conceito que não se aplica aos exemplos dados. Há hipóteses em que a força maior resulta da pandemia? Há e são relacionadas à prestação de fazer. A empreitada não pode prosseguir pela pandemia. Não se podem reunir os pedreiros e demais funcionários em tempo de quarentena. A prestação de serviços de limpeza para porque o prefeito de certa cidade decreta quarentena que efetivamente proíbe o cidadão de sair de sua casa. Da mesma forma, os shows, espetáculos, festas de casamento que foram cancelados pelas restrições da pandemia. Nessas hipóteses, o contrato se resolve e as partes voltam ao estado anterior, sem se falar em perdas e danos. Se possível for o serviço remoto, por home office, o serviço deve ser prestado em tempos de pandemia. É o que ocorre com advogados, contadores etc. Sendo possível o trabalho remoto (e muitas vezes o é), não há que se alegar impossibilidade da prestação porque o devedor não pode sair de casa. Clique aqui e confira a coluna na íntegra. __________ 1 Tratado de direito privado. t. XXV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 285/286. 2 Tratado de direito privado. t. XXV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 285/286 3 Todas as teorias estão explicadas no meu livro Vícios do Produto no novo Código Civil e no CDC, São Paulo: Atlas, 2003, p. 179. 4 Pontes de Miranda é contundente: "A distinção entre força maior e caso fortuito só teria de ser feita, só seria importante, se as regras jurídicas a respeito daquela e desse fossem diferentes, então, ter-se-ia de definir força maior e caso fortuito, conforme a comodidade da exposição. Não ocorrendo tal necessidade, é escusado estarem os juristas a atribuir significados que não têm base histórica, nem segurança em doutrina." (Tratado de direito privado. t. XXII. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, pp. 158/159, grifou-se). 5 Pontes de Miranda, F. C. Tratado de direito privado. t. XXV. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 289. 6 Gomes, Orlando. Obrigações. 5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, item 114, p. 177. 7 Dados obtidos do jornal em edição física.

Ementa Em razão do elevado número de litígios potenciais que estão sendo causados pela crise da pandemia do coronavírus, é fundamental ter clareza acerca do termo inicial da prescrição, fato que motivou este artigo. Entre 3 de fevereiro de 2020 e a data de normalização das rotinas no País diante do controle dessa pandemia, deve-se entender por suspensa a prescrição (capítulo 1). A jurisprudência do STJ possui imprecisões acerca do termo inicial do prazo prescricional. Num esforço de resumo para contorná-las, pode-se resumir a orientação dessa Corte desta forma: o termo inicial da prescrição nos termos do art. 189 do CC é a data da ciência da autoria e do dano (em toda sua extensão), com a observação de que essa ciência é tida por presumida em alguns casos de pretensão relativa à cobrança da obrigação e de repetição de indébito, presunção essa inexistente em relação à pretensão da indenização (que decorre da violação de uma obrigação) (capítulo 3.6.). 3.1. Para a responsabilidade civil contratual ou extracontratual (indenização), o termo inicial é a data ciência da autoria e do dano (em toda sua extensão). Precedente da 2ª Seção do STJ, que parece ter superado julgados diversos das 3ª e 4ª Turmas (capítulo 3.2.) 3.2. Para a cobrança da obrigação (que se difere da indenização), o termo inicial da prescrição é o momento em que a obrigação se tornou exigível (o momento do vencimento da dívida). Em busca de conciliar esse entendimento com os demais julgados do STJ, pode-se entender que, embora o termo inicial da prescrição seja a data da ciência, esta se presume quando ocorre o vencimento da obrigação, presunção essa que pode ser afastada quando houver má-fé (capítulo 3.3.) 3.3. Para a ação de petição de herança, se o herdeiro for reconhecido, o termo inicial é a data da abertura da sucessão. Se, porém, o herdeiro não for reconhecido, há controvérsia no STJ: a 3ª Turma entende que o termo inicial é o trânsito em julgado da ação de reconhecimento da condição de herdeiro (ex.: ação de reconhecimento de paternidade post mortem), ao passo que a 4ª Turma opta pela data da abertura da sucessão. Flávio Tartuce defende uma terceira linha: a ação de petição de herança é imprescritível, mas herdeiro aquinhoado pode alegar usucapião. Entendemos por uma quarta vertente: o termo inicial é a data da conclusão da partilha, independentemente de o herdeiro ser ou não reconhecido, admitido, porém, a suspensão do prazo prescricional com a propositura da ação de reconhecimento da condição de herdeiro. 3.4. Para a ação de repetição de indébito, o termo inicial é a data do pagamento indevido, e não a data da ciência. O jeito de tentar harmonizar esse julgado com os demais julgados do STJ é entender que, na data do pagamento indevido, presume-se a ciência do titular do direito à repetição de indébito. Preferimos outra interpretação do art. 189 do CC para assentar que o termo inicial é a data da violação, e não a data da ciência, embora se deva reconhecer: a) a suspensão do prazo prescricional no caso de conduta de manifesta má-fé do devedor no sentido de inviabilizar o exercício da pretensão do titular do direito; b) que, nos casos de lesões não instantâneas, o termo inicial da prescrição não é quando os atos de violação do direito começam, e sim quando ele se concretiza, pois é a partir daí que nasce a pretensão da vítima. A legislação merece uma reformulação para dar maior clareza e estabilidade no tema. 1. Introdução Em tempos de coronavírus, quando inúmeros conflitos jurídicos já nasceram ou estão em gestação1, o debate acerca de prazo prescricional certamente virá à tona. Algumas questões, como as relacionadas à possibilidade de suspensão do prazo prescricional, já despontam na doutrina brasileira, a exemplo do texto dos professores Daniel Bucar e Aline de Miranda Valverde Terra2. Sobre esse ponto, entendemos que, enquanto estivermos sujeitos aos transtornos da pandemia, os prazos prescricionais devem ser considerados suspensos por força da máxima contra non valentem agere non currit praescriptio (contra quem não pode agir, não corre a prescrição), pois não é razoável exigir que o titular do direito saia às ruas para buscar seu direito nesse período de forte ameaça de contaminação. Reputamos que a data inicial dessa suspensão deve ser 3 de fevereiro de 2020, data em que o Ministério da Saúde editou Portaria GM/MS nº 454, que declarou Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN) por conta do novo coronavírus. Não é esse, porém, o foco deste artigo. Antecipamos nossa posição apenas por amor ao debate. O objetivo deste texto é definir um outro assunto que certamente causará preocupação às partes que litigarão por problemas jurídicos causados pela pandemia do coronavírus: o termo inicial da prescrição. A pergunta central a ser enfrentada é esta: à luz da jurisprudência do STJ acerca do art. 189 do CC, qual é o termo inicial da prescrição, a data da violação do direito ou a data da ciência dessa violação3? No artigo, demonstra-se que a jurisprudência do STJ possui imprecisões, que precisam ser debeladas. Defende-se, ademais, um caminho interpretativo diverso. 2. Interpretação literal e sistemática do art. 189 do CC: data da violação Por uma interpretação literal e sistemática, o art. 189 do CC elegeu a data da violação, e não a data da ciência da violação. Tanto é assim que, quando o legislador quer eleger a data da ciência, ele é expresso e, às vezes, até coloca um limite temporal para evitar eternização de pretensões. É o caso, por exemplo, do prazo decadencial no caso de vício redibitório de difícil constatação: o termo inicial é a data da ciência, que tem de ocorrer em até 180 dias (bens móveis) ou 1 ano (imóvel), conforme art. 445, § 1º, do CDC. Igualmente, no art. 27 do CDC, o termo inicial da prescrição da ação de indenização por acidente de consumo (responsabilidade por fato do produto ou do serviço) é a da ciência do dano ou da autoria pelo consumidor por previsão textual expressa. E realmente nos parece mais adequado manter, como regra geral, a data da violação do direito, e não a da ciência da autoria e da materialidade dessa violação, pois a segurança jurídica não é compatível com demandas eternas. Em caso contrário, se, por exemplo, a vítima só tomar ciência a daqui cem anos da autoria de quem bateu no seu carro, o prazo prescricional para pleitear a indenização pelo dano só começaria a fluir após esse centenário de desconhecimento. Há, porém, algumas ressalvas a serem feitas, as quais exporemos ao final deste artigo. Clique aqui e confira a íntegra da coluna. __________   1 Basta atentar para a grande quantidade de artigos tratando da possibilidade ou não de revisão ou resolução contratual. Vários desses artigos podem ser lidos no site. 2 TERRA, Aline de Miranda; BUCAR, Daniel. Prescrição e covid-19: o que pode ser feito em relação aos prazos prescricionais. Publicado em 26 de março de 2019. 3 A discussão gira em torno da teoria da actio nata, que estabelece que a pretensão e, por conseguinte, o termo inicial da prescrição nasce com a violação do direito. Essa teoria é dividida em duas vertentes: a vertente objetiva (também chamada de teoria da violação), que fixa a data da violação do direito como marco, e a vertente subjetiva (também batizada de teoria da realização), que deita holofotes sobre a data em que a vítima tomou ciência da autoria e do dano sofrido. Sobre o assunto, reportamo-nos à aprofundado estudo do civilista brasiliense Atalá Correia em sua tese de doutorado recentemente defendida na Universidade de São Paulo (CORREIA, Atalá. Prescrição e Decadência: entre passado e futuro. Tese de Doutorado do Programa de Pós-Graduação em Direito da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: Universidade de São Paulo, 202, pp. 201-202).

Texto de autoria de João Pedro Biazi Steven Saylor é um autor norte-americano de romances históricos, muito conhecido pela sua série de livros chamada Roma Sub Rosa, ambientada nos últimos momentos da República romana. Nos dois primeiros livros da série, há um relato de um curioso negócio que teria sido praticado por Marco Licínio Crasso, um dos homens mais ricos de seu tempo, e um proprietário de um imóvel em chamas. Nas palavras do autor: "Certa vez, nas ruas de Roma, assisti ao incêndio de um edifício, e lá estava Crasso a oferecer-se para o comprar. O proprietário, confuso e desesperado, e pensando que estava prestes a perder a sua propriedade, que acabaria por ser invadida pelas chamas, aceitou vendê-la logo ali por um valor irrisório; nessa altura, o milionário chamou seus bombeiros privados para apagar as chamas". A história chama a atenção para o importante instituto romano da laesio enormis. No romance, e para a sorte de Crasso, a lesão enorme só surgiu alguns séculos mais tarde no direito romano, com as com a edição das leis segunda e oitava, respectivamente por Diocleciano e Maximiliano. Os negócios Sub Rosa de Crasso não seriam, portanto, prejudicados. Após este momento marcante para o direito clássico romano, a tradição jurídica romano-germânica que se seguiu procurou não se afastar muito da lesão contratual. No direito positivo brasileiro, é o artigo 157 do Código Civil que se apresenta como diploma básico da lesão contratual. Em termos gerais, a figura da lesão contratual atua como vício de consentimento, permitindo a anulação de negócio jurídico pela parte que tenha celebrado negócio jurídico manifestamente desproporcional, desde que sob premente necessidade ou inexperiência. Os tempos atuais de privação e isolamento são os principais motivadores deste texto. A pandemia provocada pela avassaladora disseminação do coronavírus alterou substancialmente o cotidiano das pessoas. Este cenário pode nos levar a crer que situações parecidas com as da ficção de Steven Saylor possam acontecer mais frequentemente. Se não a situação da lesão contratual, talvez a do estado de perigo, que permite a anulação de negócio excessivamente oneroso celebrado pela necessidade de salvar-se, ou de salvar alguém próximo, de dano grave conhecido pela outra parte. Embora o inabalável ar de novidade que a pandemia instalou na nossa sociedade, tanto a lesão como o estado de perigo são categorias jurídicas de direito civil, na melhor definição de Nicolò Lipari1. Como categorias, seus contornos operativos e pressupostos de aplicação precisam ser conhecidos e averiguados em cada caso, após detido estudo de um jurista. Qualquer apontamento generalista sobre institutos jurídicos, desacompanhado deste esforço de pesquisa e análise, escapa da missão, curiosamente também romana, de contribuir com a ciência do direito. Aqui, vamos nos preocupar com a lesão contratual e a nossa análise será histórico-dogmática. Reflexão histórica É verdade que a preocupação com o princípio da equidade, principal balizador do instituto, é ainda mais antiga, permitindo aos estudiosos encontrar elementos que evidenciariam algo semelhante à lesão em período anterior. Temos tal aparição na cultura hebraica, na Grécia antiga, no Direito Hindu e em outras culturas2. No entanto, somente em Roma houve a elaboração de um instituto jurídico apropriado3, com a edição das já mencionadas leis segunda, de 285, e oitava, de 294, dos imperadores Diocleciano e Maximiliano4. Vale relatar, no entanto, a existência de dúvidas quanto à autenticidade dessas leis, se elas sofreram ou não a marca da mão de Justiniano durante a compilação que chegou até nós. A lei segunda, cuja estética é fortemente criticada por dificultar traduções5, não trouxe uma ideia clara de "justo preço", já a lei oitava apresenta o conceito de maneira mais explícita, principalmente no fim de seu texto. O instituto construído na Roma Antiga determinava a desproporção nas prestações por meio de uma taxa específica, um valor exato que colaborasse com a determinação da lesão. No caso da laesio enormis, tratava-se da metade do preço justo. Naquela época, somente o elemento objetivo, ou seja, a desproporção em mais da metade, caracterizava a lesão, não existindo a exigência de um segundo elemento, o atual elemento subjetivo. Antes mesmo do início da Idade Média, a influência do cristianismo em todos os campos da reflexão humana também atingiu a lesão6. A repulsa religiosa à usura colaborou para uma ampliação em sua área de atuação. Admitia-se, por exemplo, a aplicação do instituto para os bens móveis e também se aceitou a incidência da lesão para o comprador lesado, o que não era previsto no direito romano7. Devemos evidenciar, também, a existência da laesio enormissima. Quando o vendedor era enganado além de dois terços do valor da coisa, considerava-se que os princípios que regiam a lesão enorme eram insuficientes para atender essa situação. A consequência prática disso era negar-se ao comprador a faculdade de completar o justo preço, por ser insanável o vício8. Em compensação, a cultura eclesiástica também colaborou com o aumento dos requisitos para a aplicação da lesão. Os "doutores da Igreja" incluíram no instituto alguns elementos subjetivos, como o dolo da parte favorecida e o elemento conhecimento, que exigia a ignorância do justo preço, por parte do alienante. Isso fez com que o instituto, mesmo com uma maior área de aplicação, reclamasse mais e mais elementos para ser aplicado9. Afastou-se, portanto, da concepção de lesão com defeito puramente objetivo e contratual e caminhou-se para o entendimento do instituto como vício do consentimento. Durante a Revolução Francesa, os ideais iluministas influenciaram de maneira determinante na história da lesão10. O prestígio reconhecido à liberdade contratual e à autonomia da vontade, aliada ao conceito de igualdade, tornaram-se verdadeiros "inimigos" da lesão, entendida como uma influência hostil do poder estatal sobre a vontade individual11. No período posterior à extinção da lesão e de outros institutos responsáveis por garantir a equidade nos contratos por meio imperativo do poder jurisdicional, teve lugar uma crise inflacionária sem precedentes na França. Durante a crise, seria impossível voltar com o instituto, uma vez que os preços oscilavam de hora em hora e era impraticável determinar o preço de alguma coisa12. Depois da superação da crise, a lesão passou a ser acolhida no direito francês de maneira semelhante à romana, no entanto com tarifação diferente, passando de metade para 7/1213. No Brasil, o instituto tem sua história iniciada no período das ordenações. O dispositivo correspondente encontrado nas ordenações Filipinas14 apresentavam a lesão de maneira muito semelhante à laesio enormis romana15. A redação do nosso primeiro Código Nacional, inspirada por ideais do liberalismo clássico, combateu todos os projetos de Código Civil que previam o instituto, o que gerou a extinção da lesão no Direito Brasileiro em 191616. No Código Civil de 1916, embasado nos ideais liberais, na autonomia da vontade e no pacta sunt servanda, não contemplou o instituto. Mesmo não existindo um tipo legal no Código Civil, a inegável necessidade de garantir a equidade nos contratos fez com que a rapidamente surgisse um novo dispositivo legal que trataria da lesão. Logo ocorreu a edição do decreto 869/1938. Nota-se, portanto, que a lesão ficou sem nenhum aparato legal por 22 anos17. O citado Decreto foi mais tarde revogado pela lei 1.521/51, igualmente destinada a combater os crimes contra a economia popular. Posteriormente, surgiu no nosso ordenamento o Código de Defesa do Consumidor, em 199018. O microssistema consumerista trouxe preocupações em torno do equilíbrio genético dos contratos, como se verifica nos artigos 6º, V; 39, V e 51, IV do referido código. Pouco antes que fosse aprovado o atual Código Civil, o tema do equilíbrio dos contratos voltou para a legislação civil com o advento da Medida Provisória 1.820. Com várias reedições, o texto final é encontrado na Medida Provisória 2.172-32/2001. Como tal medida surgiu posteriormente ao Código de Defesa do Consumidor e um pouco antes do Código Civil de 2002, o dispositivo legal teve sua importância reduzida19. Atualmente, o Código Civil de 2002 foi o verdadeiro responsável por (i) dar estruturação própria da lesão contratual como vício de consentimento; e (ii) apresentar, no seu artigo 157, quais seriam os pressupostos de aplicação desta hipótese de anulação de negócio jurídico. Neste artigo, a lesão exige dois elementos para sua observação: um elemento subjetivo (a premente necessidade, leviandade ou irreflexão que, de certa forma, motivaram o negócio desproporcional) e o elemento objetivo (a excessiva onerosidade das prestações em comparação com o preço justo). Não encontramos a tarifação da desproporção, sendo a manifesta desproporção algo a ser determinado por meio da análise do caso concreto pelo magistrado, não existindo uma porcentagem previamente estabelecida. Reflexão dogmática Este é o artigo 157 do Código Civil: Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. O texto normativo do artigo 157 é estruturado em caput e dois parágrafos. No caput encontra-se os elementos subjetivos ("premente necessidade ou inexperiência") e objetivos ("prestação manifestamente desproporcional"). O primeiro parágrafo reforça que o momento de averiguação de questões voltadas ao plano da validade, e a lesão não é diferente nesse sentido, é o momento da celebração do negócio jurídico. O segundo parágrafo, apoiado sensivelmente no princípio da conservação do negócio jurídico, cria hipótese de revisão negocial voltada a salvar a validade da avença. Há neste artigo a concepção da lesão contratual como vício de consentimento. Verificados os elementos subjetivo e objetivo da lesão, o interessado poderá promover a anulação do negócio (art. 177 do Código Civil). Como negócio anulável, ele poderá ser confirmado pelas partes (art. 172 do Código Civil) ou convalescido pelo tempo - após a superação do prazo decadencial de quatro anos (art. 178 do Código Civil). A análise histórica da lesão contratual, da laesio enormis ao artigo 157 do nosso Código, nos permite aproximar o elemento objetivo da lesão com a noção de justo preço. Essa aproximação, per se, já é suficiente para dar notícia de quão difícil é atribuir preço justo às coisas - e, portanto, quão difícil é aplicar a lesão contratual. Na crise inflacionária enfrentada pela França na época da revolução, por exemplo, a dificuldade foi tamanha que se tornou praticamente impossível conceber o instituto20. Dentro das métricas atuais disponíveis na nossa sociedade, o elemento objetivo da lesão contratual deve ser percebido dentro de suportes estatísticos e estandardizados e valor e preço. Aqui não se fala do sinalagma subjetivo construído pelas partes de forma concreta e independente. A expressão "prestação manifestamente desproporcional" apoia-se em critérios, inclusive, externos às partes, como pesquisas de mercado, índices de lastro econômico, comparação objetiva de preços, dentre outros. O advérbio "manifestamente" não pode, de forma alguma, ser ignorado. Embora o nosso legislador tenha se afastado das porcentagens romanas de Maximiliano, a desproporção exigida à lesão contratual não deve ser marginal. Afinal, é normal que as avenças permitam um jogo de interesse mais vantajoso para uma das partes e menos para outra. O que se impede, por vício de consentimento, não é este traquejo natural dos negócios, mas sim a desproporção gritante e manifesta. O Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento de um caso envolvendo a compra de um imóvel, apontou esses elementos com clareza. Aqui vale trazer um trecho do voto elaborado pelo relator e Desembargador Salles Rossi: "Nem mesmo o desequilíbrio das obrigações assumidas está configurado, eis que, como se disse, o valor de mercado do bem gira em torno de R$160.000,00 (avaliações juntadas às fls. 19/21 da ação anulatória em apenso), apenas dez por cento acima daquele que foi transacionado"21. O julgado é ilustrativo. Verifica-se não só a importância do critério objetivo e estatístico, uma vez que a decisão sobre o elemento objetivo foi tomada com apoio de avaliações mercadológicas, como também a relevância de que a desproporção seja "manifesta", o que, na visão do colegiado, não seria o caso de uma valorização de apenas 10%. O elemento subjetivo também é necessário. Ele se apresenta de forma alternativa. A parte que celebra negócio manifestamente desproporcional pode ser (i) inexperiente; ou (ii) estar em situação de premente necessidade. Aqui a perspectiva de análise é distinta do elemento objetivo. As atenções devem ser voltadas ao sujeito que participou da declaração negocial que compõe o negócio jurídico, e não a critérios objetivos afastados das partes. Isso não significa que são critérios mais facilmente obtidos na prática. Pelo contrário: tanto a inexperiência como a premente necessidade encontram dificuldades de verificação em casos concretos. Sobre a inexperiência, é interessante ilustrar um caso que também foi julgado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Trata-se de um pedido de revisão contratual feito por uma sociedade limitada. A demandante alega ter contraído, por inexperiência, prestação manifestamente desproporcional. Vale observar a argumentação do relator sobre o requisito subjetivo em questão, evidenciada de maneira mais clara no seguinte trecho: "Quanto ao requisito subjetivo, não ficou demonstrada a condição de inexperiência da apelante em relação ao objeto do contrato. Como bem destacado pela MM.a Juíza na decisão recorrida, a apelante exerce atividade empresarial no ramo de construção e conservação de obras de diversas naturezas. Em princípio, isso afasta a possibilidade de alegação de inexperiência. Em contrapartida, a apelante aduz que a sociedade é de pequeno porte e constitui-se de pessoas simples. O argumento deve ser legado em consideração. No entanto, deve-se exigir rigor na demonstração do requisito subjetivo da inexperiência, principalmente quando se trata de empresa que celebra negócio jurídico relacionado à sua atividade. Na verificação da ocorrência da hipótese descrita no artigo 157, caput, do Código Civil, não se pode deixar de lado a proteção à segurança do comércio jurídico, ainda mais quando se trata de contratante que celebra negócio no âmbito de sua esfera de atuação profissional"22. Aqui vale notar a natural resistência de se imaginar situação de inexperiência em relações jurídicas empresariais. No atual projeto de lei de novo código comercial, o artigo 162 procura afastar a possibilidade de se anular negócio jurídico empresarial por lesão contratual "em razão do profissionalismo com que [o empresário] exerce a atividade empresarial". No direito estrangeiro, e a título exemplificativo, encontra-se o artigo 385 do Código Civil mexicano, que também impede o uso da lesão contratual nas relações empresárias. Mas a inexperiência não é o único possível elemento subjetivo que compõe a hipótese de lesão contratual. A premente necessidade também é uma hipótese prevista no artigo 157 do Código Civil. Nela, o que se procura verificar é se, no momento do negócio, uma das partes manifestamente dependia da realização da avença, sob pena de forte prejuízo econômico, como por exemplo a própria insolvência. O aspecto econômico, aliás, é fulcral na premente necessidade da lesão contratual. Necessidade de monta pessoal ou de saúde são vislumbradas por outro instituto: o estado de perigo. Vale destacar, por fim, que a lesão contratual formatada pelo artigo 157 não exige, para a sua aplicação, a figura do dolo de aproveitamento. Este elemento aparece em concepções anteriores da lesão em outros sistemas jurídicos, bem como no próprio estado de perigo, que por sua vez exige, no artigo 156 do Código Civil, que o grave dano sofrido por uma das partes seja de conhecimento da outra. É bem verdade que a presença de dolo de aproveitamento em casos de lesão contratual é possível. Nesses cenários, a condução do raciocínio jurídico pode nos direcionar à figura de outro vício de consentimento, o dolo (arts. 145 e seguintes do Código Civil). De todo modo, preenchidos os pressupostos de aplicação da lesão contratual, ao mesmo tempo em que se verifica dolo de aproveitamento, pode-se postular a anulação do negócio jurídico pelo artigo 157, em conjunto com pedido indenizatório de perdas e danos. Conclusão Assim como qualquer categoria jurídica de direito civil, a lesão contratual apresenta-se como mecanismo forte da sociedade de direito privado - em especial contra os destemperos exacerbados ao equilíbrio das avenças. O sistema jurídico, bem como todo toda a sociedade, espera que as avenças sejam sempre cumpridas, na forma como foram pactuadas. Fugir do pactuado é, e sempre será, uma exceção. Nestes casos extremos, de fuga do programa imposto pela declaração negocial, a prudência deve ser posta em relevo ainda maior. Os institutos que se destinam a promover a tutela das partes nessas situações carecem, sempre, de uma análise cuidadosa e individual. Assim como a excessiva onerosidade superveniente e a impossibilidade inimputável ao devedor, a lesão é instituto jurídico que possibilita a anulação da avença, consequência distinta daquela desejada, em regra, pela sociedade de direito privado aos negócios. A bem da verdade, o estudo histórico evidenciou que a lesão contratual é um instituto que se desenvolveu em cenários atípicos e extraordinários, como as crises inflacionárias, guerras e, agora, pandemias. É razoável acreditar que os tempos atuais poderão dar mais espaço às práticas reprovadas pelo artigo 157 do Código Civil. O que deve seguir imutável, todavia, é a aplicação técnica dos seus pressupostos de aplicação. São em momentos assim que mais precisamos da segurança e da estabilidade das nossas categorias. São em momentos assim que precisamos, mais do que nunca, da doutrina e da ciência do direito. *João Pedro Biazi é membro fundador do IBDCont.  Doutorando e mestre em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Privado pela Universidade de Roma. Professor de Direito Civil e advogado. Referências bibliográficas C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001 C. S. Zanetti, Direito contratual contemporâneo: a liberdade contratual e sua fragmentação, 1.a ed., São Paulo, Método, 2008 M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001 N. Lipari. Le categorie del diritto civile, 1ª ed., Milano, Giuffrè, 2013 __________ 1 N. Lipari. Le categorie del diritto civile, 1ª ed., Milano, Giuffrè, 2013, p. 21. 2 M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pp. 25/28 3 "A lesão, efetivamente, se originou como instituto jurídico e edificado no Direito Romano, não obstante a existência anterior de algumas normas de caráter protetivo". (M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 28). 4 C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, pp. 12/35. 5 "Deste primeiro exame, não há dúvida que o rescrito pela má redação" (C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 16). 6 H. Borgui, A lesão no direito civil, 1.a ed., São Paulo, Leud, 1998, pp. 12/13. 7 C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, pp. 45/51. 8 "Quando o vendedor era enganado além dos dois terços do valor da coisa, considerava-se que os princípios que regiam a lesão enorme eram insuficientes para atender a essa situação, e imaginaram-se novos: a lesão enormíssima não apenas vicia o contrato, tronando-o rescindível, mas ia além, importando na sua inexistência como ato jurídico" (C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 45). 9 "É notório o contraste entre a ampliação de sua incidência e as restrições à sua aplicação. Neste contraste, porém, não se desenha uma antítese. Ao contrário, o que se assinala é uma relação de causalidade, expressa nessa marcha de avanços e recuos" (C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 49). 10 M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, pp. 37/39. 11 "Nesse sentido, a lesão passou a ser severamente criticada e vista como um instituto antipático e arcaico, uma vez que preconizava a proteção de uma das partes do contrato, o que, dentro da ideia da época, atacava a faculdade da livre disposição contratual." (M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 38). 12 "Neste ambiente caótico não há mesmo falar em lesão, porque ninguém pode saber o verdadeiro valor dos bens. Ninguém consegue estimar seguramente as utilidades". (C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. 57). 13 C. M. S. Pereira, Lesão nos Contratos, 6.a ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, pp. 55/63. 14 Ord. Fi. 4, t. 13 15 M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, 179/185. 16 "Em verdade, à época tomaram grande impulso e influência os princípios clássicos do liberalismo, dentre os quais se repudiava a interferência estatal na economia, privilegiando-se a igualdade (ainda que meramente formal) das partes nos contratos." (M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 184) 17 "Não tardou, porém, para que se advertisse a necessidade de voltar a reconhecê-la, o que de fato ocorreu com a edição do Decreto 869/1938. Humanum est, teria sido possível reiterar. Assim, a lesão, deixou de ser acolhida entre nós por exatos 22 anos. Período curto, considerada a longevidade do instituto na tradição tomanística." (C. S. Zanetti, Direito contratual contemporâneo: a liberdade contratual e sua fragmentação, 1.a ed., São Paulo, Método, 2008, p. 170). 18 Lei 8.078, de 11 de Setembro de 1990 19 C. S. Zanetti, Direito contratual contemporâneo: a liberdade contratual e sua fragmentação, 1.a ed., São Paulo, Método, 2008, 170/173. 20 M. G. Martins, Lesão contratual no direito brasileiro, 1.a ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 31 21 TJ/SP, Apelação Cível nº 526.954-4/3-0; Oitava Câmara de Direito Privado, r. para acórdão Des. Salles Rossi, j. 13.12.2007. 22 TJ/SP, Apelação Cível nº 990.10.279964-6; 35ª Câmara de Direito Privado, r. para acórdão Des. Artur Marques, j. 23.08.2010.

Texto de autoria de Rodrigo Mazzei e Bernardo Azevedo Como é de conhecimento de todos, atualmente, vive-se tempos de pandemia, de afastamento social e de restrições impostas pelo Poder Público, inclusive com fechamento de estabelecimentos comerciais. A sensação que toma a sociedade, nesse momento, é de que (quase) tudo parou. No entanto, é pertinente tecer algumas considerações acerca da fluência dos prazos prescricionais, à luz das restrições ocasionadas pelo combate à pandemia de COVID-19. A princípio, deve-se esclarecer que o objeto do breve estudo se limita à análise da prescrição no contexto fático acima posto, de modo que é de bom tom, desde logo, fixar o delineamento da figura jurídica seguido no presente texto. Em síntese, conforme o disposto no art. 189 do Código Civil, a prescrição é a perda da pretensão do titular de algum direito - que fora violado - de requerer resposta da jurisdição, por exemplo, a reparação dos danos causados pela dita transgressão ou a cobrança de aluguéis vencidos. A análise do texto se faz a partir deste contexto, em visão tradicional do gabarito que molda o instituto tratado como prescrição1. Em resenha bem apertada, os prazos prescricionais se encontram positivados nos arts. 205 e 206 do Código Civil e variam de um a dez anos, sendo que, quando a lei não fixar prazo menor, a pretensão se extinguirá em dez anos. A prescrição se diferencia da decadência, pois esta é a perda do próprio direito (e não da pretensão de exigir algo diante da transgressão de um direito). Para identificar os casos de decadência, socorre-se sempre à lição de Agnelo de Amorim Filho, pela qual os prazos decadenciais se referem a direitos potestativos e às ações constitutivas positivas ou negativas2. Diferentemente dos prazos prescricionais, os decadenciais se encontram espalhados pelo Código Civil e pelas leis especiais. Os conceitos delineados até aqui, de forma sintética, são suficientes, considerando que o objeto desta reflexão é apurar o efeito da pandemia de COVID-19 sobre os prazos prescricionais, mais precisamente acerca da possibilidade de suspensão ou de interrupção desses prazos. Feitas as considerações prévias acerca da célula do próprio instituto, céleres palavras precisam ser ditas sobre a suspensão e interrupção dos prazos prescricionais. As causas que impedem ou suspendem a prescrição estão deitadas nos arts. 197 a 199 do Código Civil. Já aquelas que interrompem a prescrição estão previstas no art. 202 do mesmo Código. Vale notar que a forma vulgar de interrupção da prescrição é a propositura de ação judicial, pois o inciso I do art. 202 indica que o despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, terá tal efeito, desde que o interessado a proponha no prazo legal e em conformidade com a lei processual. Saliente-se, ainda, que outras hipóteses do rol do art. 202 e, portanto, aptas para a interrupção da prescrição, estão igualmente alcançadas pelo quadro fático da pandemia de COVID-19, pois reclamam postulações junto ao Poder Judiciário, consoante se infere dos incisos II, IV e V do dispositivo comentado. No que se refere à situação prevista no inciso III (protesto cambial), além de ser limitada a determinadas relações jurídicas que propiciem a emissão de cambial, há, também, incompatibilidade com a ideia de isolamento provocado pelo COVID-19, na medida em que reclama movimentação em serventia apta ao protesto respectivo. Traçado o quadro acima, é intuitivo notar que a forma de interrupção prevista no inciso VI do art. 202 do Código Civil não se afina às demais situações, pois surge a partir de ato inequívoco que importe reconhecimento do direito pelo devedor, pouco importando o ambiente que este se efetuará, já que a lei, de forma expressa, admite os atos extrajudiciais do devedor para este fim. A base de inspiração do texto do inciso VI do art. 202 merece ser amplificada, a fim de que o prazo prescricional primitivo seja alterado (= interrompido) se o devedor, ainda dentro do prazo em fluência, solicitar ao credor novo termo, no intuito de prolongar aquele inicialmente previsto3. Por certo, tal solicitação do devedor - encaixado em sistema obrigacional regido pela boa-fé - protegerá o credor em relação à consumação do prazo prescricional. Assim, na hipótese de prazo prescricional a ser consumado no período da pandemia da COVID-19 em que o devedor apresenta solicitação de prorrogação temporal para adimplir a obrigação, não se pode cogitar na mantença do primitivo prazo de prescrição4. Colocando-se em posição proativa, o credor poderá provocar o devedor acerca do pagamento da dívida, concedendo-lhe prazo mais alongado, pois, caso a resposta do último seja expressa e positiva, restará configurada manifestação inequívoca de concordância para novo termo da obrigação, cuja motivação poderá estar atrelada à própria pandemia5. Sem prejuízo do acima exposto, é interessante notar que nos arts. 197-199 e 202 do Código Civil não se cogitou de impedimento do início, suspensão ou interrupção do prazo prescricional por motivo de força maior, tal como pandemias e calamidades públicas. Essa omissão legislativa é relevante, pois há grande divergência doutrinária acerca da taxatividade do rol de causas interruptivas, suspensivas ou impeditivas. Para alguns, conforme leciona Pontes de Miranda, "não se pode, a pretexto de decorrerem da natureza das coisas ou da equidade, criar espécies de interrupção, ou de suspensão, que não constem do Código Civil, ou de textos de lei"6. Para outros, no entanto, apesar de se considerar como taxativo o rol de causas impeditivas, suspensivas e interruptivas, admite-se que se inclua, no gabarito legal, situações em que haja identidade funcional com aquelas positivadas na lei, entendimento este que têm encontrado eco na jurisprudência7, ressalvando-se que, como bem observado por Aline de Miranda Valverde Terra e Daniel Bucar8, a pandemia e as medidas restritivas de isolamento e quarentena não possuem tal identidade com nenhuma das hipóteses previstas no referido rol. Há, ainda, o posicionamento esposado, dentre outros, por Humberto Theodoro Júnior, que considera a prescrição (=prazo para exercício de pretensão) como matéria também ligada ao direito processual - embora tenha sede no direito material - sendo possível extrair daquele os princípios que nortearão o tratamento adequado do tema9. Essa corrente não destoa do entendimento preconizado por Pontes de Miranda, tendo em vista que este defende a necessidade de a causa da suspensão constar do Código Civil ou "de textos de lei", de forma geral10-11. Nessa perspectiva, apesar de inexistir no Código Civil disposição acerca da suspensão ou interrupção do prazo prescricional por força maior, o mesmo não ocorre em relação ao Código de Processo Civil de 2015. Este, em seu art. 22312, prevê expressamente a possibilidade de, alegado o impedimento (justa causa), o juiz admitir que a parte pratique o ato posteriormente, ou seja, depois do término do prazo outrora assinalado pela legislação. A justa causa, nos termos do §1º do art. 223, é "o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário". Esse conceito pode abarcar, perfeitamente, a atual pandemia e as medidas de isolamento, a depender do caso concreto e da extensão destas. A conclusão acima não é desautorizada pela resolução 313/2020 do Conselho Nacional de Justiça, que definiu, como atividade essencial, a distribuição de processos judiciais (art. 2º, §1º, I), ou seja, determinou a continuidade de funcionamento dos setores de distribuição de processos judiciais em todos os Tribunais de Justiça. Isso porque, em tempos de fechamento de estabelecimentos comerciais e suspensão de atividades não essenciais, é possível que a parte sequer tenha acesso à documentação necessária13 (por exemplo: contratos e termos aditivos) para aferir a existência, natureza e extensão de seus direitos, o que pode significar justa causa a impedir o ajuizamento de ações judiciais. Ademais, há que se registrar a ausência do exercício da advocacia privada no rol de atividades essenciais previstas nos decretos14 que regulamentaram o §8º da lei 13.979/202015, de modo que, a toda evidência, a advocacia privada está sujeita às restrições de quarentena e isolamento social eventualmente impostas pelo Poder Público. Dessa forma, é possível afirmar que, a depender das medidas impostas pelo Poder Público em determinada região, haverá, sim, justo motivo que impedirá a parte e o advogado de distribuírem ações judiciais antes do término do prazo prescricional. A propósito, é pertinente relembrar que há julgados do Superior Tribunal de Justiça em que se reconheceu a possibilidade de prorrogação (suspensão) do prazo prescricional nas hipóteses em que o termo final deste coincidir com o recesso forense, como se vê da ementa transcrita a seguir16: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO. TERMO 'AD QUEM' IMPLEMENTADO DURANTE O RECESSO FORENSE. PRORROGAÇÃO DO PRAZO. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Segundo a orientação jurisprudencial desta Corte, é prorrogável o prazo prescricional findo no curso do recesso forense, devendo a demanda ser ajuizada no primeiro dia útil seguinte ao seu término. 2. Inocorrência, "in casu", de prescrição. 3. Razões do agravo interno que não alteram as conclusões da decisão agravada. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (AgInt no REsp 1554278/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 07/12/2018) Ora, se o prazo prescricional pode ser prorrogado (suspenso) quando se findar no curso do recesso forense, isto é, em razão de evento previsível, com muito mais razão, deve-se admitir a suspensão do prazo prescricional por motivo de força maior (imprevisível). Os argumentos delineados até aqui se encontram em consonância com um dos fundamentos basilares da prescrição, a saber: a negligência do titular do direito17. Este fundamento revela, em verdade, a aplicação do valor da justiça, segundo o qual "o tempo não pode extinguir direitos ou pretensões se o titular não foi negligente ao não exercê-lo"18. Não se pode imputar a pecha de negligente àquele que se viu impedido, por força maior, de romper a sua inércia e, assim, exercer a sua pretensão perante o Judiciário. Pensar diferente significa ignorar o valor da justiça, que, ao lado da segurança jurídica, representa fundamento basilar da prescrição. A título de esclarecimento, novamente na esteira dos ensinamentos de Humberto Theodoro Jr., defende-se que somente se deve suspender os prazos prescricionais por motivo de força maior quando esta ocorrer em proximidade relevante ao término do prazo prescricional, sendo indiferentes eventuais fatos que ocorram enquanto ainda houver prazo razoável para o exercício da pretensão em Juízo19. Conclui-se que o direito, de fato, socorre aos que se isolam. De toda sorte, diante de possível controvérsia doutrinária e jurisprudencial, recomenda-se prudência20, o que significa dizer: se possível, movimente-se mesmo em tempos de isolamento, propondo ação judicial se necessário for. Rodrigo Mazzei é mestre pela PUC/SP, doutor pela FADISP e pós-doutoramento pela UFES. Professor da UFES. Advogado e consultor jurídico. Bernardo Azevedo é especialista em Direito Civil e Processo Civil pela EPD - Escola Paulista de Direito.Advogado. __________ 1 Pelo espaço reduzido do estudo não de discutirá a correção (ou não) da bifurcação da prescrição em extintiva e aquisitiva (a usucapião é trazida como sinônimo, por alguns autores). Sobre o tema, apresentando os pontos de contato e de distância entre a prescrição (enquanto figura extintiva da pretensão) e a usucapião, confira-se: Rodrigo Mazzei (Prescrição: alguns temas processuais a partir da sua célula material. In: MIRANDA, Daniel Gomes de; CUNHA, Leonardo Carneiro; PAULINO, Roberto. (Org.). Prescrição e Decadência. Salvador: Juspodivm, 2013, v. 1, p. 533-538), Lenine Neguete (Da prescrição aquisitiva. 3. ed. Porto Alegre: Ajuris, 1981, p. 15-19), Carlos Frederico Barbosa Bentivegna. (Comentários ao Código Civil: artigo por artigo. Camilo Carlos Eduardo Nicoletti et al (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 919) e Carlos José Cordeiro (Usucapião constitucional urbano: aspectos de direito material. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 89-91). 2 No sentido, vale a consulta do clássico texto Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis, Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 7, n. 300, p. 725-744, out. 1961 (também publicado na Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961). Humberto Theodoro Júnior aborda toda teoria do professor paraibano, a saber: Distinção científica entre prescrição e decadência: um tributo à obra de Agnelo Amorim Filho. In Reflexos no novo Código Civil no Direito Processual. Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei (Coords). Salvador: Editora Juspodivm, 2006, p. 177-203. Com boa contextualização sobre a temática, confira-se: Flávio Tartuce (Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 483/518). 3 A hipótese não se confunde com renúncia da prescrição, pois esta somente pode ocorrer depois de consumado o prazo (art. 191 do Código Civil). Não se trata também de alteração do prazo prescricional, postura censurada pelo art. 192. A exegese do citado dispositivo está voltada a pactuação que remodele o prazo prescricional num todo, ou seja, os prazos do Código Civil recebem afastamento num todo, sequer servindo de base referencial. Registre-se que com a edição do CPC/15 - que traz cláusula geral sobre negócios jurídicos processuais (art. 190), o exame do art. 192 do diploma civil merece uma revisitação, até para definir o seu diálogo com a legislação processual. 4 No sentido, entendendo que o pedido do devedor ao credor solicitando mais prazo para pagar interrompe a prescrição, confira-se: Maria Helena Diniz (Código Civil Comentado. 9ª ed. Regina Beatriz Tavares da Silva (coord). São Paulo: Saraiva, 2013, p. 222) e Humberto Theodoro Júnior (Comentários ao Código Civil. 2ª. ed. Volume II. Tomo II. Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 203, p. 275). 5 Há, por certo, desdobramentos e detalhes no tema que transbordam o limitado gabarito do presente ensaio. 6 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Parte Geral. São Paulo: RT, 2012, tomo VI, p. 317). 7 OLIVA, Milena Donato. Teoria Geral do Direito Civil. org. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Forense, 2020, p. 385/386. 8 Disponível em: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/prescricao-e-covid-19-o-que-pode-ser-feito-em-relacao-aos-prazos-prescricionais/ 9 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Prescrição e Decadência. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 115. 10 Afigura-se evidente aproximação ao defendido por Jose de Oliveira Ascensão ao definir que a tipicidade delimitativa às tipificações legais efetuadas pelo legislador necessitam ser preservadas, não se justificando trazer nova hipótese ao do rol legal, pois estaria a se admitir a analogia livre, segundo define o jurista luso. Todavia, a partir do que já está contido no cardápio legal, é perfeitamente possível encaixar hipóteses dentro da bandeja que foi prevista pelo legislador, pois tal conduta não visa ampliar a lei, mas interpretá-la dentro das suas próprias opções. Assim, a partir das ideias que gravitam sobre a tipicidade delimitativa, "é possível a analogia mais limitada, a partir de alguma das causas previstas na lei", uma vez que tal hipótese não trabalha como a analogia livre (analogia júris) que romperia com o rol legal, mas, de modo diverso, usa da analogia legis, isto é, a partir e limitada pela própria lei (Direito Civil: Sucessões. 5ª. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 139. Confira-se, no tema, ainda, do mesmo autor: A tipicidade dos direitos reais. Lisboa: Petrony, 1968, em especial, p. 51-53. 11 Anderson Schreiber defende - corretamente - que a apresentação de postulação no juízo arbitral é uma situação que se encarta no inciso I do art. 202 (Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 125). Correto o entendimento, pois a mira do art. 202, I, é o reclame à jurisdição, pouco importando se esta é estatal ou arbitral. 12 Art. 223, CPC/15. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa. § 1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário. § 2º Verificada a justa causa, o juiz permitirá à parte a prática do ato no prazo que lhe assinar. 13 Ainda há sociedades empresárias que adotam a prática de arquivar todos os seus contratos em estabelecimentos de outras pessoas jurídicas, cuja atividade se resume à gestão de arquivo físico. Nessa hipótese, a nosso ver, se a parte sequer possui acesso ao contrato que rege a relação com o futuro réu, caracteriza-se o justo impedimento. 14 Decretos 10.282 e 10.292 de 2020. 15 Lei que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. 16 No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1104166/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 25/09/2017; AgRg no REsp n. 1.258.645/SC, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/5/2017, DJe 23/5/2017). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1029715/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017; REsp 1446608/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 29/10/2014. 17 Flavio Tartuce é preciso ao expor que "a prescrição e a decadência estão fundadas em uma espécie de boa-fé do próprio legislador e na punição daquele que é negligente com seus direitos e pretensões" (Direito Civil: Lei de Introdução e Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 484). 18 SIMÃO, José Fernando. Prescrição e Decadência: início dos prazos. São Paulo: Atlas, 2013, p. 143. 19 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Prescrição e Decadência. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 116. 20 Melhor seria que houvesse expressa previsão legal no próprio Código Civil, ou, ainda, a promulgação de lei suspendendo os prazos prescricionais, tal como sugerido por Aline de Miranda Valverde Terra e Daniel Bucar em artigo disponível no seguinte link: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/prescricao-e-covid-19-o-que-pode-ser-feito-em-relacao-aos-prazos-prescricionais/

Texto de autoria de Aline de Miranda Valverde Terra e Vynicius Pereira Guimarães A acelerada expansão da COVID-19 cria cenário de insegurança econômica e jurídica nos mais diversos setores do mercado. Os desafios ganham redobrada complexidade no setor do franchising, que, além de lidar com as incertezas que ora assombram os contratos de longa duração de uma forma geral, suscita uma série de questões que lhe são peculiares. Com efeito, não apenas a pandemia em si, mas diversas medidas adotadas pelo Poder Público a fim de contê-la - no Rio de Janeiro, por exemplo, emblemáticas foram a suspensão, pelo prazo de 15 dias, das "atividades coletivas de cinema, teatro e afins" (decreto 46.970, de 13 de março de 2020, art. 4, II), e a recomendação de "fechamento de 'shopping center', centro comercial e estabelecimentos congêneres" (decreto 46.973, de 16 de março de 2020, art. 5º, IV) - podem impactar severamente a relação entre franqueado e franqueador, sobretudo naquilo que diz respeito ao pagamento das contraprestações pecuniárias pelo franqueado - mais especificamente da taxa de franquia, dos royalties e da taxa de publicidade - e, ainda, de eventuais aluguéis de ponto comercial que lhe seja sublocado pelo franqueador. Como sabido, a taxa de franquia se refere à contrapartida inicial, geralmente estabelecida em valor fixo e paga de uma só vez, que remunera o franqueador pela assistência para implementação da franquia, pela transferência do know-how e pela cessão do uso da marca e sinais distintivos, além da cessão dos manuais de operação, do acesso aos projetos arquitetônicos e da assessoria na escolha do ponto comercial. Os royalties, por sua vez, traduzem a contraprestação periódica paga pelo franqueado a título de remuneração pela assistência técnica fornecida - nela incluída consultoria de campo e o treinamento de pessoal -, pela manutenção do uso da marca e por todos os benefícios que o pertencimento à rede de franchising lhe proporciona. A taxa de publicidade corresponde à contribuição do franqueado - paga, em geral, mensalmente, e estabelecida em percentual do faturamento ou em valor prefixado no contrato - voltada a cobrir as despesas do franqueador com a divulgação da rede de franquias. A primeira questão a ser enfrentada no atual contexto fático diz respeito à possibilidade de redução da taxa de franquia, dos royalties e da taxa de publicidade. Para tanto, investiga-se, em linhas iniciais, a maneira pela qual a propagação da COVID-19 pode afetar o cumprimento dessas prestações pelo franqueado, partindo-se da premissa de que referido impacto é temporário - não se ignora, evidentemente, que a crise pode se estender para além do fim da pandemia ou da suspensão das restrições impostas pelo Poder Público, acometendo mais drasticamente certos ramos de negócio, o que deve ser levado em consideração para a solução da questão posta. Sublinhe-se, por oportuno, que não se pode desprezar, no exame a ser empreendido, o fato de o regime de franquia se operar a partir da lógica de rede, em que a alteração de uma específica relação contratual pode impactar em todo o sistema daquela particular rede de franquia. Há que se ter, portanto, redobrado comedimento na análise acerca da possibilidade de redução de referidas verbas em cada situação específica. As dificuldades suscitadas pela atual conjuntura se tornam ainda mais robustas diante da silente lei 13.966/2019, a Nova Lei das Franquias, que entrou em vigor no último dia 25 de março, mas não ofereceu qualquer disciplina que aponte alguma solução para os impactos sofridos em contextos extraordinários como o atual. Em rigor, a lei se ocupa, sobretudo, da Circular de Oferta de Franquia, e não dispõe sobre o conteúdo da relação negocial e tampouco define extensivamente os direitos e deveres dos contratantes. Diante da falta de regramento específico e da ausência de previsão contratual que aloque legitimamente a uma das partes os efeitos decorrentes da implementação do risco, impõe-se buscar a solução adequada a partir de interpretação sistemática do ordenamento jurídico. No tocante à taxa de franquia, por corresponder à contraprestação pela implementação da unidade franqueada, pela transferência do know-how e pela cessão do uso da marca, não se verifica, ao menos a priori, o severo comprometimento de sua finalidade, já que o franqueador poderá, ainda que parcialmente, cumprir com seus deveres iniciais, mesmo que o Poder Público tenha impedido o exercício da atividade objeto do negócio, pelo que se entende devida na sua integralidade. Significa dizer que, caso já tenha sido paga, não parece haver justificativa para sua restituição, nem mesmo parcial, uma vez que ou bem as prestações do franqueador já terão sido executadas ou poderão ser paulatinamente realizadas conforme a situação vá se normalizando - considerando-se, como apontado, a premissa de um cenário de crise temporário. De outro lado, na hipótese de a quantia ainda não ter sido adimplida, afigura-se possível cogitar de renegociação da forma do pagamento: em vez de o valor ser pago de uma só vez, como sói acontecer ordinariamente, pode-se ajustar o seu parcelamento, a permitir ao franqueado pagar a taxa na justa medida do trabalho que puder ser realizado pelo franqueador na conjuntura atual. Em ambos os casos, contudo, poder-se-ia refletir, quiçá, sobre a possibilidade de prorrogação do contrato de franquia por prazo correspondente ao tempo em que o franqueado não pôde operar, ou sofreu rigorosa restrição em suas atividades, de modo que o valor pago a título de taxa de franquia contemple, de fato, todo o período pelo qual se havia ajustado a transferência do know-how e a cessão do uso da marca pelo franqueado. Em relação aos royalties, a análise se torna mais complexa, e aqui, mais do que nunca, as consequências gravosas provocadas pelos recentes eventos deverão ser observadas à luz do programa contratual específico e do ramo de atuação da franquia. É dizer: franquia de supermercado, por exemplo, não sofre os impactos econômicos negativos diretos da COVID-19 na mesma medida que franquia de academia de ginástica, cuja atividade está severamente comprometida, seja em razão de ordem governamental determinando a redução do horário de funcionamento ou mesmo sua total suspensão das atividades, ou então de drástico cancelamento de matrículas em decorrência da recomendação de isolamento social. Nessa direção, nos casos em que o franqueado já não puder explorar a franquia em sua total potencialidade, restará configurada a impossibilidade superveniente, inimputável, parcial e temporária. Nesse cenário, vislumbra-se a possibilidade, a depender sempre das circunstâncias do caso concreto, de redução do valor dos royalties proporcionalmente à deterioração de suas respectivas contraprestações - a marca já não será capaz de oferecer, temporariamente, todas as vantagens e benefícios econômicos de outrora, ou o próprio franqueador pode se ver obrigado a reduzir ou suspender a assistência técnica que lhe compete, por exemplo. Trata-se, em verdade, de solução consagrada pelo ordenamento brasileiro, como se verifica no tratamento dispensado à impossibilidade parcial superveniente no âmbito da disciplina geral das obrigações de dar coisa certa (art. 235, CC) assim como no campo do regramento específico do contrato de locação (art. 567, CC). Há de se aplicar, em definitivo, a mesma ratio à situação analisada, a fim de se manter a coerência do sistema, sejam os royalties estabelecidos em valor fixo ou mesmo em percentual sobre o faturamento. É verdade que, neste caso, a redução do faturamento já terá por consequência direta a redução do valor pago a título de royalties. Ainda assim, importante considerar que o próprio percentual foi estabelecido tomando por base certo estado de coisas - vale dizer, as potencialidades regulares da marca, por exemplo - que, uma vez alterado por fato inimputável a ambas as partes justificará sua redução à proporção das "deteriorações", isto é, limitações impostas às contraprestações do franqueador remuneradas por referida verba. No que tange à taxa de publicidade, tudo depende do objeto da franquia e da estratégia de marketing do franqueador. A princípio, não parece que a COVID-19 permita alguma alteração no seu pagamento, vez que ao franqueador ainda caberá promover as campanhas de marketing contratadas, com a possibilidade, inclusive, de se valer do cenário de crise para apostar em uma ou outra tática de venda e abordagem de seus produtos ou serviços. Na maior parte dos casos, não haverá razão para que, diante da temporária excepcionalidade, a rede de franquias "suma do mapa publicitário", deixando de promover suas campanhas. A parcela será devida em benefício não apenas do franqueador, mas de toda a rede, que, espera-se, retornará suas atividades passada a crise. No entanto, nada impede que o objeto da franquia recomende, no atual panorama, alguma restrição das campanhas de marketing, a justificar a proporcional redução da taxa de publicidade originalmente pactuada. Ainda, quanto aos aluguéis devidos pelo franqueado ao franqueador que subloca o ponto comercial, a questão pode encontrar solução no artigo 3º da nova Lei das Franquias, que, no inciso II de seu parágrafo único, admite a possibilidade de o valor do aluguel ser superior àquele pago pelo franqueador ao proprietário do imóvel, desde que "o valor pago a maior ao franqueador na sublocação não implique excessiva onerosidade ao franqueado, garantida a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da sublocação na vigência do contrato de franquia". Trata-se de cláusula de proteção do equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de franquia, a permitir também a redução do valor pago a título de sublocação quando se revelar excessivamente oneroso para o franqueado. Importa, ademais, recordar o já citado artigo 567 do Código Civil, segundo o qual "se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, a este caberá pedir redução proporcional do aluguel, ou resolver o contrato, caso já não sirva a coisa para o fim a que se destinava". De fato, como se observou em outra sede, "deterioraram-se", sem culpa do franqueado, as faculdades a ele transferidas, já que não consegue, por ora, usar o imóvel sublocado "de acordo com toda a sua potencialidade, comercializando os produtos ou prestando os serviços da forma a que se propunha de modo a auferir os proveitos econômicos daí advindos"1, a autorizá-lo a requerer a redução do valor do aluguel, mesmo que ainda não tenha transcorrido o prazo de 3 anos previsto no art. 19 da lei 8.245/91, tendo em vista a aplicação subsidiária do Código Civil às locações comerciais. Frise-se, uma vez mais, que as implicações geradas pela pandemia ou pelo ato do príncipe não podem ser aferidas abstrata e aprioristicamente. A análise, como já alertado, dependerá das especificidades de cada caso concreto, devendo-se verificar a proporção em que a atividade da unidade franqueada foi atingida, em que momento o negócio foi celebrado, se e de que maneira o contrato reparte os riscos entre as partes, e se o contrato foi celebrado adesivamente. A solução não é fácil, e torna-se ainda mais desafiadora em razão da lógica de rede em que se opera o sistema de franquias. Por isso mesmo, a revisão do contrato por meio da redução de royalties, da taxa de publicidade e do aluguel há de ser, sobretudo, proporcional à restrição das respectivas contraprestações, sob pena de gerar indesejável desequilíbrio em desfavor dos próprios franqueadores, a quem cabe fornecer suporte não apenas ao franqueado individualmente considerado, mas a toda a rede. Seja como for, os caminhos propostos devem ser utilizados com parcimônia, apenas e tão somente diante do efetivo impacto negativo dos eventos adversos no âmbito do concreto negócio, e na exata medida de sua repercussão no contrato. Significa dizer que devem ser coibidos, a todo custo, comportamentos oportunistas e desleais de franqueados ou franqueadores que, já não satisfeitos com a relação que se vinha desenvolvendo, tentam se valer do momento crítico para rever o contrato e obter alguma vantagem ilegítima. De todo modo, as circunstâncias apontam que o melhor caminho a seguir é o da negociação, das soluções consensuais pautadas na boa-fé, que devem ser buscadas não apenas entre o franqueador e um franqueado específico, mas, de maneira geral, entre todos os participantes da mesma rede franqueada, de modo a conciliar e otimizar os interesses em jogo. E é justamente o que afirma José Roberto Fernández, diretor executivo da Federação Ibero-americana de Franquias (FIAF): "Os franqueadores terão a vontade de negociar com seus franqueados as taxas de royalties. Este é um cenário esperado que terá um impacto econômico para franqueadores e franqueados e eles devem ser negociados durante a crise"2. A crise vai passar. Ainda que os prejuízos se mostrem mais evidentes neste momento e se somem a cada dia notícias desencorajadoras, faz-se imperioso olhar para além das urgências imediatas, a fim de que se enxerguem soluções em prol da preservação das redes de franquias como unidades orgânicas, bem como do próprio sistema de franchising como atividade econômica. Aline de Miranda Valverde Terra é professora de Direito Civil da UERJ e da PUC-Rio. Sócia de Aline de Miranda Valverde Terra Consultoria Jurídica. Vynicius Pereira Guimarães é mestre em Direito Civil pela UERJ. Advogado. __________ 1 TERRA, Aline de Miranda Valverde. Covid-19 e os contratos de locação em shopping center. Migalhas. 20 mar. 2020. 2 Disponível aqui.

Texto de autoria de Flávio Tartuce O novo coronavírus - tecnicamente chamado de Covid-19 - transformou-se em uma pandemia de repercussões inimagináveis para todos, atingindo em cheio os contratos e demais negócios jurídicos. Desde o surgimento do vírus no Brasil, muito já se produziu a respeito das repercussões contratuais, destacando-se, de imediato, os textos publicados nesta coluna Migalhas Contratuais, do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont). Por certo é que não só nos momentos de aguda crise, mas também depois que ela passar, enormes são e serão os desafios a superar no enfrentamento das questões contratuais. Junto-me, assim, a outros juristas que já enfrentaram o difícil tema, caso de Carlos Eduardo Elias de Oliveira, Aline Valverde, Anderson Schreiber, Rodrigo da Guia, Eduardo Nunes e Carlos Eduardo Pianovski. Neste meu breve estudo, procurarei demonstrar, em termos gerais, os grandes dilemas que dizem respeito à extinção, revisão ou conservação das avenças. O texto está dividido em cinco partes, de forma bem didática. Na primeira delas, serão expostas as ferramentas que o Direito Privado apresenta para a extinção ou revisão dos contratos. Na segunda, os instrumentos de conservação, de permanência do negociado, de respeito à palavra dada. Na terceira parte, apresentarei uma dúvida do Professor Anderson Schreiber, sobre duas possíveis soluções para a análise dos contratos em tempos de pandemia, dando a minha resposta. Na quarta, tomarei por base o artigo de Eduardo Nunes e Rodrigo da Guia, sobre a distinção de três hipóteses concretas que devem ser analisadas, dependendo da situação em que se situe cada negócio jurídico e os institutos aplicáveis para sua extinção ou revisão. Na quinta, trarei algumas sugestões para solucionar as novas dúvidas do cotidiano dos negócios em geral. Pois bem, iniciando-se pelos instrumentos existentes no sistema para a revisão ou resolução contratual, elenco os seguintes, muitos deles já destacados em textos até aqui publicados, em rol meramente exemplificativo: a) Alegação de caso fortuito - evento totalmente imprevisível - ou força maior - evento previsível, mas inevitável -, nos termos do art. 393 do Código Civil, para justificar o inadimplemento. Por esse comando, o devedor não responde pelos prejuízos resultantes desses eventos se expressamente não se houver por eles responsabilizado, por força do contrato. b) Resolução ou revisão do contrato com base na teoria da imprevisão ou da onerosidade excessiva, o que tem fundamento, nas relações civis, nos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil. Nunca é demais lembrar que a codificação privada exige, além da onerosidade excessiva, que o fato novo superveniente que causou o desequilíbrio seja, ao menos, imprevisível, afirmação que vale para a pandemia de Covid-19. Quanto aos contratos de consumo, a revisão ou resolução contratual dispensa a imprevisibilidade, bastando um fato novo que cause a quebra da base objetiva do negócio, da proporcionalidade das prestações (art. 6º, inc. V, da Lei n. 8.078/1990). c) Utilização do instituto da impossibilidade da prestação, mesmo que sem culpa da parte da relação obrigacional, o que gera a sua resolução ou extinção, sem a imputação de perdas e danos, ou seja, sem que surja o dever de responder por eventuais prejuízos causados pela extinção do negócio. A impossibilidade tem por fundamento o art. 234 do Código Civil - no caso de obrigação de dar -, o seu art. 248 - em se tratando de obrigação de fazer - e o art. 250 da codificação privada - presente a obrigação de não fazer. d) Argumento da exceção de contrato não cumprido, retirado do art. 476 do Código Civil, segundo o qual, em um contrato bilateral - com deveres proporcionais para ambos os pactuantes -, uma parte não pode exigir que a outra cumpra com a sua obrigação se não cumprir com a própria. Como efeito resolutivo, se ambas as partes não cumprirem com o que é devido, o negócio será reputado como extinto e resolvido, desde que isso seja alegado em uma demanda judicial, pois trata-se de uma cláusula resolutiva tácita (art. 474 do CC). e) A exceção de contrato não cumprido também cabe no caso de iminência de descumprimento por uma das partes, como se retira do art. 477 do CC/2002, podendo-se exigir o cumprimento antecipado ou garantias prévias, sob pena de resolução. Desse último preceito retira-se a exceção de inseguridade, suspendendo-se o cumprimento do contrato até que as exigência contidas na norma sejam atendidas (Enunciado n. 438 da V Jornada de Direito Civil). Também é possível dele abstrair a tese da quebra antecipada do contrato ou inadimplemento antecipado, quando os fatos demonstrarem, de forma séria e real, que o descumprimento é iminente (Enunciado n. 437 da V Jornada de Direito Civil). f) Alegação da frustração do fim da causa do contrato, como se retira do Enunciado n. 166 da III Jornada de Direito Civil, outra afirmação doutrinária interessante para os dias atuais: "a frustração do fim do contrato, como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade, tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421 do Código Civil". Apesar de o Código Civil Brasileiro não ter adotado expressamente a teoria da causa do contrato ou do negócio jurídico - como fez, por exemplo, o Código Civil Italiano (arts. 1.325, 1.343 a 1.345) -, tem-se associado a tese da frustração do fim com a função social do contrato, em sua eficácia interna, o que conta com o meu apoio doutrinário. Assim sendo, se, por um motivo estranho às partes, o contrato perder sua razão de ser, será reputado extinto, mais uma vez com a resolução sem perdas e danos. Expostos os principais argumentos para a revisão ou resolução dos contratos, tem-se, por outra via, com vistas à sua manutenção, se não de acordo com o que foi inicialmente pactuado, em sentido muito próximo: a) Boa-fé objetiva, o que tem fundamento nos arts. 113, 187 e 422 do Código Civil, sem prejuízo de outras regras específicas, como a norma relativa ao seguro (art. 765 do CC). Como é notório, a Lei da Liberdade Econômica (Lei n. 13.874/2019) alterou o primeiro comando, inserindo dois novos parágrafos, valorizando sobremaneira o avençado e aumentando a força da autonomia privada. Assim, nos termos do novo § 1º do art. 113 do CC/2002, a interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativos ao tipo de negócio; corresponder à boa-fé; for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e corresponder àquela que seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. Ademais, está previsto que as partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. A valorização da boa-fé também é retirada do art. 3º, incs. V e VIII, da Lei n. 13.874/2019 ("Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: (...) V - gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário; (...) VIII - ter a garantia de que os negócios jurídicos empresariais paritários serão objeto de livre estipulação das partes pactuantes, de forma a aplicar todas as regras de direito empresarial apenas de maneira subsidiária ao avençado, exceto normas de ordem pública"). b) Força obrigatória das convenções e dos contratos, concretizado na máxima pacta sunt servanda, adotada expressamente por vários preceitos da Lei da Liberdade Econômica, com destaque para o seu art. 2º - ao valorizar a liberdade como princípio inerente à garantia no exercício de atividades econômicas - e para os últimos comandos transcritos. c) Função Social do Contrato, novamente em sua eficácia interna, no sentido de conservar ao máximo os negócios pactuados e a autonomia privada (arts. 421 e 2.035, parágrafo único, do CC). Nesse sentido, destaco o Enunciado n. 22, aprovado na I Jornada de Direito Civil: "a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, constitui cláusula geral que reforça o princípio de conservação do contrato, assegurando trocas úteis e justas". Constata-se, portanto, que esse princípio pode ser utilizado, em suas diferentes expressões, tanto para a extinção como para a manutenção do contrato. d) Função Social do Contrato, em sua eficácia externa, no sentido de que a solução contratual não pode trazer lesões a interesses difusos e coletivos, bem como prejuízos a terceiros, caso de consumidores. Dentro dessa ordem, o contrato não pode ofender valores ambientais ou atinentes à concorrência. e) Princípio da Intervenção Mínima do Estado nas relações contratuais, constante do novo parágrafo único do art. 421 do Código Civil, inserido pela citada Lei da Liberdade Econômica: "nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual". Apesar de dúvida levantada por alguns civilistas quanto à existência ou não desse princípio nas relações contratuais - mormente diante de um Código Civil com várias normas de ordem pública e com caráter intervencionista -, é possível reconhecer a sua aplicação restrita aos contratos paritários - com ampla negociação do seu conteúdo -, foco principal da Lei n. 13.874/2019. f) Incidência das regras relativas ao inadimplemento, seja absoluto ou relativo, caso dos arts. 389, 390, 391, 394 e 396 do Código Civil, sem prejuízo das consequências jurídicas dele advindas, constantes das normas seguintes, as relativas aos juros e à cláusula penal. Como consequência dos dispositivos que tratam do inadimplemento contratual, o art. 475 do Código Civil prevê que "a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos". Sobre a exigência de cumprimento do contrato, constante do último preceito, o Código de Processo Civil consagra mecanismos de tutela específica para as obrigações de dar coisa certa, fazer e não fazer, como a fixação de multa diária ou astreintes (arts. 497, 498 e 536 do CPC/2015). Expostos os argumentos que podem ser utilizados de forma contraposta nas demandas relativas à pandemia, todos eles muito plausíveis, cabe interrogar, como fez Anderson Schreiber em mensagem eletrônica, qual seria a melhor solução para os contratos em tempos de pandemia. Aplicar a generalização para a extinção ou revisão imediata, com a utilização dos primeiros mecanismos listados, liberando-se o devedor de suas obrigações em muitas das situações ou até como regra geral? Ou, por outra via, analisar o impacto específico para cada contrato, sendo possível também utilizar os mecanismos de conservação? A minha resposta, como quer o jurista citado, é pelo segundo caminho, buscando-se um equilíbrio entre as teses conflitantes. A propósito, em artigo muito bem desenvolvido, Eduardo Nunes de Souza e Rodrigo da Guia procuram separar três grupos ou hipóteses de contratos, propondo soluções diversas com vistas à resolução ou revisão (Resolução contratual nos tempos do novo coronavírus. Disponível aqui. Acesso em: 23/3/20). No primeiro grupo estão aqueles contratos em que houve a intervenção do Estado por atos normativos para fazer cessar as atividades, um fato do príncipe, como nos casos de cinemas, restaurantes, teatros e lojas em shopping centers ou fora deles. Para esses negócios, os autores sugerem a incidência da impossibilidade da prestação, com a suspensão de pagamentos ou eventual resolução no futuro, sem imputação de culpa a qualquer uma das partes. No segundo grupo de contratos situam-se os negócios em que não há ato normativo de intervenção, mas está presente a falta de interesse da parte quanto ao seu conteúdo, o que se verifica para as compras de passagens áreas. Nesses, incide a tese da frustração do fim da causa, que, como visto, tem relação com a função social do contrato, resolvendo-se este sem a imputação de culpa a qualquer uma das partes. De todo modo, não se pode admitir, com essa solução, uma proteção exagerada de qualquer uma dos partes para que, por exemplo, os valores sejam devolvidos somente após um longo período de tempo, fora da esperada razoabilidade. Assim, um prazo de doze meses para a devolução dos valores relativos às passagens áreas me parece algo excessivo. Por fim, no terceiro grupo temos os contratos em que houve um agravamento do sacrifício econômico para uma ou ambas as partes, caso de grandes contratos de fornecimento entre empresas, ou empréstimos bancários para o incremento do capital de giro. Aqui, devem ser subsumidos os preceitos relacionados à revisão ou mesmo resolução por onerosidade excessiva, caso dos arts. 317 e 478 do Código Civil. Não se pode esquecer que, diante do princípio da conservação e da correspondente função social do contrato, a extinção do contrato deve ser a última medida a ser tomada. Nesse contexto, cito o Enunciado n. 176 da III Jornada de Direito Civil: "em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos, o art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir, sempre que possível, à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual". A divisão proposta pelos autores parece-me perfeita. Porém, não se pode perder de vista algumas ressalvas para a manutenção das avenças, para o salvamento dos contratos. Além da premissa de ser a revisão a regra e a resolução contratual a exceção, é sempre recomendável o atendimento aos deveres de informar e de transparência, relacionados à boa-fé objetiva. Assim, penso que as partes devem, sempre que possível e imediatamente, comunicar qual a sua situação econômica e se pretendem ou não cumprir com as suas obrigações futuras. No caso da impossibilidade de cumprimento, é saudável que a parte apresente já um plano de pagamento, com diluição das parcelas no futuro. Nesse contexto, pode ser aplicado algo próximo à moratória legal, prevista no art. 916 do Código de Processo Civil. Conforme esse comando, em havendo execução de quantia certa, no prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até seis parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês. Esse plano de pagamento, previsto na própria lei processual, é interessante e pode ser aplicado extrajudicialmente. Isso não obsta, contudo, que os prazos e percentuais sejam alterados, a depender das circunstâncias fáticas e da própria natureza da pactuação. Também é possível sustentar - uma vez que a pandemia é um fato que gera consequências não imputáveis aos contratantes -, o afastamento da cobrança dos encargos e acessórios da dívida, como juros moratórios e multas contratuais. Aprofundando, entendo ser interessante, por colaboração entre as partes, a instituição de "prazos de graça" ou de "prazos de favor", com a extensão para pagamento ou para cumprimento posterior das obrigações. Tal solução, a propósito, consta do art. 47 da Convenção de Viena sobre Venda Internacional de Mercadorias (CISG), que no Brasil foi internalizada por força do Decreto n. 8.327/2014. Vejamos o seu teor: "(1) O comprador poderá conceder ao vendedor prazo suplementar razoável para o cumprimento de suas obrigações. (2) Salvo se tiver recebido a comunicação do vendedor de que não cumprirá suas obrigações no prazo fixado conforme o parágrafo anterior, o comprador não poderá exercer qualquer ação por descumprimento do contrato, durante o prazo suplementar. Todavia, o comprador não perderá, por este fato, o direito de exigir indenização das perdas e danos decorrentes do atraso no cumprimento do contrato". Trata-se do que se denomina como extensão de prazo (Nachfrist), cuja aplicação, nesses tempos de crise, pode ser ampliada para outros contratos e negócios jurídicos, além da compra e venda internacional de mercadorias. Nesse contexto, é viável a concessão de um prazo adicional ou período de carência de uma parte à outra, período em que não caberá alegar a resolução contratual por inadimplemento, o que tem o intuito de conservar a avença, diante do dever de colaboração retirado da boa-fé. Sem prejuízo dessas soluções consensuais, seria interessante a edição de leis emergentes para a solução dos contratos privados, como normas que estabeleçam moratórias em determinados contratos? Essa é uma dúvida atroz, que já tem dividido os juristas. Cito, como tal proposição, o Projeto de Lei n. 884/2020, originário do Senado Federal, que pretende suspender imediatamente as cobranças de aluguéis em todas as locações, por noventa dias. A proposta também almeja que os valores de aluguéis devidos deverão ser assumidos pelo Governo Federal quando o proprietário do imóvel alugado possuir patrimônio em valor inferior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais) declarado em seu imposto de renda. O grande problema de propostas como essa - além da comum crítica de uma intervenção excessiva do Estado nos contratos - é o de cair na antes citada generalização. Assim, reitero a minha posição de que todos os contratos merecem uma análise pontual, dentro do esperado bom senso, como consequência imediata do princípio da boa-fé objetiva. As partes devem, assim, procurar soluções intermediárias e razoáveis, movidas pela equidade e pela boa razão. Os contratos relacionais ou cativos de longa duração, concretizados no tempo e com grande possibilidade de continuarem a se perpetuar no futuro, merecem prioridade de cumprimento, além daqueles negócios que envolvem conteúdo existencial, além do patrimônio, caso dos contratos de plano de saúde. Chegou o momento de as partes contratuais no Brasil deixarem de se tratar como adversários e passarem a ser comportar como parceiros de verdade. Ao invés do confronto, é preciso agir com solidariedade. De nada adiantará uma disputa judicial por décadas, com contratos desfeitos e relações jurídicas extintas de forma definitiva. Bom senso, boa-fé e solidariedade. Essas ferramentas serão essenciais, no presente e no futuro, muitas vezes mais do que os remédios ou instrumentos jurídicos antes citados, sejam aqueles que geram a extinção ou a conservação dos negócios.

  Texto de autoria de Carlos Eduardo Pianovski Valor da promessa e confiança legítima frente à grave perturbação objetiva do programa contratual Tempos de pandemia, assim como tempos de guerra, geram, a par de seus devastadores efeitos sobre a vida, repercussões que se espraiam sobre a economia, afetando, obviamente, as relações contratuais. Os contratos, como ensina a clássica lição de Roppo1, antes de institutos jurídicos, são operações econômicas. O contrato é o instrumento por excelência da livre iniciativa, e, como tal, se a economia adoece, o contrato pode demandar o tratamento e a medicação proporcionais (e, portanto, necessários e adequados) a auxiliar as defesas ordinárias da liberdade e da criatividade dos agentes a debelar a enfermidade. O Direito Contratual, em tempos de normalidade, define balizas inerentes à liberdade negativa, e garante a normatividade do exercício da autonomia privada, apontando para uma dimensão funcional que, prima facie, deve ser assecuratória e reprodutora da própria liberdade2. A força obrigatória dos contratos é, nesse contexto, a tônica, sendo sua mitigação apenas excepcional. Em tempos de grave crise, porém, o espaço para a exceção se amplia, diante do caráter também excepcional dos eventos que repercutem na economia dos contratos, ora inviabilizando seu adimplemento, ora oferecendo desproporcionais dificuldades para a realização integral de seu programa. A grave perturbação no processo obrigacional (para empregar a consagrada tese de Couto e Silva), impondo-se de fora para dentro à esfera jurídica dos contratantes, pode, legitimamente, implicar a modificação dos efeitos que, ordinariamente, seriam esperados do contrato. O duplo pilar sobre o qual se assenta o princípio da força obrigatória dos contratos - que consiste no valor jurídico da promessa e na confiança legítima - é como uma moeda com suas duas faces, trazendo, em si mesmo, os fundamentos para a mitigação da eficácia do princípio. A promessa, que se faz no exercício da liberdade econômica - inevitavelmente associada à autorresponsabilidade do agente livre - se faz sempre contextualizada, podendo ter seus efeitos suspensos ou, mesmo, afastados, em situações extremas que extrapolem o amplo espaço de riscos normais que é inerente ao contrato na economia capitalista. A autorresponsabilidade derivada do exercício livre da promessa pode ceder em contextos novos e excepcionais, que inviabilizem objetivamente seu cumprimento, ou o dificultem radicalmente. Da mesma forma, a confiança legítima, que oferece à força obrigatória seu fundamento de alteridade, também é contextualizada. Os mesmos fatos que podem retirar da promessa, de per se, a cogência moral e jurídica sob a perspectiva da liberdade individual, também podem repercutir na qualificação da confiança, a impor ao outro contratante não apenas a sujeição à suspensão da exigibilidade de dadas prestações, como o dever de renegociar os contratos, a sua modificação heterônoma pelo Judiciário ou pelo juízo arbitral, ou, ainda, no limite, a sua resolução por onerosidade excessiva. Em tempos de exceção, vêm à tona instrumentos que, apesar de consagrados de longa data pelo Direito Civil, são, também, excepcionais, como o remédio que somente deve ser ministrado enquanto a doença perdurar. A adequação e a dosagem dos medicamentos podem, porém, concretamente, variar de contrato para contrato. Não é possível, pois, ceder à tentação de afirmar que a crise - mesmo com a indisfarçável gravidade como a, hoje, gerada pelo COVID-19 - terá repercussões sobre a eficácia de todos os contratos. Tampouco se pode afirmar que, sobre os contratos que demandam os remédios que mitigam sua força obrigatória, os instrumentos serão os mesmos, ou terão a mesma extensão eficacial. A repercussão da crise do COVID-19, que se antevê como longa, é de difícil mensuração e previsão, e reivindicam inevitável análise casuística. Esta, porém, deve seguir as balizas do ordenamento jurídico, e, nesse sentido, a reflexão sobre os remédios jurídicos pede, como ponto de partida, o cuidado técnico com o seu emprego. A imputabilidade do incumprimento e a descaracterização da mora Uma questão imediata que vem à tona diante do cenário de pandemia é o cumprimento pontual das obrigações em curso. Apesar da repercussão generalizada dos efeitos da COVID-19 sobre a vida das pessoas, não é possível afirmar, genericamente, que a exigibilidade das prestações contratuais está suspensa, com a cessação dos efeitos da mora. Examinar mora é avaliar imputabilidade objetiva. Há obrigações que permanecem exigíveis, diante da ausência de repercussão efetiva de força maior ou fato do príncipe que afaste a possibilidade razoável de cumprimento tempestivo. A impossibilidade de adimplemento é aferível não pelo fato externo em si, mas pela repercussão deste na esfera jurídica do devedor, sempre forte nos baldrames de alocação de riscos definidos pelo contrato. Nessa linha, pode-se concluir que, ao menos neste momento, boa parte das obrigações pecuniárias se enquadra nesse âmbito em que a exigibilidade se mantém, sempre a depender, obviamente, da aferição concreta sobre a esfera jurídica do devedor, com especial atenção, nos contratos empresariais, nas repercussões objetivas ensejadas pela pandemia em sua atividade econômica. Não é difícil, de outro lado, aferir a inimputabilidade do não cumprimento tempestivo de dadas obrigações referentes a atividades econômicas cujo exercício tenha sido suspenso por determinação estatal. Obrigações de fornecimento, ou de entrega de coisa certa, impostas a agentes econômicos que tiverem suas atividades suspensas, seja por proibição de circulação de pessoas, seja por ordem estatal, podem ter, efetivamente, sua impontualidade marcada pela inimputabilidade, afastando os efeitos próprios da mora. O mesmo se diga sobre serviços não essenciais que não possam ser prestados razoavelmente por meio remoto, e que sejam inviabilizados por restrições à movimentação de pessoas. A impossibilidade objetiva retira a imputabilidade, e, portanto, desnatura a mora e seus efeitos. O caráter extraordinário e imprevisível dos efeitos da pandemia e sua repercussão na revisão e na resolução contratual A experiência jurisprudencial brasileira na aplicação dos artigos 317 e 478 do Código Civil tem se dirigido, historicamente, ao correto prestígio à força obrigatória dos contratos, e do caráter excepcional da revisão e da resolução contratual com base na teoria da imprevisão - que pode decorrer da interpretação sistemática dessas regras. Com efeito, mais fácil é a identificação da referência jurisprudencial às normas que regem a matéria por meio de decisões que apontam a inviabilidade da revisão contratual do que naquelas que a autorizam3. O contexto da grave crise que deriva da pandemia, porém, poderá vir a ser campo fértil para pôr à prova a aplicação dessas regras. O ponto de partida para a adequada compreensão da viabilidade da resolução ou da revisão contratual pelo juiz ou pelo árbitro, sob o fundamento da onerosidade excessiva, reside no sentido que se pode atribuir ao conceito de fato superveniente extraordinário e imprevisível. Não basta, para a revisão contratual, que o fato, em si mesmo, exceda consideravelmente os riscos normais do negócio (caráter extraordinário) e não seja passível de razoável antecipação pelos contratantes momento da celebração da avença (imprevisibilidade), mas é necessário que os efeitos concretos do evento na economia do contrato também detenham essas características. A rigor, mais do que o fato em si, importa aferir o caráter extraordinário e imprevisível dos efeitos do fato sobre as esferas econômicas dos contratantes, e, notadamente, sobre o programa contratual. Essas repercussões serão variáveis caso a caso, conforme as características das obrigações em jogo. Assim como as revisões contratuais serão, por certo, mais frequentes do que em tempos de normalidade social e econômica, haverá contratos que, mesmo com elevada repercussão na equação econômico-financeira, não poderão ser revisados, pois os efeitos concretos do evento pandemia integrarão o âmbito dos riscos normais do negócio (não se tratando, pois, de efeito extraordinário sobre a avença, a despeito do fato extraordinário da própria pandemia). Mais uma vez, a aferição somente poderá ser realizada caso a caso, pautando-se na correta e técnica aplicação dos parâmetros normativos. Da cláusula de hardship e do dever de renegociação derivado da boa-fé As medidas terminativas ou de revisão contratual devem ser sempre balizadas pelo princípio da boa-fé contratual. Não por acaso, a confiança legítima, que integra o binômio constitutivo do princípio, é um dos pilares da força obrigatória dos contratos (ao lado do valor jurídico da promessa). Em lúcido artigo publicado neste espaço, Anderson Schreiber, ao ressaltar a necessária preservação da força obrigatória dos contratos, aponta, como corolário da boa-fé, o dever de renegociar. Com efeito, tal dever pode tanto ser previsto contratualmente em cláusula de hardship4, como derivar diretamente da função integrativa da boa-fé. Medidas interventivas devem ser precedidas do cumprimento do dever de renegociar - e o não atendimento desse preceito, em situação de grave crise, pode gerar repercussões a balizar a própria intervenção judicial, podendo, no limite, implicar o não atendimento de pretensões de modificação ou extinção de contratos, por violadoras à boa-fé objetiva. O dever de renegociar, derivado da boa-fé, é consonante com o valor da liberdade contratual - que se fundamenta, em última instância, na própria livre-iniciativa. A aposta constitucional na liberdade dos agentes privados não é eliminada, mesmo em momentos de grave crise. Daí a necessidade de se refletir sobre o sentido e os limites da intervenção estatal nos contratos, tanto no grave contexto presente, quanto no momento pós-crise. Dos limites da intervenção estatal nos contratos: preocupações sobre o pós-crise As reflexões até aqui traçadas se pautam, cabe ressaltar, no ordenamento posto. Novas iniciativas legislativas para a imposição de remédios emergenciais e transitórios não são, porém, de se descartar, a depender da gravidade e da extensão dos efeitos econômicos da crise - especialmente diante de repercussões dotadas de considerável grau de generalidade. A intervenção corretiva, que permita a manutenção de contratos como um respirador artificial a insuflar os pulmões da livre iniciativa, pode ser não apenas aceitável como pode se tornar indispensável para a preservação das relações econômicas, permitindo, em momento posterior, que a liberdade e a inventividade dos agentes privados complete as condições para a cura. Não se pode desconsiderar, ainda, que medidas estatais mitigatórias, que não afetam diretamente contratos, mas protegem e asseguram o prosseguimento de dadas atividades, podem ser elementos relevantes para a aferição da presença ou não de requisitos aptos a ensejar revisão contratual ou suspensão da exigibilidade de obrigações, nos termos anteriormente expostos neste texto. Instrumentos de Direito Civil para mitigar a força obrigatória podem vir a ter, portanto, sua eficácia afastada em dados casos, nos quais a atuação estatal tenha viabilizado razoavelmente a manutenção do regular cumprimento das obrigações. A atuação estatal, em momento de grave crise, não deve vir, pois, como dirigismo universal ou contraposição à liberdade dos particulares, mas, sim, como instrumento à preservação das condições de possibilidade dessa mesma liberdade, e viabilização de sua reprodução. A intervenção estatal com medidas de exceção somente se justifica - com o perdão da obviedade - quando a situação excepcional está presente, e deve ser sempre, reitere-se, proporcional às necessidades dos agentes econômicos, em benefício da higidez da livre iniciativa e do valor do trabalho. Não há que se confundir as medidas de preservação das atividades econômicas por meio da modificação ou suspensão dos efeitos de contratos com intervencionismo estatal ou paternalismo desmedido. Cessada a fase crítica da crise, inevitável deverá ser a reafirmação da força obrigatória dos contratos, como instrumento a gerar a necessária segurança que, em si mesma, é incentivo à atividade econômica. No pós-crise, é necessário reforçar a aposta na livre iniciativa, cujo valor social é intrinsecamente reconhecido como fundamento da República. Que o vírus da pandemia, após debelado, não se converta no vírus do desmedido dirigismo. Carlos Eduardo Pianovski é professor de Direito Civil da UFPR. Doutor e mestre em Direito pela UFPR. Membro-fundador do IBDCont. Advogado. Árbitro. __________ 1 ROPPO, Enzo. O Contrato. Coimbra: Almedina, 2009. 2 Permitimo-nos remeter a PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos fundamentais do direito civil e liberdade(s). Rio de Janeiro, GZ, 2011 3 Relevante exemplo pode ser colhido no REsp 945.166 - GO, assim ementado: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE SAFRA FUTURA DE SOJA. CONTRATO QUE TAMBÉM TRAZ BENEFÍCIO AO AGRICULTOR. FERRUGEM ASIÁTICA. DOENÇA QUE ACOMETE AS LAVOURAS DE SOJA DO BRASIL DESDE 2001, PASSÍVEL DE CONTROLE PELO AGRICULTOR. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR ONEROSIDADE EXCESSIVA. IMPOSSIBILIDADE. OSCILAÇÃO DE PREÇO DA "COMMODITY". PREVISIBILIDADE NO PANORAMA CONTRATUAL. (STJ - Relator Ministro Luiz Felipe Salomão - Dje: 12/03/2012). 4 Sobre o tema, GLITZ, Frederico Eduardo Zenedin. Contrato e sua conservação: lesão e cláusula de hardship. 1. ed. Curitiba: Juruá, 2008.

Texto de autoria de Eduardo Nunes de Souza e Rodrigo da Guia Silva As alarmantes proporções da pandemia da COVID-19, causada pelo novo coronavírus (variante SARS-CoV-2), seguem assustando a sociedade mundial e impõem desafios crescentes aos instrumentos disponíveis nos mais diversos setores sociais para lidar com a crise. Contribuíram para a ampla conscientização acerca da gravidade das circunstâncias os anúncios da Organização Mundial da Saúde (OMS) quanto à Emergência de Saúde Pública de Importância Internacional (ESPII, o mais alto nível de alerta da OMS), em 30 de janeiro de 2020, e quanto à classificação da COVID-19 como pandemia, em 11 de março de 2020, bem como os sucessivos atos normativos, mundo afora, que instituíram restrições das mais diversas ordens. Em boa hora, o saber científico volta a ser valorizado, enquanto as atenções de todo o mundo se voltam aos esforços da comunidade acadêmica, nos mais diversos campos do conhecimento humano, em prol do desenvolvimento de instrumentos para administrar os impactos da pandemia. Esse imprescindível empenho não se limita às ciências da natureza, estendendo-se, sem dúvida, também às humanidades. Particularmente na esfera jurídica, entram em pauta discussões prementes, que convidam o intérprete a revisitar os fundamentos dos mais tradicionais setores. Em matéria contratual, por exemplo, debatem-se temas da ordem do dia, como a repressão à elevação abusiva de preços por produtos essenciais cuja procura disparou diante da crise atual1, os dilemas que ameaçam a atividade empresarial de lojistas (em particular, os locatários de pontos comerciais em shopping centers)2, bem como a busca pela manutenção do equilíbrio atuarial dos seguros de saúde em cotejo com a cobertura de novos exames e novos tratamentos em benefício dos segurados3. Como sói acontecer diante de um evento fático dessa magnitude, com tantos impactos na vida quotidiana, uma das reações mais imediatas da doutrina costuma ser a de propor possíveis qualificações jurídicas para a crise, de modo a atrair a incidência da normativa que parece ser mais adequada a administrá-la. O empenho subjacente à pluralidade de proposições pode, contudo, ser prejudicial (em vez de benéfico), caso não seja acompanhado do devido respeito aos fundamentos e requisitos próprios de cada instituto. Sem dúvida, o novo coronavírus representa uma novidade fática, porém não inovou na ordem jurídica: as categorias normativas continuam sendo as mesmas de sempre - e, ao menos no campo estrito do direito privado, não parece conveniente a edição de leis de afogadilho, fomentadas pela incerteza e pela ansiedade generalizadas causadas pela pandemia. Cabe ao intérprete, assim, à semelhança do criterioso trabalho desempenhado pelos cientistas de outras áreas, manejar os instrumentos jurídicos com técnica e segurança, sempre com vistas a promover estabilidade (e não a agravar as incertezas ínsitas ao momento). Nesse cenário, uma discussão da maior relevância para o momento atual (e que despertou a imediata atenção da doutrina) diz respeito às possíveis repercussões da pandemia sobre as hipóteses de resolução contratual. Com efeito, o impacto da COVID-19 sobre os negócios em todo o mundo rapidamente remete a categorias clássicas do direito civil voltadas a flexibilizar a força vinculante dos pactos diante de bruscas alterações das circunstâncias, motivadas for fatores imprevisíveis e, ao menos no curto prazo, insuperáveis. É preciso, porém, proceder com cautela, de modo a se evitarem soluções que, no ímpeto de responderem à crise, forcem a subsunção da pandemia a modelos normativos que não a comportam efetivamente4. A enunciação de alguns exemplos práticos (em particular, de contratos de execução diferida ou a trato sucessivo, naturalmente mais suscetíveis às mudanças de cenário global) permitirá, nessa direção, ponderar quando e em que medida o recurso a institutos autorizadores da resolução contratual mostra-se tecnicamente adequado. Em um primeiro grupo de hipóteses fáticas, pense-se nas numerosas situações em que atos normativos formais estabelecem a suspensão temporária da prática de certas atividades. Assim tem ocorrido, por exemplo, com os cinemas, teatros, casas de espetáculos, estádios, todos eles impedidos de abrirem as portas por diversos entes federativos, no intuito de se evitar a formação de aglomerações e, com isso, conter-se a difusão do novo coronavírus. A dúvida, nesse caso, acerca da solução a ser oferecida aos bilhetes comprados com antecedência é inevitável. Situação semelhante se verifica nos meios de transporte cuja operação tenha sido suspensa, como ocorreu, a título puramente ilustrativo, na recente proibição da circulação de carros de aplicativos e de ônibus de linhas intermunicipais entre a cidade do Rio de Janeiro e o restante da Região Metropolitana do Estado. Essas hipóteses têm uma relevante circunstância em comum: um ato estatal inviabilizou o cumprimento da prestação a cargo de algum dos contratantes - o cinema não pode reproduzir o filme, a arena não pode abrigar o show, o transportador não pode conduzir o passageiro e assim por diante. Em um segundo grupo de hipóteses fáticas, pense-se nas também numerosas situações em que, a despeito da ausência de norma ou de ato estatal que inviabilize a execução do contrato, um dos contratantes perde por completo o interesse originário na prestação que incumbia à contraparte, em razão dos riscos suscitados pela difusão da COVID-19. Essa é, por exemplo, a situação dos passageiros de transporte aéreo (doméstico ou internacional) que, por imperativo de segurança, optam por não realizar as viagens, a despeito de o embarque não ter sido proibido e de as fronteiras do local de destino não terem sido formalmente fechadas pelas autoridades públicas competentes. Em situação similar estão os consumidores que haviam reservado hospedagem em hotéis ou contratado pacotes turísticos e que, com a disseminação da doença, acabaram decidindo por não desfrutar de tais serviços, visando à prevenção contra uma possível contaminação pelo novo coronavírus. Tais hipóteses apresentam, em comum, a circunstância de o contexto fático de difusão da pandemia (e não um óbice jurídico criado pelo Poder Público) inviabilizar que a prestação a cargo de algum dos contratantes produza a utilidade que originariamente dela se esperava. Por fim, em um terceiro grupo, cogite-se do agravamento do sacrifício econômico originalmente imposto pelo contrato a um dos contratantes, diante do cenário de difusão da COVID-19. Aqui, o óbice à execução do acordo não vem nem da atuação estatal, nem da perda de interesse na prestação, mas sim de um grave desequilíbrio do sinalagma originário, de modo que a contraprestação a que fazia jus um dos contratantes não mais compensa, economicamente, a prestação a que ele próprio se obrigou. Pensando-se na situação das companhias aéreas, por exemplo, inúmeras razões podem levar ao agravamento do sacrifício econômico decorrente do cumprimento dos contratos de transporte já firmados antes do advento da crise: o aumento global dos custos a fim de atender às mais atuais demandas de higienização e prevenção à disseminação do novo coronavírus; o agravamento do equilíbrio global projetado pela companhia, na medida em que o desfazimento do contrato por variados passageiros finda por impor à transportadora a realização dos custos globais sem a contrapartida que adviria da quantidade inicialmente esperada de passageiros; e assim por diante. Apesar da diversidade subjacente a esses grupos de hipóteses fáticas, verifica-se uma forte tendência doutrinária a centralizar o debate em torno de uma alegada ausência de responsabilidade do devedor em razão da configuração de caso fortuito ou força maior. Embora compreensível, diante da tradicional conceituação de tais figuras (associadas a eventos imprevisíveis e inevitáveis, dos quais a pandemia logo se afigura como um provável bom exemplo), essa tendência ignora que, em rigor conceitual, a categoria do caso fortuito não traduz uma hipótese autorizadora da resolução (e muito menos da revisão) do contrato, mas sim um caso de exclusão da responsabilidade civil em decorrência da interrupção do nexo causal. Em outros termos, se o próprio devedor que pretende isentar-se de cumprir o contrato alega a ocorrência de caso fortuito, ele está, ainda que involuntariamente, deslocando o foco da discussão para a responsabilidade civil - e, como o dever de arcar com perdas e danos pressupõe o inadimplemento (absoluto ou relativo), poder-se-ia concluir que esse devedor está, implicitamente, afirmando seu próprio ilícito contratual, o que, no mais das vezes, não corresponde ao seu verdadeiro anseio. Trata-se, portanto, de uma alegação possível em via de defesa no âmbito de uma ação indenizatória, mas não de um argumento voltado a legitimar um pleito de resolução contratual. E nem se suponha que o recurso às categorias do caso fortuito ou da força maior (aqui tratadas indistintamente, diante do amplo reconhecimento da irrelevância da sua diferenciação no direito brasileiro)5 poderia servir automaticamente como argumento para evidenciar a ausência de "fato ou omissão imputável ao devedor" (e, assim, impedir a configuração de inadimplemento, a teor do art. 396 do Código Civil). Com efeito, não se ignora que o inadimplemento contratual depende de um elemento culposo por parte do devedor, índice de sua imputabilidade. O caso fortuito, porém, como afirmado acima, insere-se na esfera de aferição da causalidade na responsabilidade civil, e não da culpa6. Por evidente, não se está a afirmar que a pandemia não possa configurar, para os fins pertinentes, um caso fortuito. No entanto, enquanto o debate permanecer restrito ao caráter fortuito da pandemia, a discussão permanece circunscrita, no mais das vezes, à definição da eventual responsabilidade civil do devedor por perdas e danos, sem particular preocupação com a investigação do cabimento da resolução contratual. Para este último fim, é preciso aferir os requisitos de outros institutos. No desenvolvimento da reflexão sobre o cabimento ou não da resolução contratual diante das vicissitudes suscitadas pela pandemia da COVID-19, incumbe ao intérprete buscar na dogmática geral do direito civil os subsídios para o equacionamento dos casos. No que tange ao primeiro grupo de hipóteses fáticas acima descritas (a saber, os casos em que a atuação estatal inviabiliza o cumprimento do contrato), outra solução que costuma vir à mente dos operadores do direito é a invocação da teoria da excessiva onerosidade. Aqui, mais uma vez, a qualificação parece prejudicada pela enorme proximidade do cenário fático com as noções de imprevisibilidade e extraordinariedade. Aduz-se, nessa linha de raciocínio, que as repercussões do novo coronavírus poderiam ser entendidas como circunstâncias supervenientes e imprevisíveis, a corresponder a alguns dos requisitos elencados pelo art. 478 do Código Civil para a resolução por onerosidade excessiva (em especial, na passagem "em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis")7. A alegação de onerosidade excessiva não parece, contudo, o fundamento mais apurado para o pleito de resolução contratual a ser porventura movido pelos credores nas diversas situações relatadas (os adquirente dos ingressos para certo show ou peça teatral, por exemplo). Nelas, como visto, não se está diante de um agravamento do sacrifício econômico a cargo do credor - o que inviabiliza, de pronto, a invocação da teoria da excessiva onerosidade. O que se verifica naquelas hipóteses fáticas parece se qualificar mais propriamente, em realidade, como uma clássica ocorrência de impossibilidade jurídica superveniente do objeto do contrato, o que poderia vir a justificar, a depender de cada caso concreto, o pedido de resolução. Trata-se de solução amplamente consagrada pelo Código Civil brasileiro, como se verifica, por exemplo, no tratamento dispensado à impossibilidade superveniente da prestação no âmbito da disciplina geral das obrigações de dar coisa certa (art. 234), de fazer (art. 248) e de não fazer (art. 250), bem como na seara do regramento específico do contrato de prestação de serviço (art. 607). Semelhante conclusão - embora a partir de fundamentação diferenciada - se alcança no segundo grupo de hipóteses fáticas (a saber, aquelas em que uma das partes não mais encontra interesse útil na prestação a que faria jus). Em tais situações, a conjuntura atual (composta pelos graves riscos associados, nos exemplos descritos, à circulação e à aglomeração de pessoas) inviabiliza a concretização das finalidades que as partes originariamente almejaram ao entabular as prestações a cargo de cada uma delas8. Essa impossibilidade se associa, assim, à figura que, em decorrência de certa contaminação pela experiência da common law, por vezes se denomina frustração do fim do contrato - expressão com a qual se busca tão somente aludir à impossibilidade de concretização do programa contratual originário, isto é, da concretização da síntese de interesses que as partes objetivamente inseriram na avença (informada pela noção de causa contratual em concreto)9. Em suma, a peculiaridade dessas hipóteses fáticas, que não deixam de representar uma impossibilidade superveniente, reside na circunstância de que tal impossibilidade somente se percebe no plano funcional (não já no plano estrutural, como aquela decorrente de simples norma proibitiva da execução do contrato). Em outros termos, sua identificação se dá a partir da constatação de que a prestação a cargo do devedor não mais se revela idônea a promover a síntese de interesses insculpidos no contrato. Exige-se, assim, do intérprete uma análise mais sofisticada, atenta à dinâmica contratual, porém ainda atrelada ao tradicional instituto da impossibilidade. Por certo, as circunstâncias do novo coronavírus não podem ser interpretadas como evidência, ipso facto, da impossibilidade superveniente de concretização de todo e qualquer programa contratual. A análise, como sempre (e, particularmente, quanto mais demarcada for a relevância de um olhar funcional sobre o contrato), dependerá das peculiaridades de cada caso concreto. Em linhas gerais, parece razoável supor que, para a generalidade dos passageiros em voos aéreos, por exemplo, o risco de contaminação (seja no próprio voo, seja no local de destino), em se tratando de enfermidade com a virulência e o índice de letalidade da COVID-19, há efetiva impossibilidade de obtenção dos fins originalmente previstos pelo contrato. A solução, porém, poderia ser diferente, a depender de inúmeras variáveis. A contratação se deu depois de divulgadas as primeiras notícias sobre a pandemia? A finalidade (turística, profissional etc.) da viagem foi informada no âmbito da negociação? Essa finalidade foi efetivamente prejudicada com a disseminação da doença? E assim por diante. Chega-se ao terceiro grupo de hipóteses fáticas, a saber, aquelas em que uma das partes passa a sofrer sacrifício patrimonial muito superior ao originalmente previsto. É precisamente nestas que parece mais razoável cogitar da configuração da onerosidade excessiva, o que torna ainda mais curiosa a circunstância de esse grupo de hipóteses fáticas raramente ser suscitado nos estudos que invocam a teoria em comento. De qualquer modo, é nas situações deste grupo que parece mais embasada, ao menos em tese, a alegação de excessiva onerosidade, em razão do possível agravamento do sacrifício econômico a ser suportado pelo devedor. Não se olvide que a resolução dependerá, em todo caso, de o devedor lograr demonstrar tanto a efetiva configuração de excessiva onerosidade, com manifesta vantagem para a outra parte, quanto o preenchimento dos demais requisitos previstos em lei. Em qualquer caso, a resolução, seja em decorrência da impossibilidade superveniente, seja em decorrência da onerosidade excessiva, além de resultar na extinção das obrigações decorrentes do contrato, poderá dar azo à deflagração do dever de restituir (caso um dos contratantes tenha recebido uma prestação sem ter ele próprio prestado a devida contrapartida)10. A extinção contratual, solução radical que é, acarreta, em regra, consequências drásticas, motivo pelo qual se impõe cautela na modulação de seus efeitos retroativos, sobretudo quando se pretende dar fim a relações contratuais de longa duração11. Justamente por isso, supera-se, cada vez mais, a antiga concepção segundo a qual a resolução do contrato seria menos atentatória à autonomia privada do que a sua revisão12. Nesse sentido, sempre que possível, o reequilíbrio do contrato por meio de sua revisão deve ser visto como remédio preferencial ao pleito resolutório13. E, de todo modo, tanto a resolução quanto a revisão devem observar cuidadosamente os requisitos legalmente previstos. Mais do que isso, devem-se prestigiar sempre as soluções consensuais que possam ser alcançadas em cada setor econômico, sobretudo em um momento excepcional como o presente. Assim, por exemplo, a Abrasce, associação de empresas de shopping center, e a Alshop, entidade representante dos lojistas, firmaram entendimento em relação à isenção dos aluguéis devidos pelos lojistas durante o período em que seus estabelecimentos permanecerem fechados14. Do mesmo modo, algumas produtoras de eventos musicais adiados em decorrência das medidas de contenção da COVID-19 transferiram automaticamente os ingressos já vendidos para novas datas, aparentemente sem prejuízo ao interesse da média dos espectadores, ao mesmo tempo em que facultaram aos adquirentes a possibilidade de reembolso se assim preferirem15. Tais soluções são louváveis, na medida em que evitam a judicialização desnecessária dessas questões. A responsabilidade do jurista em tempos de crise, como se afirmou, é a de zelar pela garantia dos valores do ordenamento e, em meio à incerteza sentida no meio social, promover estabilidade e segurança nas relações jurídicas. Antes, portanto, de ceder ao impulso de qualificações jurídicas precipitadas, incumbe-lhe indagar se estão presentes os elementos caracterizadores das hipóteses normativas, frutos de juízos de valor previamente realizados pelo legislador, dos quais não pode abrir mão. Particularmente em matéria contratual, deve, ainda, perquirir se e em que medida as circunstâncias da disseminação da COVID-19, sem dúvida alarmantes, efetivamente comprometeram o originário equilíbrio de interesses de cada contrato concretamente considerado. A rigor, este será, ainda e sempre, o critério balizador, seja dos institutos autorizadores da resolução contratual, seja de eventuais pedidos revisionais16. Eduardo Nunes de Souza é doutor e mestre em Direito Civil pela UERJ. Professor Adjunto de Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont). Rodrigo da Guia Silva é doutorando e mestre em Direito Civil pela UERJ. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont). Advogado. __________ 1 V., por todos, MUCELIN, Guilherme; D'AQUINO, Lúcia Souza. O papel do Direito do Consumidor para o bem-estar da população brasileira e o enfrentamento à pandemia de COVID-19. Revista de Direito do Consumidor, vol. 129, maio/jun. 2020, item 1. 2 V., ao propósito, TERRA, Aline de Miranda Valverde. Covid-19 e os contratos de locação em shopping center. Migalhas, 20/03/2020. 3 Registre-se, por oportuno, que a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), por meio da Resolução Normativa n. 453, de 12 de março de 2020, estabeleceu a cobertura obrigatória e a utilização de testes diagnósticos para infecção pelo Coronavírus no âmbito da saúde suplementar. 4 Da maior relevância, nesse sentido, é a advertência feita por Anderson Schreiber sobre o momento atual, que alerta a respeito de "um erro metodológico grave, que se tornou comum no meio jurídico brasileiro: classificar os acontecimentos em abstrato como 'inevitáveis', 'imprevisíveis', 'extraordinários' para, a partir daí, extrair seus efeitos para os contratos em geral. Nosso sistema jurídico não admite esse tipo de abstração. O ponto de partida deve ser sempre cada relação contratual em sua individualidade" (SCHREIBER, Anderson. Devagar com o andor: coronavírus e contratos - Importância da boa-fé e do dever de renegociar antes de cogitar de qualquer medida terminativa ou revisional. Migalhas, 23/03/2020). 5 A respeito, v., por todos, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: GZ, 2011, p. 398-399. 6 Sobre o equívoco na confusão entre causalidade e as noções de culpa e imputabilidade, cf. SOUZA, Eduardo Nunes de. Nexo causal e culpa na responsabilidade civil: subsídios para uma necessária distinção conceitual. Civilistica.com, a. 7, n. 3, 2018, passim. 7 Para o desenvolvimento da análise dos requisitos previstos pelo art. 478 do Código Civil, v. TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. Volume único. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 603 e ss. 8 Em sentido semelhante, v. MIRAGEM, Bruno. Nota relativa à pandemia de coronavírus e suas repercussões sobre os contratos e a responsabilidade civil. Revista dos Tribunais, vol. 1015, maio 2020, item "Impossibilidade de cumprimento"; e OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. O coronavírus, a quebra antecipada não culposa de contratos e a revisão contratual: o teste da vontade presumível. Migalhas, 17/03/2020. 9 Sobre a utilidade da noção de causa em concreto para o melhor tratamento dessa figura, bem como a possibilidade de enquadramento da frustração do fim do contrato como uma hipótese de impossibilidade superveniente, v. SOUZA, Eduardo Nunes de. De volta à causa contratual: aplicações da função negocial nas invalidades e nas vicissitudes supervenientes do contrato. Civilistica.com, a. 8, n. 2, 2019, item 5. 10 Ao propósito da deflagração do dever de restituir no âmbito da relação de liquidação instaurada pela resolução contratual, em hipótese de ausência superveniente de causa para a atribuição patrimonial (art. 885 do Código Civil), seja consentido remeter a SILVA, Rodrigo da Guia. Enriquecimento sem causa: as obrigações restitutórias no direito civil. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 274 e ss. 11 Para um desenvolvimento da análise, v. SILV, Rodrigo da Guia. Cláusulas de não restituir versus cláusulas de não indenizar: perspectivas de delimitação dogmática a partir de uma análise funcional dos efeitos da resolução contratual. Revista IBERC, v. 2, n. 1, jan./abr. 2019, item 3. 12 A destacar o prestígio contemporâneo da revisão contratual, v. TEPEDINO, Gustavo; SCHREIBER, Anderson. Fundamentos do direito civil. Volume 2: Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 225. V., ainda, TEPEDINO, Gustavo; KONDER, Carlos Nelson. In: Fundamentos do direito civil. Volume 3: Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 140. 13 No mesmo sentido, v. SCHREIBER, Anderson. Devagar com o andor: coronavírus e contratos, cit. 14 Shoppings e lojistas orientam isenção de aluguel de lojas fechadas. Valor Econômico, 23/03/2020. 15 Saiba tudo que já foi cancelado na cultura por causa do coronavírus. Folha de São Paulo, 12/03/2020. 16 Nesse sentido, v. SOUZA, Eduardo Nunes de. De volta à causa contratual, cit., item 5.

Texto de autoria de Roger Vidal Ramos En el presente contexto globalizado y nacional, el Estado y los privados, enfrentan los efectos negativos del coronavirus. La historia nos remite a un escenario sin precedentes, la paralización de las industrias (minería, construcción, turismo, pesca, textil y otros), negocios pequeños como restaurantes locales, etc. y toda forma de intercambio comercial, se encuentran paralizados en su mayor extensión (salvo las excepciones establecidas en el D.S. n° 044-2020-PCM). El desplome de las bolsas de valores, de las inversiones (bonos, fondos de AFP) no configuran los únicos estragos generados en la económica peruana, sin dejar de establecer, los serios problemas de la mediana y pequeña economía, en buena cuenta el coronavirus "estornuda a todos" en mayor o menor impacto económico. El negocio de la intermediación laboral no es ajeno en lo absoluto al impacto económico negativo generado por el "Coronavirus", a manera de referencia, para afirmar lo mencionado nos apoyamos exclusivamente en el caso del rubro de limpieza. En cualquier negocio: banco, supermercado, gimnasio, cine, restaurante, oficina o incluso fábricas, por lo usual, el personal de limpieza no forma parte de la planilla o mantiene subordinación directa con el propietario del negocio, y la actividad de limpieza, es efectuada exclusivamente por un personal externo, con la característica de mantener el uniforme con un logotipo y el número de contacto del empleador, lo cual trae consigo, una percepción sencilla de advertir que el personal de limpieza, no forma parte de la fuerza laboral del establecimiento o negocio frecuentado. La actividad de intermediación laboral, se encuentra regulada por Ley N° 27626 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 003-2002-TR, la relación de intermediación laboral involucra a tres agentes: a) La empresa de intermediación (persona jurídica o cooperativa autorizada por la autoridad de trabajo y con el objeto de brindar servicios de intermediación), b) La empresa usuaria (persona natural o jurídica que se beneficia de la prestación de limpieza externa de la empresa de intermediación) y c) El personal u operario de limpieza, en este caso (trabajadores). Esta modalidad en el derecho laboral, se denomina contratación laboral indirecta, modalidad bajo la cual, la empresa usuaria ejerce la condición de acreedor, imponiendo a su deudor (empresa de intermediación) diversas cláusulas contractuales propias del código civil y la práctica comercial, entre las cuales se incorporan: confidencialidad, garantías, indemnidad, responsabilidad, variación del precio, solidaridad en aspectos laborales, resolución contractual, penalidades, normas anticorrupción, protección de datos personales, reserva de derechos de propiedad intelectual, pacto arbitral, etc. Asimismo, conforme al derecho laboral, se vincula al contrato principal, la obligación de mantener vigente una carta fianza bancaria o contractual a fin de proteger a los operarios de limpieza, ante la presencia de hipotéticos incumplimientos laborales atribuibles a la empresa de intermediación. Del contrato de intermediación laboral, se vinculan cláusulas de carácter laboral, como desvinculación laboral o de subordinación, que protegen a la empresa usuaria, aspectos conexos al cumplimiento de la ley de salud y seguridad en el trabajo, prevención del hostigamiento sexual y diversos compliance nacionales o internacionales con incidencia laboral. Conforme a lo expuesto en forma general, el contrato de intermediación laboral mantiene un componente contractual regulado por el código civil peruano y los pactos comerciales entre la empresa de intermediación y la empresa usuaria, y el vínculo laboral directo está establecido entre los operarios de limpieza y la empresa de intermediación. A fin de proteger los derechos laborales toda interpretación contractual no podría vulnerar los principios y derechos laborales de los trabajadores de limpieza. Nuestro breve análisis, está enfocado conforme a la estructura contractual y corporativa del contrato de intermediación laboral, sin distorsionar o ingresar a los aspectos legales de índole estrictamente laboral. En estos días con las medidas firmes y necesarias impuestas por el gobierno peruano, solo a manera de ejemplo, los negocios retirados temporalmente del mercado, con las excepciones vinculadas al D.S. 044-2020-PCM (alimentación, hospedaje, combustible, medios de comunicación bancario y salud, etc.) no requieren personal de limpieza en oficinas, fábricas o establecimientos comerciales, ante lo cual existe una variación y reducción de las labores de limpieza en los establecimientos de la empresa usuaria, que podría implicar amplias posibilidades de: a) reducción del personal, b) suspensión del servicio de limpieza, c) culminación del contrato y d) renegociación del contrato. Es necesario destacar en forma breve y compartir las opiniones, recientemente publicadas en redes sociales de algunos colegas, respecto a las implicancias contractuales del coronavirus y algunas ideas relacionadas con la teoría de caso fortuito, imprevisión, derecho de desastres, frustración del contrato y la buena fe contractual. García Long, establece: "La alegación exitosa del coronavirus como excusa contractual dependerá de la regla específica aplicable (legal o convencional) y de los hechos concretos del caso bajo análisis, siendo los hechos tal vez lo más importante a efectos de determinar qué vía legal se puede alegar"² y finaliza con los siguientes argumentos: "Dependerá porque el cambio de circunstancias (1) genera distintos efectos (imposibilidad física, ilegalidad sobrevenida, sobrecosto en la ejecución de la prestación, pérdida del valor de la contraprestación), (2) para cada efecto se han propuesto teorías distintas (imprevisión, base del negocio, excesiva onerosidad, frustración, impracticabilidad), (3) como tal, no existe una teoría unificadora ni denominación que abarque a todos los efectos, y (4) el efecto en cuestión puede dar lugar a diferentes remedios (resolución, suspensión, adaptación, renegociación)". La destacada profesora San Martin Neira, de la Universidad Alberto Hurtado, atribuye a la pandemia un evento con calificación de desastre: "Esto implica tener en consideración la siguiente premisa: el caso fortuito inicia allí donde termina el riesgo atribuible al demandado. Lo importante, entonces, es cómo se determina este ámbito de riesgos y la respuesta difiere si estamos o no en presencia de una relación contractual"³. En presencia de un contrato, la cuestión fundamental será determinar, de acuerdo a la distribución de riesgos operada por la relación contractual, quién debe soportar la ocurrencia de un determinado evento y, mirándolo desde el lado del deudor de una de las obligaciones generada por el contrato, si él asumió o no el riesgo de ese evento, entendiendo por tal la ocurrencia del evento en sí mismo y las consecuencias perniciosas que de él se deriven. Cabe señalar que la pregunta sobre la asunción de riesgos no implica una aceptación expresa de los mismos, sino que será el juez, a través de la interpretación del contrato, quien determinará si esa situación estuvo o no pudo menos que estar en las previsiones de las partes al momento de contratar4[4]. Respecto de la relación de fuerza obligatoria que genera el contrato, Yuri Vega5 sustenta: "Como decía, no podemos ser indiferentes ni aplicar estrictamente los pactos (pacta sunt servanda) sin analizar cada caso en particular para determinar si, el contrato puede convertirse en causa del abuso de un derecho contrario a la buena fe, o si es posible rescatar aquella vieja idea del jurista italiano Emilio Betti sobre la cooperación o colaboración entre las partes, o la aplicación del principio solidarístico en el campo de los contratos como ha postulado, por ejemplo, y de modo insistente, el profesor (también italiano) Alessando Somma (aplicando ese principio desde su Constitución)". En una situación como la que atravesamos, la contratación no es ajena a la buena fe. Y me parece que esta no solo exige una conducta que exprese corrección y lealtad sino también, dependiendo de las circunstancias, una necesaria solidaridad6. Finalmente Chang Hernández, bajo la teoría de frustración del contrato, aporta lo siguiente: "Sin embargo, no debemos olvidar que el Código no deja desprotegido al deudor quien, como hemos dicho, no ha cumplido por causa ajena, por lo cual tampoco sería justo que asuma todas las consecuencias negativas de la imposibilidad y por ende la norma sustantiva le reconoce la posibilidad de accionar frente a los derechos que le podrían asistir en relación al contrato cuyo cumplimiento se frustro por el evento imprevisible, esto es cobrar, por ejemplo, si invirtió algún dinero para ejecutar su futura prestación7. A fin de ingresar a analizar aspectos contractuales prácticos, en la coyuntura actual del negocio de la intermediación laboral, vamos a presentar 2 escenarios a modo de conclusión: a) Actividades de intermediación relacionados con el D U 044-2020-PCM.- Si las empresas o entidades públicas vinculadas a las labores esenciales y que atiendan el estado de emergencia, dentro los rubros de alimentación, banca o salud, mantienen personal de limpieza, desde el inicio de la cuarentena, la empresa de intermediación no debería, reducir la cantidad de operarios (con la salvedad que no participan del ciclo productivo) destacados a la empresa usuaria, con lo cual un supuesto de resolución contractual no mantendría asidero, sin perjuicio de dejar establecido que se podría ampliar la demanda de mayor personal de limpieza, derivado de un incremento descomunal de los pacientes en clínicas y hospitales o en las plantas de producción, almacenamiento o depósito de los alimentos, incluso por la escases de operarios de limpieza, se podría generar una excesiva onerosidad o sobrecosto del servicio de intermediación laboral. b) Actividades de intermediación ajenas con el D U 044-2020-PCM. - Sin duda, la principal contingencia laboral y financiera, se encuentra representada, por este bloque de actividades numerosas. Una tienda por departamentos, agencias de turismo, discotecas, tragamonedas o restaurantes, al no existir actividad empresarial principal, la actividad accesoria de limpieza, seria innecesaria, surgiendo las implicancias de reducción de la contraprestación o suspensión del contrato de intermediación, por causas ajenas a la voluntad de la empresa usuaria y de la empresa de intermediación, ante este escenario, se podría establecer adendas de reducción de gastos en la estructura de costos (utilidad, materiales o insumos de limpieza o gastos administrativos) fuera de los aspectos laborales que vinculen a las empresas de intermediación, la prestación de dar y hacer (limpieza) no se estaría cumplimiento por causa no imputable al deudor y tampoco no imputable al acreedor, la reducción de la contraprestación y conforme al plazo de vigencia del contrato sería una formula comercial más acertada y bajo el principio de la buena fe contractual. Conforme a los amplios alcances del D.S. 044-2020-PCM, generados en el negocio de intermediación laboral, salvo las actividades o servicios permitidos, nos encontramos ante un escenario real, donde ya no existe la necesidad del servicio de limpieza o esta desapareció, y a su vez podría existir una variación o reducción de las labores de limpieza en los establecimientos de la empresa usuaria, que podría involucrar amplias posibilidades (reducción de personal, suspensión del servicio de limpieza, culminación o renegociación del contrato). Bajo este escenario, de estar permitido por Ley, la imposibilidad de brindar la prestación de intermediación (limpieza) por causa no imputable al deudor, por la alta contingencia laboral (demandas o denuncias de los operarios a la empresa usuaria vía solidaridad), ante una posible resolución del contrato principal (en perjuicio de la empresa de intermediación) y a fin de prevenir posibles sanciones de la SUNAFIL, es necesario arribar a un pacto de modificación del contrato y bajo concesiones reciprocas, establecer nuevas condiciones (disminución de la cantidad de operarios, materiales de limpieza, gastos administrativos y porcentaje de la utilidad de la empresa de intermediación) a fin de mantener el vínculo contractual durante el periodo de la cuarentena e incluso su ampliación, es forzoso conservar en estas complicadas circunstancias el negocio de la intermediación laboral. Finalmente, ante la culminación del vínculo contractual (por causas imputables a las partes o ajeno a estas) ante la presencia de un próximo litigio judicial o arbitral, serán ampliamente aceptables y debatibles, las teorías: caso fortuito, la teoría de la frustración del contrato, la teoría de la imprevisión y el derecho de desastres con las implicancias del derecho civil y laboral necesariamente vinculadas en la modalidad de contratación labora indirecta. __________ 1 Magister en Derecho Civil y Comercial y candidato a Doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Segunda especialización en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Universidad San Martin de Porres, y de la Universidad Nacional Hermilio Valdizán de Huánuco. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil, miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado y Instituto Brasilero de Derecho Contractual. Fundador del Estudio Vidal Abogados y Árbitro en controversias comerciales y contrataciones estatales. [email protected]. 2 GARCIA LONG. Sergio. Contratos en cuarentena: Coronavirus y cambio de circunstancias. En: Ius 360. Del 17 de marzo del 2020. El coronavirus podría presentarse como un supuesto de force majeure que afecte temporalmente al contrato y lo suspenda, o lo afecte de manera definitiva y proceda su resolución. Si no se trata de un supuesto de imposibilidad física sino de ilegalidad sobrevenida, lo natural será la resolución del contrato salvo que la suspensión sea posible si la ilegalidad es temporal y por plazo corto. También podríamos estar ante imposibilidad parcial en donde cabría la reducción de la contraprestación. 3 SAN MARTIN NEIRA. Lilian. 27F, 18O y Covid-19: derecho de desastres y caso fortuito. En: El Mercurio Legal (Chile) Santiago de Chile, 18 de marzo del 2020. 4 Ibídem. 5 VEGA MERE- Yuri. El coronavirus, la fuerza mayor y la buena fe contractual. En: La Ley de Gaceta Jurídica. Lima 18 de marzo del 2020. 6 Ibídem. 7 CHANG HÉRNANDEZ. Guillermo. Frustración del cumplimiento contractual por emergencia sanitaria y responsabilidad de las partes: apropósito del D S 044-2020-PCM. En: Pasión por el derecho. Lima 19 de marzo del 2020.

Texto de autoria de Anderson Schreiber Multiplicam-se, nos últimos dias, artigos jurídicos sobre o impacto do coronavírus nas relações contratuais. A maioria dos textos qualifica a pandemia como "caso fortuito ou força maior", concluindo, a partir daí, que os contratantes não estão mais obrigados a cumprir seus contratos, nos termos expressos do artigo 393 do Código Civil brasileiro1. Outros preferem qualificar o espantoso avanço do novo coronavírus como "fato imprevisível e extraordinário", invocando o artigo 478 do Código Civil2 para deixar ao contratante a opção de extinguir o contrato ou exigir sua revisão judicial. Há, nos dois casos, um erro metodológico grave, que se tornou comum no meio jurídico brasileiro: classificar os acontecimentos em abstrato como "inevitáveis", "imprevisíveis", "extraordinários" para, a partir daí, extrair seus efeitos para os contratos em geral. Nosso sistema jurídico não admite esse tipo de abstração. O ponto de partida deve ser sempre cada relação contratual em sua individualidade. É preciso, antes de se qualificar acontecimentos em teoria, compreender o que aconteceu em cada contrato: houve efetivamente impossibilidade de cumprimento da prestação pelo devedor? Ou - hipótese que será necessariamente diversa - houve excessiva onerosidade para o cumprimento da prestação? Ou houve, ainda, algum impacto diverso sobre a relação contratual (como a frustração do fim contratual, o inadimplemento antecipado etc.)? Ou não houve, como é possível, impacto algum? São situações completamente distintas que somente podem ser aferidas à luz de cada contrato e é somente após a verificação do que ocorreu em cada relação contratual que se deve perquirir a causa (ou as causas) de tal ocorrência. Em outras palavras: é somente à luz da impossibilidade da prestação específica de um contrato que se pode cogitar, tecnicamente, de caso fortuito ou força maior para fins de liberação do devedor. E o mesmo vale para acontecimentos ditos extraordinários ou imprevisíveis, noção que somente faz sentido juridicamente diante da aferição específica de excessiva onerosidade para o cumprimento de um determinado contrato3. Não se pode classificar acontecimentos - nem aqueles gravíssimos, como uma pandemia - de forma teórica e genérica para, de uma tacada só, declarar que, pronto, de agora em diante, todos os contratos podem ser extintos ou devem ser revistos. Aliás, mesmo nos casos concretos em que houver impossibilidade ou excessiva onerosidade, não será necessariamente a pandemia em si o evento que afeta o contrato. Em muitos casos, o impacto nos contratos está sendo gerado por restrições adotadas pela Administração Pública - fato do príncipe, na expressão consagrada na tradição publicista - em virtude da pandemia. São essas restrições e sua influência sobre cada contrato que precisam ser analisadas individualmente. E mais: mesmo quando se estiver diante de situações de impossibilidade do cumprimento da prestação ou de excessiva onerosidade para o seu cumprimento, como ocorre, por exemplo, com contratos de transporte diante de fechamento de fronteiras e outras restrições à circulação de pessoas, é preciso ter muito cuidado com fórmulas generalizantes ou soluções em abstrato, especialmente aquelas que podem ser invocadas para embasar o descumprimento de contratos em meio a um cenário de crise. Como diz o sábio provérbio, surgido nas procissões religiosas realizadas no interior do Brasil: "devagar com o andor que o santo é de barro". A queda acentuada das bolsas de valores, associada à baixa dos preços do petróleo, e outros tantos fatores negativos que se associaram naquilo que muitos já consideram uma "tempestade perfeita", pode tornar desinteressante a preservação de muitos contratos já firmados. Nem por isso se terá aí fundamento jurídico para rompimento ou mesmo para revisão do contrato, se não houver impacto econômico direto sobre as prestações devidas. Não custa lembrar que, para a economia em geral e para a própria preservação das relações sociais, é imprescindível que a maior parte dos contratos já firmados seja mantida e que as prestações devidas sejam cumpridas. O adequado abastecimento dos centros urbanos, para ficar em apenas um exemplo, depende fundamentalmente disso. O velho pacta sunt servanda não merece ataques desnecessários nesse momento. A propósito, convém registrar que, mesmo no âmbito daqueles contratos cujas prestações sejam economicamente afetadas pelas restrições a todos impostas neste momento, antes de qualquer pleito revisional deve-se recorrer à boa-fé objetiva e ao dever de renegociar. Soluções alternativas podem e devem ser encontradas pelos próprios contratantes para preservar o cumprimento de seus contratos, tanto mais na situação que estamos vivendo, em que o Poder Judiciário, em funcionamento restrito, deve ser acionado apenas para situações realmente urgentes. Extinção de vínculos contratuais e revisão judicial de contratos são remédios extremos que as partes têm o dever de evitar sempre que possível, diante do imperativo de mútua cooperação e lealdade que deriva do artigo 422 do Código Civil brasileiro e do princípio constitucional da solidariedade social (art. 3º, I). A pandemia já está exigindo de todos nós - e promete exigir ainda mais - sacrifícios pessoais e econômicos. É hora de suportarmos todos, na medida das nossas forças, esses sacrifícios. À ciência jurídica compete servir de instrumento para soluções que preservem, tanto quanto possível, os direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros e as bases econômicas necessárias para que esses direitos sejam exercidos em sua máxima intensidade. Para isso, é importantíssimo preservar tanto quanto possível os contratos já celebrados, evitando o risco real de que, em um cenário de crise, os instrumentos jurídicos sejam manipulados de modo oportunista por aqueles que não têm real necessidade de aplicá-los. __________ 1 "Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir". 2 "Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação". A revisão judicial do contrato encontra, por sua vez, amparo no artigo 317 do Código Civil, consoante interpretação amplamente majoritária na doutrina brasileira. 3 Sobre o tema, seja consentido remeter a Anderson Schreiber, Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar, São Paulo: Saraiva, 2018, pp. 202 e seguintes.

Texto de autoria de Fernando Rodrigues Martins Este ano o Código de Defesa do Consumidor completa trinta anos. O momento é propício para profundas reflexões acerca da retomada de seu protagonismo, especialmente, no que respeita ao contrato, instituto jurídico mensalmente tratado nesta coluna. Se a realidade atual é totalmente diversa daquela experimentada nas três décadas anteriores, isso não retira a imprescindibilidade do CDC enquanto legislação disciplinadora de temas essenciais ao quotidiano dos reconhecidos vulneráveis. A intensa qualificação jurídica da lei consumerista nacional é fortemente correspectiva à base protetiva constitucional. Isso equivale dizer que o CDC, nas relações jurídicas entre consumidores e fornecedores, teve (e tem) o mérito em conferir concretude e efetividade ao fundamento da dignidade da pessoa humana, retirando-o da 'eloquência abstrata' para estabelecer justiça ao caso concreto, quer na esfera individual quer na coletiva, já que intensamente vocacionado à sociedade de massas. Para isso é de boa medida recordar que tanto na parte principiológica quanto nos fragmentos dispositivos, o CDC enumera e positiva diversos interesses jurídicos contributivos aos valores constitucionais fundamentais, proporcionando ao consumidor, entre outros, direitos de elevada magnitude: vida, saúde e segurança; incolumidade econômica; informação clara, correta e precisa; equilíbrio contratual; prevenção e reparação de danos; proteção de dados pessoais e privacidade. Sem prejuízo de demais tópicos normativos com extremadas correlações jusfundamentais, ainda se sagra como área de informação, enformação e transformação dos rumos macroeconômicos brasileiros, compondo estratégia diretiva conjuntamente a outros princípios da 'Constituição Econômica' (CF, art. 170). Não fossem as observações acima, a legislação consumerista é igualmente cativa à intensa coordenação sistêmica existente entre a Constituição Federal e os tratados internacionais de direitos humanos, justamente porquanto preserva e reconhece, enquanto princípio e na técnica legislativa de presunção absoluta, a vulnerabilidade dos consumidores destinatários finais de produtos e serviços, sempre expostos às falhas de mercado. É esta proclamada vulnerabilidade, oriunda de cartas internacionais e internalizada no direito brasileiro, que vincula o Estado aos deveres de proteção dos direitos fundamentais dos consumidores, fixando diálogo com semelhantes fontes promocionais à pessoa. Sob esta perspectiva, o conjunto disciplinar vocacionado ao consumidor resta caracterizado como 'norma-garantia' à efetiva tutela da grande coletividade de excluídos, mediante estratégia de acessos: ao mínimo existencial via bens fundamentais; à justiça distributiva; e, ao mercado de consumo. Em correntio, a despeito de dogmática própria e independente, a 'jovem trintenária' codificação merece respeito e seguidas atualizações adequadas (desde que compatíveis), mesmo porque, ao lado de outros microssistemas conflui na realizabilidade diária do 'direito constitucional protetivo'1. Nítido trajeto bumerangue dado que buscando fundamentação na Lei Maior, à mesma devolve efeito útil e justo. Epistemologicamente, o direito do consumidor aos poucos firmou-se na ciência jurídica. A doutrina propiciou salto qualitativo e especializado analiticamente quanto aos conhecidos institutos jurídicos de direito privado (contrato, responsabilidade civil, oferta, direitos da personalidade etc.), que foram readequados conforme as diretrizes fundantes do microssistema, dentre tantas a ordem pública contratual. Se para parte de respeitável doutrina, o contrato, além de programa de regulação jurídica de vontades, é instituto de natureza objetiva e funcional na operação de mercados2 e, por isso, instrumento paritário celebrado em ambiente 'isento' de falhas para alcance de finalidades econômicas, para a dogmática consumerista o contrato relaciona-se a pontos científicos extremamente diversos. Resumidamente, as proposições desencadeadas ao contrato pelo chamado 'direito dos vulneráveis' convergem para: i) consolidação da máxima de que o poder deve ser controlado pela razão; ii) insuficiência de agendas baseadas exclusivamente em eficiência e maximização de riquezas como tábuas de soluções jurídicas e justas; iii) reconhecimento do consumidor no mercado como agente desigual e, portanto, claramente em posição jurídica de desvantagem e desprovido de poder negocial; iv) necessidade de submissão das escolhas econômicas respeitantes à massa de utentes a critérios jurídicos e axiológicos, partindo-se de valores fundamentais (humanidade e dignidade) para atender preceitos de justiça, equidade, segurança3; v) compreensão do contrato como instituto jurídico de atendimento às necessidades básicas da pessoa consumidora, mediante razoável equilíbrio. Essas proposições espargem em conteúdos específicos de enorme repercussão na investigação científica dos contratos, concluindo em 'nova teoria contratual'. No plano das normas, há imersão respeitável aos princípios da autonomia privada4, boa-fé objetiva5, confiança6, justiça contratual (equilíbrio contratual). Muito embora a doutrina civilista já se debruçasse quanto aos recentes rumos principiológicos dos contratos, o advento do CDC configurou claro estímulo para utilização justificada e motivada das modalidades normativas, otimizando as funções interpretativas e argumentativas, conferindo maior nível de densidade às decisões jurídicas e exigindo maior preparado do operador. Ressalte-se que a proteção contratual disposta no CDC ressignificou a posição jurídica dos vulneráveis. Havendo nítido liame lógico entre a positivação de limites éticos ao mercado e a exigência de solidariedade, enquanto fundamento constitucional7. Nesta esteira, as fases de formação do contrato (oferta, publicidade8 e força vinculante), execução do contrato (vedação de práticas abusivas, bancos de dados9, cobrança de dívidas, rol de cláusulas abusivas e interpretatio favor consumidor), extinção do contrato (direito de arrependimento, cumprimento imperfeito do contrato, direito de resolução e restituição, direito de revisão) e eficácia pós-contratual (deveres de informação, lealdade e proteção, entre eles a assistência) estão compostas de disposições jurídicas consentâneas à condição humana da pessoa exposta às atividades de mercado. Não fossem os relevantes pontos aqui distinguidos, ainda é possível descortinar subsídios dogmáticos propiciados pelo direito do consumidor peculiares à 'taxonomia' contratual. A edição do CDC e o necessário cotejo com outras legislações (especialmente a civil) à luz das tendências do mercado e das transformações da sociedade civil acabaram por permitir as mais variadas distinções de modelos contratuais. Analisados do ponto de vista do 'observador externo', os contratos tornam-se objetos de categorização mais intensificada, abstraindo da então dicotomia paritários - adesão para, sem perder o núcleo central, serem especificados em modelos conforme à funcionalidade e à finalidade operada. Foi perceptível, portanto, à comunidade acadêmica designações relevantes de modelos contratuais, com destaque: contratos relacionais10 e contratos cativos e de longa duração; contratos existenciais e contratos de lucro; contratos de consumo e contratos interempresariais11; contratos eletrônicos e contratos digitais12. Classificações apenas se fazem apropriadas quando resultam em serventia e aproveitamento no campo científico e pragmático. E esse foi exatamente o desfecho do rol de categorias propostas pela destacada doutrina, posto que os modelos declinados auxiliam não apenas na hermenêutica contratual, senão na análise da correção do processo obrigacional, no escrutínio das expectativas legítimas que se esperam, e, notadamente, no exame do maior ou menor grau de intervenção dos aparelhos estatais diante da entabulação celebrada. Questões atinentes ao crédito responsável e superendividamento13, atendimento hospitalar e operadoras de saúde14, telefonia e Internet, financiamentos habitacionais e moradia, educação em estabelecimentos de natureza privada, serviços públicos contínuos, operações bancárias são seguramente dilucidadas (em efetivo ad colorandum) pela percepção dos modelos contratuais. A jurisprudência nacional evoluiu na efetividade dos direitos (não só contratuais) dos vulneráveis. De início, com muita desconfiança e dificuldade, contando com acórdãos em votos iluminados, porém vencidos, para posteriormente ganhar notável espaço de aceitabilidade perante os Tribunais superiores. A construção de julgados favoráveis aos consumidores não foi tarefa fácil, exigiu trabalho diário, reiterado e cuidadoso. Havia necessidade em ultrapassar e vencer os grilhões de um 'culto judicial' extremamente favorável e obsequioso ao direito privado liberal e individualista. Merece menção a contribuição do saudoso Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior que, com apoio na doutrina de Clóvis do Couto e Silva, sustentou heroicamente a aplicação do princípio da boa-fé e desdobramentos, escrevendo capítulo 'único e irreversível' na história jurisprudencial brasileira: verdadeiro marco teórico da integridade do Direito. Consolidada a jurisprudência quanto aos reclamos dos consumidores, logo alavancaram notáveis prumos diferenciados: suporte valoroso e fundamental para aplicação e interpretação do Código Civil de 2002, quando da respectiva entrada em vigor; e, 'construção' de novas soluções ante os problemas detectados nos julgamentos diários, subsidiando prudentemente a doutrina (v.g., nas hipóteses de hipervulnerabilidade15 e do finalismo aprofundado)16. Atualmente a tutela do consumidor tem dois desafios extremados: a realidade digital e o claro desconstrutivismo estatal. O acendrado volume de inovações geradas a partir do mundo virtual apenas corrobora a evidente e ampla primordialidade de atualização do CDC para tutela satisfatória do usuário. Nas plataformas eletrônicas, do mesmo modo que ocorre no mundo real, são incontáveis as externalidades negativas relativas a acidentes de consumo (defeito), publicidades ilícitas, incumprimento de contratos, uso indevido de dados pessoais, abusos aos direitos da personalidades, tudo a ensejar juridicamente a identificação de notória 'vulnerabilidade digital'. Dois projetos de lei (3514/15 - comércio eletrônico; 3515/15 - prevenção e tratamento ao superendividamento) em trâmite na Câmara dos Deputados configuram excelentes escolhas valorativas (decidibilidade parlamentar) para empoderar os consumidores em situações de danosidade ou de ameaça de lesão e prejuízo. Contudo, sobram motivos para preocupação. O enfretamento atual é daninho e perverso. Cinge mais acentuadamente em face de retrocessos desencadeados pela adoção de políticas que tendem a esvaecer e dissipar o direito do consumidor, tanto no campo estrutural, como no jurídico. Exemplos disso são fartos: a instituição de Colégio de Ouvidores no âmbito da SENACON para eventual punição de agentes públicos que compõem o sistema nacional de defesa do consumidor; a criação de pauta para rediscutir decisões administrativas impositivas de multas sancionatórias a fornecedores por condutas violadoras das regras previstas no decreto 2.181/87; e, o pior: nítida sujeição, dos órgãos do governo federal vinculados à defesa do consumidor, ao mercado e às empresas, em inconfessável desvio da finalidade legal e constitucional de promoção ao vulnerável. Estorvo, recuo, declínio e atraso: onde a grande tendência é a substituição da ética da convicção (fundamentos) pela ética de resultados (eficiência)17. Argentina e Chile experimentaram essa mesma onda ultraliberal, reduzindo o Estado em razões de mercado e deixando ao pleno sabor das injustiças quase a totalidade da população. Os pouquíssimos milionários aumentaram os ganhos em detrimento da grande massa. Ao menos os consumidores encontram nos PROCON's, defensorias públicas e Ministérios Públicos o status constitucional inscrito, exigido e positivado: direito fundamental a ser promovido pelo Estado, que deve ser compromissário dos deveres fundamentais de proteção. Os exercícios das funções e competências pelas instituições mencionadas, somadas ao reconhecido esforço de entidades da sociedade civil organizada, têm por escopo reinserir nas pautas das políticas públicas, de forma transparente e mais incisiva, a relevância cidadã do consumidor, não só enquanto agente 'no' mercado, senão pela qualidade de pessoa, cuja dignidade quando respeitada, concede legitimação ao tráfego jurídico. Referências BESSA, Leonardo Roscoe. Responsabilidade civil dos bancos de dados de proteção ao crédito. In: RDC. v. 92. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Poder econômico: direito, pobreza, violência, corrupção. 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In: Doutrinas essenciais de direito do consumidor. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 137-168. ________________. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Saraiva, 1994. PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 505. PINHEIRO, Patrícia Peck; WEBER, Sandra Tomaz; OLIVEIRA NETO, Antônio Alves. Fundamentos dos negócios e contratos digitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. ROPPO, Enzo. Il contratto. Bologna: Il Mulino, 1977. SCHMITT, Cristiano Heineck. A hipervulnerabilidade do consumidor idoso. In: Doutrinas essenciais de direito do consumidor. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 463-493. TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 27. Fernando Rodrigues Martins é doutor em Direito Civil pela PUC/SP. Promotor de Justiça em Minas Gerais. Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Uberlândia. Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). __________ 1 LORENZETTI, Ricardo Luis. Consumidores. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 13. 2 ROPPO, Enzo. Il contratto. Bologna: Il Mulino, 1977. 3 MOSSET ITURRAPSE, Jorge. Interpretación economica de los contratos. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 1994, p. 25. 4 NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais (autonomia privada, boa-fé, justiça contratual). São Paulo: Saraiva, 1994. 5 TARTUCE, Flávio; NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves. Manual de direito do consumidor: direito material e processual. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2019, p. 27. 6 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 329. 7 PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 505. 8 PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. 9 BESSA, Leonardo Roscoe. Responsabilidade civil dos bancos de dados de proteção ao crédito. In: RDC. v. 92. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. 10 MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. São Paulo: RT, 2007. 11 NORONHA, Fernando. Contratos de consumo, padronizados e de adesão. In: Doutrinas essenciais de direito do consumidor. v. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 137-168. 12 PINHEIRO, Patrícia Peck; WEBER, Sandra Tomaz; OLIVEIRA NETO, Antônio Alves. Fundamentos dos negócios e contratos digitais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. 13 MARQUES, Cláudia Lima; CAVALLAZZI, Rosangela Lunardelli; LIMA, Clarissa Costa de. Direitos do consumidor endividado II - Vulnerabilidade e inclusão. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. 14 GREGORI, Maria Stella. Planos de saúde: a ótica da proteção do consumidor. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. 15 SCHMITT, Cristiano Heineck. A hipervulnerabilidade do consumidor idoso. In: Doutrinas essenciais de direito do consumidor. v. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 463-493. 16 GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do Consumidor: Código comentando e jurisprudência. Salvador: JusPodivm, 2013. 17 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Poder econômico: direito, pobreza, violência, corrupção. Tercio Sampaio Ferraz Junior, Calixto Salomão Filho, Fabio Nusdeo. Barueri - SP: Manole, 2009.

Texto de autoria de Pablo Renteria O mercado de valores mobiliários e o princípio do full and fair disclosure Na atual conjuntura econômica, em razão da redução expressiva observada na taxa básica de juros, os brasileiros têm voltado os seus investimentos para valores mobiliários, como ações, debêntures e cotas de fundos de investimento imobiliários, em busca de melhores perspectivas de rentabilidade. Tais modalidades de investimento apresentam, em contrapartida, riscos maiores do que os produtos financeiros conservadores, como títulos públicos e depósitos bancários, podendo conduzir à perda de todo o capital investido ou até mesmo, em certos casos, à contração de dívida. Nesse particular, em linha como o modelo regulatório consagrado nos Estados Unidos por meio da Securities Act of 1933 e hoje encontrado na maioria dos países, o direito brasileiro adota o princípio do full and fair disclosure, segundo o qual não cabe ao Poder Público imiscuir-se no exame de mérito das oportunidades de investimento oferecidas ao público, mediante a seleção prévia, por um quadro de técnicos especializados, daquelas julgadas mais promissoras e seguras. Compete-lhe, em vez disso, assegurar o acesso dos investidores a informações corretas, claras e completas para que possam, por conta própria, tomar a sua decisão de investimento de forma informada, assumindo conscientemente os riscos daí decorrentes. Nas palavras sugestivas do jurista norte-americano Louis Loss, um dos fundadores da moderna teoria dos valores mobiliários, "a regulação não foi concebida para privar o cidadão do direito de ser tolo, mas procurou prevenir que outros o façam de tolo"1. Seguindo tal orientação, a legislação brasileira e, mais especificamente, a regulamentação editada pela Comissão de Valores Mobiliários (autarquia federal vinculada ao Ministério da Economia), promovem a transparência dos emissores e de seus valores mobiliários, com vistas a proporcionar os elementos informacionais necessários à tomada de decisão do investidor. O investidor se depara com duas formas de adquirir valores mobiliários. De um lado, pode obtê-los de outro investidor, valendo-se das informações disponíveis publicamente para avaliar o preço. De outro, pode comprar ou subscrever os títulos em oferta pública, no mais das vezes realizada pelo próprio emissor, que busca, desse modo, recursos novos para desenvolver as suas atividades produtivas. As ofertas públicas, usualmente, movimentam grandes cifras e exigem do ofertante esforços extraordinários de distribuição, de maneira a alcançar pessoas interessadas em adquirir os títulos por um preço proveitoso. Justamente em razão de sua relevância para a economia, as ofertas se submetem a regramento específico da CVM, que, entre outras medidas destinadas a preservar o bom funcionamento do mercado, requer a prestação de informações minuciosas sobre o ofertante e os valores ofertados. O contrato de underwriting Nos termos da regulamentação vigente, o ofertante é, via de regra, obrigado a contratar instituição intermediária (normalmente instituição financeira) para se encarregar da distribuição pública dos valores mobiliários ofertados (Instrução CVM nº 400/2003, art. 3º, § 2º). A função primária desse contrato de distribuição, comumente denominado underwriting, consiste na aproximação entre o ofertante e os investidores com o fim de alcançar o resultado útil da oferta, consistente na subscrição ou aquisição dos valores mobiliários ofertados. O contrato deve conter obrigatoriamente as cláusulas indicadas no Anexo VI da Instrução CVM 400, de 2003, que tratam, entre outros aspectos, do escopo da distribuição, do procedimento a ser observado e da remuneração a ser percebida pelas instituições intermediárias. Cuidando-se de ofertas vultosas, que exigem maiores esforços de venda e apresentam maiores riscos, faculta-se a formação de consórcio entre diferentes instituições, que passam, assim, a atuar de forma conjunta, em conformidade com as obrigações contratuais assumidas por cada uma. Nesse caso, como previsto no § 1º do art. 34 da aludida Instrução, o contrato deve indicar qual delas assume a condição de instituição líder do consórcio, a quem incumbe desempenhar obrigações específicas previstas na regulamentação da CVM, bem como agir como representante comum das instituições perante o ofertante, os investidores e o órgão regulador. Na doutrina, apontam-se usualmente duas razões para a contratação de intermediário2. Em primeiro lugar, sublinha-se a falta de expertise profissional do ofertante para conduzir, diretamente, a oferta pública, haja vista os conhecimentos especializados e a experiência que se fazem necessários para levar a bom termo a operação. O ofertante pode enfrentar dificuldades para conseguir, por conta própria, encontrar investidores interessados na oferta e, ainda, definir o preço dos valores mobiliários em valor próximo ao ótimo, que, ao mesmo tempo, maximize a obtenção de recursos e se mostre atraente para os adquirentes. Nesse particular, em razão da sua elevada especialização profissional, a presença da instituição intermediária tende a tornar mais provável o êxito da oferta. Em segundo lugar, o contrato de underwriting t serve de instrumento de transferência dos riscos da oferta para a instituição intermediária, que pode assumir a qualidade de agente garantidor do resultado almejado pelo ofertante, mediante o recebimento, em contrapartida, da remuneração ajustada contratualmente. Reconhece-se às partes ampla liberdade para dispor sobre a alocação dos riscos no contrato de distribuição. Na prática, identificam-se três modalidades típicas, consoante a extensão dos riscos assumidos pela instituição. Na primeira, ela se obriga a adquirir todos os valores mobiliários emitidos para, em seguida, repassá-los ao público (straight underwriting ou garantia firme). Na segunda modalidade, compromete-se a subscrever o restante dos títulos que não tenham sido adquiridos pelo público (stand by underwriting). Na terceira, a intermediária não assume os riscos relacionados ao êxito da oferta, prometendo tão somente envidar os seus melhores esforços para colocar os papéis junto ao público (best effort underwriting)3. Além da sua finalidade intrapartes, a instituição intermediária assume deveres perante os destinatários da oferta, terceiros não contratantes que recebem especial proteção da ordem jurídica. Tais deveres denotam a notável função social desempenhada por essa espécie de contrato. Reconhecendo a inclinação natural do ofertante em superestimar as virtudes e subestimar os riscos daquilo que está oferecendo, a regulamentação atribui à instituição intermediária (e, em caso de consórcio de distribuição, à instituição líder) o dever de verificar as informações fornecidas na oferta, com vistas a assegurar a sua veracidade, qualidade e suficiência (Instrução CVM nº 400/2003, art. 56, § 1º; Instrução CVM nº 476/2009, art. 11, I). Ao ofertante cabe a responsabilidade primária pelas informações providas na oferta, incumbindo ao intermediário a função de revisor da adequação dessas informações. Daí a se dizer que o intermediário desempenha o papel de gatekeeper, agindo, no interesse dos investidores, como "guardião" do cumprimento da obrigação imposta ao ofertante. Cumpre, todavia, ter em vista os limites da atividade conduzida pelo intermediário. Segundo o disposto no art. 56, § 1º, da Instrução CVM nº 400/2003, a instituição "deverá tomar todas as cautelas e agir com elevados padrões de diligência, respondendo pela falta de diligência ou omissão, para assegurar que: I - as informações prestadas pelo ofertante são verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes, permitindo aos investidores uma tomada de decisão fundamentada a respeito da oferta (.)". Cuida-se, inegavelmente, de obrigação de meios, não sendo legítimo exigir do intermediário que afirme a infalibilidade das informações prestadas pelo ofertante. A instituição, cumpre reiterar, não presta um seguro de cobertura do risco de falha informacional; ao reverso, a sua obrigação consiste em agregar segurança à qualidade das informações fornecidas aos investidores, sem tornar-se, contudo, garante do bom cumprimento da obrigação de informação imposta ao ofertante. Ônus da prova e meios de defesa do intermediário Sendo a obrigação de meios, o inadimplemento da instituição intermediária só se configura ante a comprovação de que não foram empregados o cuidado e a perícia que dela se exigiam, tendo em vista os padrões usuais de diligência profissional. A esse respeito, já se afirmou que, sendo a obrigação de meios, caberia sempre à vítima comprovar o descumprimento da obrigação imposta ao devedor. No entanto, tal entendimento restou superado em virtude da expansão das hipóteses normativas de inversão do ônus da prova4. Na atual ordem jurídica, prevalece o princípio do ônus dinâmico da prova, de modo a fazê-lo recair sobre quem esteja em melhores condições para produzir as provas necessárias à instrução do processo5. Há boas razões para entender que, a princípio, compete à instituição intermediária se desincumbir do ônus de demonstrar que desempenhou a contento a sua obrigação. Isto porque, nos termos do art. 56, § 4º, da Instrução CVM nº 400, de 2003, cumpre-lhe guardar, por cinco anos, a documentação comprobatória de sua diligência para o cumprimento da obrigação de revisão das informações fornecidas pelo ofertante. Assim, mostra-se razoável supor que esteja em melhores condições do que o investidor para estabelecer a prova de que tenha observado, no desempenho do seu ofício, os padrões usuais de diligência profissional. Nesse particular, a instituição intermediária dispõe de dois meios de defesa para eximir-se de responsabilidade nos casos em que reste demonstrada a falha informacional do ofertante. O primeiro recebeu na doutrina norte-americana a denominação due diligence defense e consiste na demonstração de que tenha, por conta própria, investigado a correção e a completude das informações prestadas pelo ofertante. A jurisprudência norte-americana, em lição plenamente aplicável ao direito brasileiro, ressalta que a investigação deve ser razoável, considerada a diligência profissional usual, e não exaustiva, o que sequer seria compatível com o tempo de que dispõe a instituição para realizar a tarefa dentro do cronograma da oferta. Em seu juízo de razoabilidade, os tribunais destacam a importância de o intermediário conduzir uma investigação independente, consultando fontes externas ao emissor sempre que estiverem disponíveis e guardando, ao longo do seu trabalho, uma postura cética em relação às informações recebidas do ofertante. Caso se depare com sinais de alerta (red flags), que levantem dúvidas sobre as informações examinadas, cumpre ao intermediário aprofundar a sua investigação de modo a obter evidências suficientes para embasar a sua opinião. O segundo meio de defesa decorre da natureza heterogênea das informações relacionadas à oferta. Admite-se que o intermediário possa se valer dos serviços prestados por especialistas para investigar a correção de dados que demandem conhecimentos técnicos. Traduz prática usual no mercado brasileiro a solicitação a um auditor independente de carta de conforto acerca das informações financeiras, bem como a contratação de advogado para emitir parecer legal acerca da conformidade jurídica das informações. Dado o grau de expertise necessário à avaliação das informações financeiras e dos aspectos jurídicos do prospecto, a instituição pode confiar nas declarações recebidas dos especialistas, sem que seja obrigada a conduzir investigação por conta própria. Assim, se for constatada alguma irregularidade nessas informações, o intermediário pode eximir-se de responsabilidade mediante a prova de que se fiou na opinião de profissional especializado. Cuida-se de meio de defesa que, na doutrina norte-americana, foi cunhado de reliance defense, e cuja validade no ordenamento brasileiro já foi confirmada pela Comissão de Valores Mobiliários6. No entanto, essa linha de defesa não é absoluta, cessando sempre que a instituição se deparar, no curso da sua atividade de revisão, com sinais de alerta (red flags) acerca da existência de informações falsas, imprecisas ou incompletas. Nessa hipótese, ainda que se trate de algum dado coberto pela declaração de um especialista, cumpre à instituição conduzir uma investigação própria para se assegurar da adequação da informação7. Conclusões Com a crescente popularização do mercado de valores mobiliários, mostra-se urgente a tarefa de disseminar as regras de seu funcionamento, entre as quais se destaca o princípio de que o investidor é livre para avaliar e assumir os riscos associados aos investimentos que lhe são ofertados, tendo em conta as informações públicas disponíveis. Nesse contexto, o contrato de underwriting traduz importante mecanismo de promoção da eficiência das captações públicas de recursos. Embora tenha por finalidade primordial atender aos interesses do ofertante, que almeja levar a bom termo a colocação pública de seus valores mobiliários, o contrato cumpre inegável função social ao servir igualmente de instrumento de proteção dos investidores. A instituição intermediária, como visto, atua como gatekeeper do cumprimento, pelo ofertante, da sua obrigação de prestar informações corretas, úteis e completas ao público. No entanto, a sua obrigação é de meios, cabendo-lhe envidar os seus melhores esforços na verificação das informações, gerando, com isso, maior credibilidade para a oferta, mas sem se comprometer a alcançar esse resultado prático, de modo que o investidor continua a incorrer, ainda que de forma atenuada, no risco de o ofertante não cumprir adequadamente a sua obrigação de informação. Com o crescente amadurecimento do mercado, surgem novas questões sobre o regime regulatório das ofertas públicas. Discute-se, por exemplo, a extensão das informações que devem ser obrigatoriamente fornecidas aos investidores, haja vista o tamanho, muitas vezes desmesurado, dos documentos elaborados para essa finalidade. Já se observou a esse respeito que o excesso de informações pode se mostrar tão pernicioso quanto a insuficiência, vez que compromete a capacidade do investidor para identificar, dentre aquelas que lhe são franqueadas, as que são realmente úteis para a sua decisão de investimento. Essa e outras questões vem sendo continuamente debatidas entre os profissionais de mercado, as suas entidades de representação e a CVM, que já anunciou para 2020 uma ampla reforma da regulamentação das ofertas públicas, que vem sendo ansiosamente aguardada. *Pablo Renteria é professor de Direito Civil do Departamento de Direito da PUC-Rio. Sócio do escritório Renteria Advogados. Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCONT. Ex-Diretor e ex-Superintendente de Processos Sancionadores da Comissão de Valores Mobiliários. __________ 1 Louis Loss and Joel Seligman, Fundamentals of Securities Regulation, 1998, 3ª edição, p. 177. 2 Cf. nessa direção Nelson Eizirik, Negócio Jurídico de Underwriting - Questões Contemporâneas, in Ecio Perin Junior, Daniel Kalansky e Luis Peyser (coord.), Direito Empresarial - Aspectos atuais de Direito Empresarial brasileiro e comparado, São Paulo: Método, 2005, p. 250 e seguintes. 3 V. Nelson Eizirik, Emissão de debêntures, in Temas de direito societário, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 403. 4 Seja consentido remeter a Pablo Renteria, Obrigações de Meios e de Resultado: Análise Crítica, São Paulo: Método, 2011, p. 101-121. 5 Nessa direção, o art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil estabelece que: "Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo [probatório] nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído." 6 V. Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2015/10276, Dir. Rel. Pablo Renteria, j. 11.7.2017. 7 V. novamente Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2015/10276, Dir. Rel. Pablo Renteria, j. 11.7.2017.

Texto de autoria de Marcos Ehrhardt Jr.1 Nas primeiras semanas de cada ano que se inicia, costumamos avaliar projetos em andamento, fazer novos planos, decidir quais rumos seguir. Listas, metas, desafios e novas expectativas. O que esperar para o campo dos contratos nos próximos anos? Essa foi a primeira pergunta que surgiu assim que recebi o convite do IBDCONT para colaborar com esta coluna. O desafio da complexidade e o impacto da tecnologia Tanto no campo acadêmico quanto no campo profissional, preocupa-me a crescente dificuldade dos operadores jurídicos (magistrados, advogados, membros do Ministério Público...) de lidarem com situações cada vez mais complexas. O modelo contratual clássico, com suporte em papel e vocação puramente patrimonial, não é mais suficiente para uma realidade negocial plural, transnacional e em constante mutação, provocada por avanços tecnológicos que mudaram não apenas o nosso modo de comunicação e interação com o próximo, mas também a forma como registramos os atos que praticamos e até mesmo os bens objeto dos negócios jurídicos que celebramos. Enquanto nosso Código Civil remete à contratação entre ausentes por correspondência epistolar e detalha formas de contratação envolvendo bens imóveis com observância de requisitos formais específicos, registrados em um suporte físico (papel), a maioria dos alunos que iniciam seus passos no mundo do direito vivem num período em que nunca experimentaram enviar uma carta para um amigo pelo correio, não atribuindo importância à conservação de documentos físicos, quando guardam "na nuvem" informações e dados que consideram importantes. A interação social ocorre em redes sociais, normalmente de forma escrita em mensagens de poucos caracteres, arquivos de áudio de poucos minutos, sendo cada vez mais raro encontrar, entre as novas gerações, quem utilize primordialmente o telefone para a função de ligar e conversar em tempo real com outra pessoa. Recentemente, ao ligar para um amigo a fim de cumprimentá-lo por seu aniversário, ouvi do outro lado da linha a pergunta: "está tudo bem?", pois "se você ligou em vez de enviar mensagem, deve estar ocorrendo algo bastante sério". Vivemos num período em que as noções de tempo e espaço são redefinidas pela forma de interação tecnológica que adotamos. A tecnologia mudou antigos hábitos, e com ela surgiu a necessidade de desenvolvermos novas habilidades. Mas nem todos abraçam a tecnologia e suas funcionalidades com a mesma rapidez e/ou têm acesso aos mesmos recursos. Se antes havia uma clara distinção entre os que eram alfabetizados e aqueles que não conseguiam ler, o avanço tecnológico criou barreiras, que podem ser ainda mais difíceis de transpor do que a alfabetização de um indivíduo. Em tempos de obsolescência programada e de uma incessante busca por novas funcionalidades e interação, não é nada fácil manter-se atualizado, conseguindo dominar o último modelo de computador, smartwatch ou smartphone, nova versão do sistema operacional, definições de segurança da informação e acesso remoto a dados. Se você consegue garantir atualização nisso, é preciso perguntar ainda se tem o mesmo nível de informação e desenvoltura quando o tema da conversa passa por IOT (internet das coisas), aplicações com uso de inteligência artificial ou registros blockchain. Isso sem falar em registros biométricos para criptografia e nos demais aspectos relativos à infraestrutura relacionada aos avanços tecnológicos. Aqueles que receberam formação jurídica nos últimos 30 anos acostumaram-se a buscar a solução de todos os problemas exclusivamente no campo jurídico e raramente realizavam incursões noutros campos do saber. Mas o monopólio das soluções a partir das normas jurídicas não é possível no cenário atual, considerando os avanços científicos. Difícil propor soluções para o que não conhecemos em profundidade ou de que não vivenciamos a utilização. Como entender um match numa rede social, as consequências de um bloqueio de seguidor ou o compartilhamento em serviços de streaming sem a experiência de ser usuário de uma aplicação de semelhante natureza? Em que ponto da aplicação de tecnologias você, caro leitor, se encontra? Considerando a lista a seguir, o que faz parte do seu cotidiano: rádio, jornal, televisão aberta, TV por assinatura, streaming, podcast, notificações em tempo real por aplicativos, realidade ampliada com uso de inteligência artificial e uso de assistentes pessoais (= e.g.: Siri)? Eu poderia perguntar de outra forma: você paga suas contas no banco? Em lotérica? Em aplicativo para telefone celular? Com dinheiro tradicional ou com moedas eletrônicas? Será que todos ao seu redor utilizam a tecnologia da mesma forma? Como navegar num oceano de desafios. Hora de inflar as velas da colaboração e da informação Num momento de transição entre o universo de usuários e não usuários, dos iniciados em tecnologia e daqueles que não se importam em entender como ela funciona, é nos contratos que buscamos ferramentas de tradução da realidade e a prevenção dos problemas que essa intensa disparidade de conhecimento provoca, exigindo de quem atua na área a máxima atenção com a boa-fé objetiva e o dever de informação, que não deve se limitar à redação de cláusulas contratuais. Lidamos com interesses diversos, acesso a informações de modo assimétrico, que se repete no campo financeiro e técnico. Lidar com assimetrias e com questões que transcendem interesses individuais para o campo dos direitos transindividuais e difusos faz-se presente na agenda de qualquer profissional. De um trabalho tradicionalmente individualista, realizado na solidão de nossos escritórios, passamos a experimentar um espaço aberto de colaboração, no qual múltiplos saberes e competências são necessários para lidar com intricadas questões, quer sejam sobre aplicações da engenharia genérica para a saúde, quer seja sobre a utilização de informações pessoais por terceiros para fins econômicos, ou ainda o risco do desenvolvimento de novas tecnologias em substituição por máquinas de atividades exercidas por seres humanos. Contrato combina com complexidade? Acredito que a resposta seja afirmativa. O contrato, enquanto expressão do exercício da liberdade negocial, vale dizer, da autonomia privada, é o espaço privilegiado para lidar com o campo da inovação e das incertezas. Não é possível ignorar a realidade e seus avanços. A vida não espera a regulamentação dos novos campos de atuação pelo poder público. É justamente neste espaço de atuação que o trabalho dos profissionais que atuam elaborando contratos se torna decisivo. Além de definir partes e objeto do contrato, há de se analisar os efeitos da avença para com terceiros, observar sua adequação às normas ambientais e demais marcos regulatórios, o atendimento adequado às diretrizes de compliance do outro contratante e por vezes dos seus parceiros, juntamente com o posicionamento do negócio em relação aos demais stakeholders (funcionários, fornecedores, acionistas e consumidores). Em breve, entrará em vigor a Lei Geral de Proteção de Dados2, adicionando novas camadas de requisitos a serem observados em contratações que há muito tempo não se limitam a aspectos materiais do negócio, passando a regular também o procedimento da solução de controvérsias, na busca do mecanismo mais adequado para a resolução de problemas de execução, seja no campo do Judiciário, seja através de um método alternativo escolhido de acordo com as peculiaridades do caso específico. Mais do que definir as condições de preço, forma de pagamento e obrigações das partes, deve o profissional que elabora contratos agir prospectivamente, analisando futuros cenários do relacionamento negocial, elegendo ferramentas de superação de intercorrências na direção do melhor adimplemento possível para contratantes que precisam enxergar no outro polo da avença um colaborador proativo e não um antagonista. Se nem sempre é fácil ser bem-sucedido na elaboração e execução de contratos fechados e por tempo determinado, o que dizer dos contratos cativos de longa duração, vale dizer, dos contatos relacionais, cuja duração se confunde com a própria existência dos seus figurantes? Para ilustrar, cabe aqui uma pergunta: desde quando, caro leitor, você tem plano de saúde e até quando pretende mantê-lo? No modelo dos contratos relacionais, a alocação dos riscos do negócio vai sendo alterada durante a sua própria execução, não sendo possível, no momento de sua celebração, precisar o cenário futuro após décadas de vigência de cláusulas negociais pensadas noutro contexto de regulação e equilíbrio econômico. Para lidar com situações como a acima descrita, desenvolvem-se teorias acerca de contratos propositalmente incompletos, nos quais a mencionada alocação de riscos não é estabelecida no momento de sua celebração, estabelecendo-se, ao contrário, mecanismos para a solução das contingências ao tempo que forem surgindo. Em tempos de economia do compartilhamento, em que ter propriedade plena, para muitos, deixa de ser algo essencial, para ser substituído pelo direito de uso de certos bens por determinados períodos, considerando-se ainda que a velocidade da disrrupção dos avanços tecnológicos pode tornar obsoleto determinado serviço em poucos anos, fazer uso de formas deliberadamente incompletas de contratos, permitindo avenças sucessivas entre as partes ou a deliberação dos problemas por terceiros previamente estabelecidos para a resolução de questões pontuais, passará a ser uma estratégia negocial cada vez mais frequente a fim de enfrentar as mudanças de circunstâncias que interferem no equilíbrio do acordo entre as partes. Enfim as perspectivas... Estamos acostumados a visualizar os contratos como um texto cheio de itens registrados em papel e temos dificuldade em reconhecer, com o mesmo grau de importância e necessidade de atenção, formas de contratação verbais e, especialmente, aquelas realizadas por interação eletrônica. Ainda existem os que pensam que "se não está registrado em papel no cartório, não é tão importante". Aqui não me refiro apenas à contratação em sites de comércio eletrônico, mas a negócios celebrados em redes sociais (WhatsApp, Facebook, Instagram) e dentro de aplicativos de jogos e utilitários. Juntem-se a isso as plataformas on line de resolução de conflitos e as transações negociais sobre direitos patrimoniais disponíveis. Contratamos quando realizamos o download de um joguinho, por mais inofensivo que ele pareça, pois concordamos em dar acesso a dados pessoais que vão remunerar a utilização do aplicativo, em conjunto com a publicidade que deve ser assistida como um requisito para mudar de fase ou conseguir alguma vantagem no jogo. Desenvolvedor, provedores de acesso e aplicação, agentes de marketing, empresas interessadas em divulgar produtos e serviços, são figurantes de uma cadeia complexa de fornecedores que apresenta diversas coligações contratuais, sendo difícil enxergar todo o quadro negocial envolvido. Um dos maiores desafios que os próximos anos nos reservam é a forma como colocaremos em prática a necessária tradução de uma teoria contratual analógica para um mundo digital. De nada adianta discutir com um profissional o que seria um contrato "5.0" quando não se compreendem adequadamente as categorias fundamentais de um contrato "1.0". Cite-se, por exemplo, a cada vez mais frequente referência a smart contracts. Mesmo quando celebrados de modo automatizado, por vezes com utilização de recursos de inteligência artificial, os requisitos de existência, validade e eficácia estão presentes na programação que possibilita sua concretização no mundo jurídico. Via de regra, experimentamos um período de lacuna legislativa sobre parte considerável dos avanços tecnológicos citados acima. Enquanto operadores do direito, não podemos aguardar a elaboração de novas leis para tratar das situações que já estão a ocorrer. Há se se funcionalizar e ressignificar institutos clássicos da teoria contratual e fazer uso de uma hermenêutica contratual que garanta efetividade aos direitos e garantias fundamentais de nossa Constituição. É preciso discutir o futuro (= novas formas de contratação e a necessidade de sua regulação), sem esquecer o presente (= tradução e ressignificação dos institutos). Neste aspecto, o advento de novas iniciativas legislativas não pode comprometer uma base teórica sólida que vem sendo lapidada no último século. Desse modo, causa preocupação o projeto de um novo Código Comercial3 que, entre outras alterações, pretende criar uma teoria das obrigações comerciais autônoma4, ao tempo que, infelizmente, não aprofunda em seu texto o debate sobre as inovações tecnológicas aqui debatidas. As referências ao comércio eletrônico, utilização de documentos eletrônicos e, principalmente, responsabilidade dos empresários no meio digital carecem de maior discussão e diálogo com outros microssistemas, o que em muito poderia contribuir, especialmente no que se refere às relações empresariais assimétricas, num país no qual parcela considerável dos empresários pode ser enquadrada como pequenos e microempreendedores. Após todo o esforço de unificação da teoria das obrigações negociais efetuado com a criação do Código Civil em 2002, a simples leitura de alguns dispositivos do referido projeto permite detectar diversos pontos em que não se observa a melhor técnica5, desconsiderando-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial já sedimentado em nosso país. A aprovação do texto do projeto, na sua versão atual, repristinaria vários debates no Judiciário sobre a natureza jurídica da relação (v.g., se civil ou comercial), criando um ambiente que parece ser o oposto de quem sustenta serem necessárias a segurança e a previsibilidade na alocação de riscos para o desenvolvimento econômico. Nos dias atuais, há de se compreender os vários matizes do contrato contemporâneo. Quando se menciona "contrato", de qual espécie estamos tratando? Seria um contrato paritário, com partes em condições de igualdade, em posição de discutir de modo equidistante e leal seu conteúdo? Seria um contrato entre particulares, preocupado com o valor de uso do bem e as necessidades pessoais de sua família? Estamos tratando de um contrato massificado, impessoal, com predisposição unilateral de suas condições para o oferecimento de produtos ou serviços em que não há espaço para sua customização de acordo com as necessidades individuais específicas? Por acaso seria um ajuste coletivo, que versa sobre interesses de um grupo, com posição jurídica semelhante? Estamos lidando com um contrato celebrado entre pessoas que gozam de capacidade civil e têm plenas condições de compreender o sentido e alcance técnico, econômico e/ou jurídico das cláusulas estabelecidas, ou estamos diante de relações marcadas por uma vulnerabilidade latente e que necessita de regulação? Tratando de regulação, estamos elaborando um contrato típico com entendimento jurisprudencial consolidado ou lidando com o desafio da lacuna legislativa, num ambiente de forte interferência dos avanços tecnológicos que exigem novas soluções para a garantia da validade e eficácia dos pactos? A tecnologia não está apenas no conteúdo das avenças, nas na forma de sua celebração. Já estão entre nós contratos celebrados em vídeo, cláusulas negociais com explicação em áudio, hiperlink para um glossário ou ainda para um questionário específico, a fim de tornar inequívoca a manifestação da vontade, bem como o consentimento negocial utilizando assinatura criptografada e registro do negócio exclusivamente em meio digital. Em vez de ir ao cartório assinar a escritura, utilizamos um token para assinar e obter o código de validação, lançando mão das mais variadas formas de plataforma de mídia. Porém, conforme mencionado acima, os contratos ditos "inteligentes" ainda dependem de pessoas responsáveis por sua programação e aplicação. A fronteira de até onde avançaremos com a inteligência artificial e a internet das coisas ainda está longe de ser definida. Mas o receio daqueles que imaginam que serão substituídos em breve por uma máquina pode reduzir um pouco se nos prepararmos para um novo período no qual a capacidade de argumentação e a criatividade ganharão cada vez mais espaço em detrimento da cômoda opção de realizar tarefas repetitivas. O contrato do futuro marcará o início de uma caminhada e não necessariamente traçará todos os capítulos do percurso dos contratantes. Os profissionais que atuarem no setor não se despedirão dos figurantes negociais no dia de sua celebração, mas acompanharão a jornada e as necessárias correções de rumo na busca de benefícios mútuos, incorporando avanços científicos, novas oportunidades e interesses, desde que não percamos de vista que o contrato, como instrumento de integração social, evolui e acompanha nossa sociedade em todos os seus passos. Tem-se afirmado com frequência que não podemos ignorar os avanços. Mas disrrupção e inovação não significam ignorar de onde viemos. Se pretendemos visualizar para onde estamos seguindo, é preciso compreender como chegamos até aqui e quais foram os agentes da mudança. Sem entender nossos erros e como eles ocorreram, estamos fadados a repeti-los. Se todos parecem concordar que a perspectiva é de mudança, os caminhos para ela não são unânimes e alguns parecem bem tortuosos. Para lançar um pouco de luz sobre a direção a seguir, devemos reafirmar nosso compromisso com a proteção dos sujeitos. A garantia da dignidade não transige com a necessidade de colocar os contratos a serviço das pessoas, e não o contrário. Que tenhamos um excelente ano. _______________ 1 Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Alagoas (UFAL) e do Centro Universitário CESMAC. Editor da Revista Fórum de Direito Civil (RFDC). Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCIVIL) e Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCont. Advogado. 2 O art. 65 da Lei nº 13.709/2018, publicada em 15.8.2018, estabelece um vacatio legis de 24 (vinte e quatro) meses para o início da vigência, com exceção dos artigos indicados no inciso I do referido dispositivo. 3 BRASIL. SENADO. Projeto de lei  487/2013. Acesso em 10.12.2019. 4 Para aprofundar a questão, remete-se o leitor ao recente artigo de José Fernando Simão e Marcello Kairalla, publicado nesta coluna e que pode ser acessado no link clique aqui. 5 Para outras considerações e críticas ao projeto, ver o artigo "A interpretação do negócio jurídico empresarial no projeto de Código Comercial do Senado Federal nº 487/2013", de autoria de Pablo Malheiros, publicado nesta coluna e que pode ser acessado no link clique aqui.

Texto de autoria de Pablo Malheiros da Cunha Frota I. A parcial unificação do direito negocial civil e empresarial: é necessário novamente separar as disciplinas jurídicas? José Fernando Simão e Marcello Kairalla, em coluna publicada no Migalhas Contratuais em 18/11/2019, entenderam pela correção da unificação latina do Direito Privado Negocial, bem como do direito obrigacional interno, por meio da teoria das obrigações, respeitadas as peculiaridades de cada país1. Tal unificação, no mínimo, é relevante para tentar a diminuição dos custos econômicos dos negócios jurídicos2 no Mercosul. Nessa linha, o Código Civil de 2002 (CC) unificou parcialmente o direito negocial civil e empresarial, já que, como destacado por Silvio Meira, ainda quando o Código Civil de 1916 ainda era um Projeto de Lei, "não há tipo para essa arbitrária separação de leis a que deu-se o nome de Direito Comercial ou Código Comercial; pois que todos os atos da vida jurídica, excetuados os benéficos, podem ser comerciais ou não comerciais, isto é, tanto podem ter por fim o lucro pecuniário, como outra satisfação de existência"3. Isso não afeta eventuais diferenças que possam existir entre as disciplinas jurídicas4. Diante disso, causa estranheza um retorno à separação do direito negocial civil e empresarial, como se percebe no projeto de lei do Senado 487/2013 (Projeto de Código Comercial)5, devidamente criticada por Simão e Kairalla: É de se perguntar, outrossim, a quem interessa a "dessistematização" do direito privado. A quem interessa o retorno das discussões se determinada obrigação é ou não comercial. E, ainda, a quem interessa o retrocesso centenário ao direito compartimentado em um cenário cada vez mais globalizado e unificado? O propósito do presente breve texto é, então, responder as questões formuladas e analisar a ideia da unidade do direito das obrigações, especialmente de sua teoria geral, no ensejo da discussão do projeto de um novo Código Comercial que, entre outras alterações, pretende criar uma teoria das obrigações comerciais autônoma6. Não obstante os questionamentos acima, em matéria de interpretação do negócio jurídico, o Projeto de Código Comercial também pretende trazer enunciados normativos dedicados ao tema, sendo que o art. 113 do CC já trata do assunto, como será exposto em breves linhas no tópico seguinte. II- Textos do Projeto de Código Comercial e do Código Civil Em seu texto inicial, o Projeto de Código Comercial o tópico referente à interpretação do negócio jurídico empresarial foi posto nos arts. 166-170: Art. 166. Na interpretação do negócio jurídico empresarial, o sentido literal da linguagem não prevalecerá sobre a essência da declaração. Parágrafo único. A essência da declaração será definida: I - pelos objetivos visados pelo empresário; e II - pela função econômica do negócio jurídico empresarial. Art. 167. As declarações do empresário, relativas ao mesmo negócio jurídico, serão interpretadas no pressuposto de coerência de propósitos e plena racionalidade do declarante. Art. 168. Não prevalecerá a interpretação do negócio jurídico empresarial que implicar comportamentos contraditórios. Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui a coibição ao comportamento contraditório, considerada a conduta da parte na execução do contrato. Art. 169. No caso de silêncio, presume-se que não foi dado assentimento pelo empresário de quem se esperava a declaração, salvo se: I - as circunstâncias ou o comportamento posterior dele indicarem o contrário; ou II - pelos usos e costumes, considerar-se diverso o efeito da ausência de declaração. Art. 170. O negócio jurídico empresarial é presumivelmente oneroso. O Senador Armando Monteiro apresentou emenda n.º 2 para modificar a redação do citado art. 166, sob o fundamento de que deve ser deixado "expresso no texto como indicador para definir a essência, a real vontade dos contratantes. Não deveria ele trazer uma listagem totalmente fechada, mas indicativa", tendo sugerido a seguinte redação: Art.166................................................................................ Parágrafo único. A essência da declaração será fundamentalmente definida, sem prejuízo de outros justificados elementos de convicção: I - pelos objetivos visados pelo empresário; e II - pela função econômica do negócio jurídico empresarial". O senador Pedro Chaves propôs o substitutivo (Emenda 16), no qual vários artigos foram renumerados, com o citado art. 166 tendo sido renumerado para o art. 145: Art. 145 . Na interpretação do negócio jurídico empresarial, o sentido literal da linguagem não prevalecerá sobre a essência da declaração. Parágrafo único. A essência da declaração será definida, sem prejuízo de outros justificados elementos de convicção: I - pelos objetivos visados pelo empresário; e II - pela função econômica do negócio jurídico empresarial. Existe ainda uma versão do Projeto de Código Comercial ainda em debate no Senado Federal, cuja proposição, até o presente momento, é a seguinte: Art. 125. Na interpretação do negócio jurídico empresarial, o sentido literal da linguagem não prevalecerá sobre a essência da declaração. Parágrafo único. A essência da declaração será fundamentalmente definida, sem prejuízo de outros justificados elementos de convicção: I - pelos objetivos visados pelo empresário; e II - pela função econômica do negócio jurídico empresarial. § 1º. As declarações do empresário, relativas ao mesmo negócio jurídico, serão interpretadas no pressuposto de coerência de propósitos e plena racionalidade do declarante. § 2º. No caso de silêncio, presume-se que não foi dado assentimento pelo empresário de quem se esperava a declaração, salvo se: I - as circunstâncias ou o comportamento posterior dele indicarem o contrário; ou II - pelos usos e costumes, considerar-se diverso o efeito da ausência de declaração. Os arts. 112 e 113 do CC, que teve sua redação alterada pela lei 13.874/19, possuem a seguinte redação: Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem. Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela lei 13.874, de 2019) I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; (Incluído pela lei 13.874, de 2019) II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; (Incluído pela lei 13.874, de 2019) III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela lei 13.874, de 2019) IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e (Incluído pela lei 13.874, de 2019) V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração. (Incluído pela lei 13.874, de 2019) § 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. (Incluído pela lei 13.874, de 2019)7 Indaga-se: qual a razão do tema ser novamente tratado no referido Projeto de Código Comercial se a redação dos arts. 112 e 113 do Código Civil é mais completa, sem olvidar a construção sobre o tema produzida pela literatura jurídica e pelos Tribunais? III. Crítica ao Projeto de Código Comercial A resposta à indagação anterior é negativa, uma vez que os arts. 166, 145 ou 125 das várias versões do Projeto de Código Comercial: a) manteve a redação posta no art. 112 do CC, lembrando que é inadequado, após o giro-linguístico da segunda metade do século XX, utilizar a ideia de literalidade do texto constitucional ou infraconstitucional, uma vez que um texto comporta, com Victoria Iturralde Sesma, um sentido convencional, que delimita o limite da interpretação8. Nessa linha, a convencionalidade posta no Direito brasileiro sobre a interpretação dos negócios jurídicos de qualquer natureza autoriza a interpretação do texto negocial contextualizado aos comportamentos concretos das partes em todos os momentos pré-negociais, negociais e pós-negociais, como emana do art. 422 do CC. Procurar pela intenção das partes tende a gerar prova diabólica para ao menos uma das partes, além do que a intenção pode ser uma e o comportamento externalizado outro, a prevalecer este último sobre a intenção; b) a proteção ao comportamento em detrimento da literalidade ou da intenção das partes também está presente no Enunciado 409 das Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (CJF); não há nada de novo nos arts. 166, 145 ou 125 das várias versões do Projeto de Código Comercial. c) tal concepção já está posta no § 1º do art. 113 do CC e é aplicável a qualquer negócio jurídico; e) não se pode reduzir as funções de um negócio jurídico à função econômica, porque os negócios jurídicos possuem outras funções como social, mesmo que esta possa não atingir todos os negócios jurídicos9, regulatória e ambiental10; f) continua a trabalhar com presunção em caso de silêncio, hipótese já resolvida pelo art. 111 do CC. IV. Notas conclusivas Ante ao exposto, o Projeto de Código Comercial, no que toca à interpretação do negócio jurídico traz disposições já dispostas nos arts. 111, 112 e 113 do CC, não inovando e nem contribuindo em nada para uma melhor interpretação dos negócios jurídicos, com o risco de fragmentar a análise do negócio jurídico empresarial em relação ao negócio jurídico civil, separação esta que não faz mais sentido, pois a teoria do negócio jurídico posta no CC abarca todos os negócios jurídicos civis e empresariais. __________ 1 SIMÃO, José Fernando; KAIRALLA, Marcello Uriel. A desnecessidade de uma teoria geral da obrigação empresarial e os equívocos do projeto de Código Comercial. Migalhas Contratuais. Acesso em 10/12/2019. 2 WILLIAMSON. Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism: firms, markets, relational contracting. London: Collier Macmillan Publishers, 1985; WILLIAMSON, Oliver E. Transaction Cost Economics: How it works; where it is headed. In: De Economist. Netherlands, vol. 146 (1151), n. 1, 1998. 3 MEIRA, Silvio. Teixeira de Freitas - o Jurisconsulto do Império: Vida e Obra. São Paulo: Editora Olympio, 1979, pp. 347-365. 4 SIMÃO, José Fernando; KAIRALLA, Marcello Uriel. A desnecessidade de uma teoria geral da obrigação empresarial e os equívocos do projeto de Código Comercial. Migalhas Contratuais. Acesso em 10/12/2019. 5 BRASIL. SENADO. Projeto de lei  487/2013. Acesso em 10.12.2019. 6 SIMÃO, José Fernando; KAIRALLA, Marcello Uriel. A desnecessidade de uma teoria geral da obrigação empresarial e os equívocos do projeto de Código Comercial. Migalhas Contratuais. Acesso em 10/12/2019. 7 Sobre as mudanças do art. 113 do CC diante da Lei da Liberdade Econômica veja: TARTUCE, Flavio. A "LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA" (LEI N. 13.874/2019) E OS SEUS PRINCIPAIS IMPACTOS PARA O DIREITO CIVIL. SEGUNDA PARTE. MUDANÇAS NO ÂMBITO DO DIREITO CONTRATUAL. Acesso em 10/12/2019; ELIAS, Carlos. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: DIRETRIZES INTERPRETATIVAS DA NOVA LEI E ANÁLISE DETALHADA DAS MUDANÇAS NO DIREITO CIVIL E NO REGISTROS PÚBLICOS. Acesso em 10/12/2019. 8 SESMA, Victoria Iturralde. Interpretación literal y significado convencional. Madrid: Marcial Pons, 2014. 9 Sobre o tema veja: PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo. Institutos Fundamentais do Direito Civil e Liberdade(s). Rio de Janeiro: GZ, 2011. 10 FROTA, Pablo Malheiros da Cunha. Os deveres contratuais gerais nas relações civis e de consumo. Curitiba: Juruá Editora, 2011.

Texto de autoria de José Fernando Simão e Marcello Kairalla I - Unificar ou não unificar: eis a questão! A unificação do direito não é questão recente nos debates jurídicos. Já em 1976 Limongi França, em seu "La unificación del derecho obligacional y contractual latino-americano", expôs os motivos pelos quais acreditava na unificação do direito. Aliás, o autor coloca como pressuposto para a integração comunitária, econômica, política e social, a integração jurídica. E, mais além, afirma que a integração deve se dar em dois âmbitos, o externo e o interno, aquele por meio de tratados, convenções e protocolos e este pela unificação do Direito Privado1. Limongi França explicava que havia severa dificuldade na unificação de searas como o direito de família, em razão das muito arraigadas tradições e dos costumes milenares de cada povo. A unificação dos ramos contratual e obrigacional do direito privado, por outro lado, seria uma "impostergável necessidade" como meio para superação de conflitos econômicos dentro da comunidade2. Isso foi afirmado, pois o direito latino-americano possui, grosso modo, as mesmas raízes históricas, quais sejam, primeiramente romana, entre nós fundante das principais regras de direito privado, mas também dos direitos godo, canônico, comum e, posteriormente, ibérico, cujo maior exemplo são as Ordenações Filipinas. Mas as influências comuns não cessaram, pois nos séculos XIX e XX toda a América Latina foi grandemente influenciada pelos códigos civis de Alemanha e França. Dúvidas não há, portanto, que todo o ordenamento privado desses países bebeu da mesma fonte. É verdade que Limongi França, ao descrever o Projeto de Código Civil do Chile, narra que circunstâncias peculiares de cada país influenciaram na elaboração de seus respectivos códigos3. Isso vale para todos os países. Contudo, essas peculiaridades não desnaturaram o fato de os ordenamentos serem essencialmente iguais, de modo que seria recomendável pensar na sua unificação, diante das raízes comuns e da "massa de investimentos". A função da unificação é simples: facilitar as trocas econômicas entre os diversos países de tradição romano-germânica. A unificação do direito privado traria facilidade de transações econômicas ou, na linguagem de Williamson, uma redução dos custos de transação4. Segundo a corrente pró-unificação, militam em favor o fato de que na América Latina há uma quase unidade cultural e linguística. Haveria, nessa região do globo, uma universalidade da formação etnográfica e cultural, de modo que a América Latina seria, portanto, o "primeiro caminho viável para a unificação universal do Direito". Ademais, as regras dos Códigos Civis são afins, como visto, somente com pequenas mudanças em razão de peculiaridades regionais. Ora, se com razão se defendeu a unificação latina das obrigações, com mais razão ainda se deve defender a unificação do direito obrigacional interno. Aqui, com o advento do Código Civil de 2002, procedemos à unificação da teoria geral das obrigações. Isto com base na ideia essencial de Teixeira de Freitas, de razão comum. Não poderiam duas situações fáticas idênticas, com iguais razões de ser, possuir regramento distinto. Já em 1867, Teixeira de Freitas, vendo tal inaceitável incompatibilidade, advogou pela unificação do direito civil e do comercial, ao defender o Esbôço como Código de Direito Privado. Na carta enviada ao Ministro da Justiça em 1867, deixou claro que a unificação era o único modo que "corrigirá o vício de quase todos os trabalhos legislativos, que é o de tomar a parte pelo todo"5. Na preciosa obra de Silvio Meira, há transcrição integral de cartas de Teixeira de Freitas, em especial uma enviada ao Ministro da Justiça que o havia contratado para elaboração do Código Civil, na qual disse: "não há tipo para essa arbitrária separação de leis a que deu-se o nome de Direito Comercial ou Código Comercial; pois que todos os atos da vida jurídica, excetuados os benéficos, podem ser comerciais ou não comerciais, isto é, tanto podem ter por fim o lucro pecuniário, como outra satisfação de existência". Em síntese, quase qualquer ato da vida pode ser civil ou comercial, com exceção aos gratuitos. Assinala Teixeira que são exceções, "raros casos", nos quais é "necessário distinguir o fim comercial, por motivo da diversidade nos efeitos jurídicos"6. Não se pode, então, normatizar com base na exceção. Nos dizeres de Teixeira, a unificação "é o plano que nos permitirá erigir um monumento glorioso, plantar as verdadeiras bases da codificação, prestar à ciência um serviço assinalado"7. É de se perguntar, outrossim, a quem interessa a "dessistematização" do direito privado. A quem interessa o retorno das discussões se determinada obrigação é ou não comercial. E, ainda, a quem interessa o retrocesso centenário ao direito compartimentado em um cenário cada vez mais globalizado e unificado? O propósito do presente breve texto é, então, responder as questões formuladas e analisar a ideia da unidade do direito das obrigações, especialmente de sua teoria geral, no ensejo da discussão do projeto de um novo Código Comercial que, entre outras alterações, pretende criar uma teoria das obrigações comerciais autônoma. II - Substitutivo ao Projeto de Lei do Senado 487/13 O substitutivo ao Projeto de lei do Senado 487/13, que pretende instituir um novo Código Comercial, foi amplamente debatido, em Brasília, por diversos juristas convidados na sexta-feira dia 8/11/2019. Dois pontos merecem reflexão nas presentes linhas. O Livro IV do Projeto tem por título "Das obrigações empresariais" e está dividido em três títulos com seus vários capítulos conforme tabela que se segue: Passamos a abordar os problemas que os dispositivos que pretendem criar regras para o inadimplemento da obrigação empresarial (Título I, Capítulo II) criam para o sistema. O artigo 111 do Projeto é inútil. Repete o Código Civil com imprecisão teórica. Equivoca-se o artigo ao não permitir a resolução contratual. Exigir que a parte prejudicada seja mantida em um vínculo ainda que a prestação tenha se tornado inútil ao credor, é ignorar a realidade fática contratual. É o caso do vendedor (empresário) de matéria-prima que, por desídia, deixa o objeto perecer. Se o credor não tem interesse na prestação após o perecimento, pela boa técnica, pedirá a resolução do contrato e as perdas e danos. O projeto, de maneira atécnica, prevê apenas as perdas e danos que, por sinal, podem ser exigidas com a resolução ou mesmo com a exigência de cumprimento da prestação. Seguindo no exemplo acima exposto, trata-se do caso de o vendedor (empresário) que, mesmo que haja atrasa na entrega de matéria prima, ainda se submente à vontade do comprador, que ainda pode ter interesse em exigir a matéria-prima, mais perdas e danos. É por isso que a redação do art. 475 do Código Civil é mais técnica e suficiente para o que pretende o artigo 111 do projeto. Pior são os incisos do dispositivo que mencionam consectários: (i) correção monetária; (ii) juros; (iii) indenização pelas perdas e danos derivados da mora; e (iv) cláusula penal. Note-se que a redação do inciso III menciona "perdas e danos derivados da mora" apesar de o caput do dispositivo falar em perdas e danos. A atecnia grita! Novamente transcrevemos dois dispositivos do Código Civil: Inadimplemento absoluto e mora são distintos segundo a boa doutrina. Na mora a prestação ainda é útil ao credor enquanto no inadimplemento absoluto não é mais. É por isso que a mora pode ser purgada (emendatio morae). Mas do que trata o artigo 111 do projeto? De mora ou de inadimplemento absoluto? Caput e inciso III não dialogam entre si. Há uma confusão categorial evidente por tratar de duas situações distintas em um mesmo dispositivo. Melhor seria que o projeto copiasse os artigos do Código Civil cuja redação não merece reparos. Será que o projeto de Código Comercial pretende excluir dos efeitos da mora e do inadimplemento absoluto o pagamento de honorários advocatícios? Se pretende, que o faça expressamente sob pena de aplicação subsidiária do Código Civil e determinação de pagamento de honorários pelo inadimplente. O que faz a cláusula penal como consectário do inadimplemento contratual se, a cláusula penal, segundo a melhor doutrina (por todos Otávio Luiz Rodrigues Junior8) é exatamente a prefixação das perdas e danos? Poderia o credor cobrar as perdas e danos (caput do art. 111), depois novamente as perdas e danos (inciso III do art. 111) e ainda a cláusula penal? Resposta: não. É por isso que, com melhor técnica, o Código Civil não inclui a cláusula penal como efeito da mora ou do inadimplemento absoluto. A confusa redação do projeto pode levar a crer (em erro) que o credor pode cobrar as perdas e danos somadas à cláusula penal. A função histórica da cláusula penal é de prefixar as perdas e danos (livrando o credor do ônus de provar o dano e sua extensão), bem como de limitar a responsabilidade civil (vide texto do artigo 416 do CC). Teria o projeto de código comercial reinventado a cláusula penal? Toda a categoria passaria a ser puramente punitiva sem nenhuma limitação como as previstas nos artigos 412 (o valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.) e 413 (a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio) do CC? Sobre a correção monetária, o ajuste do valor de compra da moeda em razão da inflação, o projeto demonstra sua completa falta de operabilidade, pois assim prevê: "§ 1º. Se não constar do contrato ou título de crédito, o índice da correção monetária será o setorial que medir a variação dos custos no segmento de mercado em que atua o credor, e, em sua falta, prevalecerá o índice geral usualmente adotado pelos empresários". Admitir correção monetária pelo "índice geralmente adotado pelos empresários" é de uma inconveniência ímpar, pois será enorme o debate sobre qual índice seria esse e muito problemática a dilação probatória para se "descobrir" qual índice aplicar. A indeterminação da taxa de juros do artigo 403 do CC revela que a ausência de um valor fixo leva o sistema ao colapso, pois atualmente são intermináveis os debates na doutrina e na jurisprudência se a taxa legal de juros de mora é de 1% ao mês ou seria a SELIC. Melhor seria que toda essa "teoria geral" que o projeto "cria" seja retirada do texto. Isso porque as novas regras criam mais insegurança e confusão do que operabilidade ao sistema obrigacional. Alguns poucos ajustes ao texto do Código Civil (por exemplo sobre os percentuais de juros de mora) resolvem a questão sem quebrar a espinha dorsal do sistema, distorcendo-o. Por fim, cabe uma breve análise das regras previstas para a validade dos negócios jurídicos empresariais (Título II, Capítulo I). Esse trecho do projeto é assustador para quem conhece Teoria Geral do Direito e os ensinamentos da doutrina. Toda a premissa do Projeto nesse título é a seguinte: "art. 118. O negócio jurídico empresarial nulo pode ser confirmado, por retificação ou ratificação, a qualquer tempo, mesmo que já iniciada a ação de nulidade". Ação de nulidade? Falta um adjetivo. Ação declaratória de nulidade. Confirmar negócio jurídico nulo? Segundo alguns, isso reduziria a insegurança jurídica. Bem, se assim fosse, caberia ao projeto especificar em quais hipóteses o negócio jurídico nulo se convalida, ao invés de criar uma regra geral gravosa ao sistema. Causa perplexidade o fato de a ratificação poder ser expressa (por declaração ou manifestação de vontades) ou tácita (pela conduta das partes). Cria o projeto a manifestação por retificação. Retificar é corrigir, alterar. A leitura do texto do Projeto implica a seguinte questão: a simples correção convalida o negócio nulo, ainda que seja uma mudança de data ou a alteração do conteúdo de uma cláusula? E pior: "art. 119. O negócio jurídico empresarial nulo convalesce com o decurso do tempo" e no prazo de 2 anos (art. 128, §1º do projeto). Qual é o problema de se admitir a confirmação (tácita ou expressa do negócio jurídico nulo) ou mesmo sua convalidação após dois anos? O problema é que o projeto ignora as razões que podem levar à nulidade absoluta do negócio jurídico previstas no art. 166 do CC. Vejamos apenas os incisos III e VI: "III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; (...) VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;" Sim, o projeto de Código Comercial pretende tornar válido, por decurso do prazo, negócios jurídicos em fraude à lei imperativa e cujo motivo seja ilícito. E o exemplo da doutrina que é recorrente (o menor com 15 anos que vota em assembleia e depois de 20 anos pretende ter a declaração de nulidade) está nas hipóteses de não convalidação do nulo (inciso I do art. 122 do projeto). Não seria melhor ao sistema prever hipóteses de negócios jurídicos que podem ser ratificados e que se convalidam com decurso do tempo ao invés de se criar uma regra geral que permite aos contratantes fraudarem a lei imperativa? O dispositivo projetado esquece de "combinar com os russos". Se o negócio jurídico empresarial for simulado em fraude ao fisco, após dois anos a nulidade desaparece. O fisco, como terceiro, está impedido de demandar a nulidade para receber o tributo devido? A resposta é não. A solução seria a cobrança de perdas e danos. Pela análise de custos, passa a ser vantajosa a celebração de negócios jurídicos nulos, contando as partes com o beneplácito da lei, pois após 2 anos nada poderá ser reclamado, salvo as perdas e danos cuja prova, no mais das vezes, é difícil e custosa. Novamente, o projeto cria novidades difíceis de se compreender e que, portanto, gerarão dúvidas à aplicação do sistema. Melhor manter a parte geral do Código Civil, com alterações pontuais em matérias específicas. III - Notas conclusivas Conforme exposto, o Projeto de Código Comercial está repleto de atecnias. Falta tanto precisão técnica e quanto cuidado às categorias jurídicas. O projeto falha ao delimitar a resolução contratual, falha ao interpretar e definir a mora e falha ao incluir a cláusula penal como efeito da mora. Mas as falhas a essas supra narradas não se restringem. O projeto quando inova, inova mal. Dinamitar o sistema de nulidades, fazendo com que elas, em regra, convalesçam, é tenebroso para o direito. Beneficia e facilita a fraude e aqueles que atuam em desvio às regras de padrão de conduta. Diante das atecnias o projeto gera mais dúvidas que soluções na aplicação das teorias gerais das obrigações e dos negócios jurídicos. Melhor seria retirar totalmente do Projeto o Título I, capítulo II e o Título II, capítulo I, o que não traria quaisquer prejuízos à operabilidade do sistema, mas, ao contrário, confortaria os empresários com regras já conhecidas e funcionais há décadas, senão séculos ou milênios. É óbvio que isso não afasta eventual necessidade de ajustes pontuais, para suprir demandas específicas da prática, dissolvendo controvérsias atualmente existentes. Não é necessário matar o paciente para curar o resfriado. *José Fernando Simão é livre-docente, doutor e mestre pela Faculdade de Direito da USP. Professor Associado do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da USP. Segundo Secretário do IBDCONT. Presidente do Conselho Consultivo do IBRADIM. Advogado e parecerista. *Marcello Kairalla é mestrando em Direito Civil na Faculdade de Direito da USP. Advogado. __________ 1 FRANÇA, Rubens Limongi. La unificación del derecho obligacional y contractual latino-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. 2 FRANÇA, Rubens Limongi. La unificación del derecho obligacional y contractual latino-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976. 3 Consta da "Mensaje de Montt e Ovalle, sobre a originalidade do texto Projeto chileno: 'Desde luego concebiveis que no nos hallamos em el caso de copiar a la letra ninguno de los códigos modernos. Era menester servirse de ellos sin perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Pero em lo que estas no presentaban obstáculos reales, no se há trepidado em introducir provechosas inovaciones'" FRANÇA, Rubens Limongi. La unificación del derecho obligacional y contractual latino-americano. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 76. 4 Ver: WILLIAMSON. Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism: firms, markets, relational contracting. London: Collier Macmillan Publishers, 1985. E também, do mesmo autor: Transaction Cost Economics: How it works; where it is headed. IN: De Economist. Netherlands, vol. 146 (1151), n. 1, 1998. 5 MEIRA, Silvio. Teixeira de Freitas - o Jurisconsulto do Império: Vida e Obra. São Paulo: Editora Olympio, 1979, pp. 347-365. 6 Continua o autor, exemplificando com a maestria de praxe: ". os contratos em geral, o mandato, a compra e venda, a troca, a locação, o mútuo, a fiança, a hipoteca, o penhor, o depósito, as sociedades, os pagamentos, a novação, a compensação, a prescrição e os seguros, voltarão a seus respectivos grémios no Código Civil, onde as inscrições são as mesmas. O mandato completar-se-á com as disposições sobre correctores, agentes de leilões e comissários. A locação de serviços com as relativas a feitores, guarda-livros, caixeiros, comissários de transportes, capitães de navios, pilotos, contramestres e gente da tripulação. O depósito com as concernentes a trapicheiros e administradores de armazéns. A troca com o contrato de câmbio e as letras de câmbio. A locação de bens com os fretamentos. O mútuo com as contascorrentes, letras de terra, notas promissórias e empréstimos a risco. A indemnização do dano completar-se-á com as avarias". MEIRA, Silvio. Teixeira de Freitas - o Jurisconsulto do Império: Vida e Obra. São Paulo: Editora Olympio, 1979, pp. 347-365. 7 MEIRA, Silvio. Teixeira de Freitas - o Jurisconsulto do Império: Vida e Obra. São Paulo: Editora Olympio, 1979, pp. 347-365. 8 RODRIGUES JÚNIOR, Otavio Luiz; JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio. Função, natureza e modificação da cláusula penal no direito civil brasileiro. 2006.Universidade de São Paulo, São Paulo, 2006.

Texto de autoria de Angélica Carlini Aprovada a lei 13.874, de 2019, Lei de Liberdade Econômica, é o momento de avaliarmos seus impactos para setores específicos. Nesta reflexão, a avaliação do impacto da nova lei é construída para os contratos de seguros privados regulados pela Superintendência de Seguros Privados - SUSEP e, mais especificamente para a forma como esse órgão regulador atua na fiscalização de modalidades de seguro disponibilizadas no mercado. Os seguros privados regulados pelo Conselho Nacional de Seguros Privados - CNSP e pela Superintendência de Seguros Privados - SUSEP são todos aqueles praticados no Brasil, exceto a saúde suplementar. Assim, os seguros de incêndio, automóvel, pessoas, responsabilidade civil em suas múltiplas coberturas, são regulados e fiscalizados pelo CNSP e SUSEP. Também são regulados pelo CNSP e pela SUSEP a previdência complementar aberta. Já os seguros saúde estão sob regulação e fiscalização do Conselho Nacional de Saúde e da Agência Nacional de Saúde Suplementar. O artigo 36, letra "c" do decreto 73/66, que regula as atividades de seguros privados no Brasil, determina que compete à SUSEP na qualidade de executora da política traçada pelo CNSP como órgão fiscalizador da constituição, organização, funcionamento e operações das sociedades seguradoras, fixar condições de apólices, planos de operações e tarifas a serem utilizadas obrigatoriamente pelo mercado segurador nacional. Em razão dessa determinação fixada na letra "c" do artigo 36, do decreto 73/66, os contratos de seguro se tornaram fortemente padronizados, ainda que produzidos por diferentes seguradoras e para diferentes coberturas de risco. A SUSEP trabalha com um instrumento denominado Lista de Verificação organizada para cada modalidade de seguro e, a partir dele determina minuciosamente o que o contrato de seguro pode conter. Para propor um produto de seguro para ser praticado no mercado, o segurador se adequa à Lista de Verificação da SUSEP para aquela modalidade de seguro e, em seguida, encaminha o material para avaliação da SUSEP que poderá aprovar ou não. O artigo 8º, parágrafos 1º e 3º do decreto 60.459, de 13 de março de 1967, modificado pelo Decreto 3.633 de 18 de outubro de 2000, determina que as seguradoras enviarão à SUSEP para análise e arquivamento, as condições dos contratos de seguros que comercializarem, com as respectivas novas técnicas atuariais. O parágrafo 1º prevê que a SUSEP poderá a qualquer momento, diante da análise que fizer, solicitar informações, determinar alterações, promover a suspensão do todo ou de parte das condições e das notas técnicas atuariais a ela apresentadas; e, no parágrafo 2º está determinado que as condições de seguro deverão incluir cláusulas obrigatórias determinadas pela SUSEP. Em razão dessas determinações, os seguradores só operam com produtos de seguro que tenham sido aprovados pela SUSEP porque o risco de colocar um contrato no mercado e ter que revê-lo, ou modifica-lo é operacionalmente negativo em vista dos custos administrativos que seriam gerados. Desse modo, é preferível aguardar que o corpo técnico da SUSEP analise, faça as exigências de modificação ou aprove, para somente depois colocar o contrato de seguro no mercado para ser distribuído para os setores interessados na contratação. Dessa prática resultam modelos de apólice quase sempre padronizados, divididos em condições gerais, condições especiais, particulares e específicas que nem sempre são facilmente compreendidas pelos canais de distribuição de seguros (corretores de seguro e agentes) e, ainda menos são compreendidas pelos tomadores de seguro, empresas privadas que em razão das especificidades técnicas e operacionais de sua atuação econômica, certamente, prefeririam contratar seguros organizados de forma mais específica, singular, para atender suas necessidades. A dificuldade de compreensão que em grande medida é fruto da necessidade de adequação à Lista de Verificação da SUSEP não é exclusiva de distribuidores e tomadores. Não raro, no âmbito dos tribunais brasileiros são detectadas dificuldades na compreensão dos clausulados, na hierarquia das cláusulas (gerais, especiais, particulares ou específicas) entre magistrados e desembargadores e, não raro, a judicialização do setor decorre dessa dificuldade de compreensão que atinge muitas pessoas. A liberdade para proposição de novas coberturas, de novos modelos de seguro é muito reduzida. Os seguros não-padronizados são pouco praticados no Brasil porque há dificuldade de serem aprovados pelos técnicos que atuam na SUSEP e, com isso são criadas dificuldades para a concorrência e a inovação. No ramo de seguros de responsabilidade civil geral e suas coberturas especiais o problema é constante. A cada dia surgem novas atividades econômicas, novas tecnologias quase sempre indutoras de outras possibilidades de risco e, consequentemente, da necessidade de novos produtos de seguro ou ao menos, de novas coberturas a serem inseridas no clausulado. A velocidade das mudanças na produção econômica com características de intangibilidade como tem ocorrido em tempos de inovação, não é acompanhada pelas coberturas de seguro no Brasil em razão do modelo restritivo adotado pelo órgão regulador e fiscalizador. Os modelos padronizados e os modelos não-padronizados fortemente regulados pela SUSEP impedem que os tomadores de seguro contratem as coberturas mais adequadas a seus negócios e, por vezes, contribuam com as especificidades de sua atividade econômica para o desenvolvimento de novos produtos de seguro, novas modalidades a serem desenvolvidas para contemplar áreas econômicas específicas como o setor de entretenimento, por exemplo, que se expande cada vez mais em todo o mundo. Em outros países do mundo, é possível contratar um seguro com clausualdo all risks que ao contrário do que a tradução literal sugere não cobre todos os riscos, mas, todos aqueles que não estão expressamente excluídos no clausulado. Essa modalidade quase não é praticada no Brasil também em razão da dificuldade de aprovação pelo órgão regulador. Há também o risco de ser colocada no mercado e depois ter que ser retirada por determinação do órgão regulador, se este entender que há alguma inadequação no clausulado adotado pelo segurador. Em 1988 a Constituição Federal no artigo 174 definiu que como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá na forma da lei as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. É possível interpretar o artigo 174 da Constituição Federal como instrumento legal suficiente para mitigar o poder da SUSEP no que tange a aprovação e redação dos clausulados de seguros. Seu poder de regular e fiscalizar, à luz do artigo 174 da Constituição Federal, ficaria restrito às reservas de sinistros e de provisões técnicas das seguradoras, ou seja, com foco na solvência e na liquidez das operações realizadas pelos seguradores e não nos clausulados de contratos colocados no mercado. É preciso reconhecer que o arcabouço jurídico construído a partir da Constituição Federal de 1988 já possuía instrumentos satisfatórios para proteger o equilíbrio das relações contratuais, em especial para os consumidores, mas, não apenas para eles conforme determinações emanadas dos artigos 421 e seguintes do Código Civil de 2002. Assim, desse 1988, já não era mais necessário que a SUSEP monitorasse a atividade dos seguradores na criação de modelos de contrato ou, de clausulados diferentes adequados às necessidades decorrentes das práticas dos agentes econômicos e do mercado. Em conformidade com as melhores práticas regulatórias contemporâneas, o papel do regulador não é coibir a liberdade empresarial mas, fiscalizar com parâmetros objetivos os resultados dessas práticas, em especial, no caso de seguros, a solvência e liquidez das empresas que operam no mercado. A lei 13.874, de 2019, recentemente aprovada, determinou em seu artigo 1º, normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício da atividade econômica e, disposições sobre a atuação do Estado como agente normativo e regulador nos termos do inciso IV do caput do artigo 1º do parágrafo único do artigo 170 e, do caput do artigo 174 da Constituição Federal. Em relação à lei 10.406, de 2002, Código Civil brasileiro, a Lei de Liberdade Econômica trouxe modificações expressivas que, certamente, poderão contribuir para um novo momento na regulação dos contratos de seguro no Brasil. Determina a redação do parágrafo único do artigo 421 que nas relações contratuais privadas, prevalecerão o princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual. O artigo 421-A inseriu vários aspectos relevantes para as relações entre tomador e segurador em contratos não regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, como se pode constatar na nova redação do artigo Art. 421-A. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela lei 13.874, de 2019), I - as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela lei 13.874, de 2019), II - a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela lei 13.874, de 2019), III - a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. Presunção de paridade e simetria até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção; parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais; alocação de riscos definida pelas partes, respeitada e observada; e, revisão contratual em caráter excepcional e limitada. Todos esses são aspectos que podem ser aplicados aos contratos de seguro firmados entre tomadores não-consumidores e seguradores. A regulação e a fiscalização da SUSEP assumirão, a partir da Lei de Liberdade Econômica deverão estar voltadas para aspectos de solvência e liquidez das empresas de seguro, e, consequentemente, menor intervenção no tocante aos clausulados e produtos de serviços criados pelos seguradores para serem disponibilizados no mercado. As determinações contidas nos decretos 73/66, 60.459/67 modificado pelo decreto 3.633, de 2000, precisarão necessariamente ser revistas e reinterpretadas à luz da Constituição Federal e da Lei de Liberdade Econômica, com objetivo de permitir que o setor de seguros seja mais proativo na oferta de coberturas e clausulados e, ao mesmo tempo, seja fiscalizado pela SUSEP nos critérios de solvência e liquidez, para que as reservas técnicas sejam calculadas e administradas de forma segura, com objetivo de proteger os legítimos interesses dos segurados e, de toda a sociedade. O setor de seguros privados no Brasil tem necessidade de novos produtos e coberturas em todas as áreas. Nos seguros de automóvel, nos grandes riscos, na infraestrutura, no agronegócio, na inovação tecnológica, nos seguros de responsabilidade civil, existem muitas possibilidades de criação de produtos para serem oferecidos ao mercado, de forma mais compatível com as necessidades de tomadores empresariais, que contenham clausulados mais objetivos, de compreensão facilitada e organizados em conformidade com as necessidades específicas do segurado. Impedir essa evolução com regulação incompatível com o dinamismo da sociedade contemporânea e com a Constituição Federal não é desejável e, nem está adequado à legislação agora aprovada, a Lei de Liberdade Econômica. A regulação e fiscalização da SUSEP é essencial para que os seguradores não deixem de ser rigorosos na organização e administração das reservas técnicas. Nesse sentido, a trajetória do segmento de seguros é ilustrativa do papel técnico desempenhado pela SUSEP porque poucos foram, nos últimos anos, os episódios de liquidação de seguradoras e, em 2008, quando grupos financeiros norte-americanos viveram sérios problemas de liquidez e solvência, as seguradoras que operam no Brasil seguiram normalmente com suas atividades. A fiscalização das reservas técnicas de seguros no Brasil tem qualidade e experiência e, precisa seguir em conformidade com as melhores práticas. A regulação na área de clausulados de contratos de seguro e de viabilidade de novas coberturas precisa, no entanto, ser revista para se adequar à legislação em vigor. A Constituição Federal e a Lei de Liberdade Econômica determinam que a iniciativa privada deve ter liberdade para atuar e isso significa, evidentemente, liberdade para construir contratos com produtos e serviços adequados para os contratantes, em especial quando as áreas de atividade econômica desses contratantes são específicas, tecnológicas, inovadoras e necessitam de customização, sem que isso signifique abrir mão do regramento técnico e da fiscalização que garantem a viabilidade atuarial das seguradoras. Se na atualidade a SUSEP já colocou para debate público o modelo de sandbox para regulação de propostas de atividades em seguro caracterizadas por inovação, provindas quase sempre de startups ou, mais especificamente, insurtechs, é chegado o momento de colocar em debate maior liberdade para elaboração de produtos de seguro por pelos seguradores, de forma que a livre concorrência seja ampla, efetiva e segura para os tomadores. Existem fundamentos legais para maior liberdade na concepção de coberturas de contratos de seguro e, existe necessidade de que esses produtos cheguem ao mercado brasileiro para tomadores cujos riscos são complexos, específicos e, precisam de coberturas securitárias mais adequadas. É o momento de rediscutir o papel da Superintendência de Seguros Privados - SUSEP para preservar o que ela tem de melhor - a fiscalização de reservas técnicas - e, permitir a liberdade econômica na concepção de novos contratos de seguro, atentos às necessidades de tomadores, do novo modelo de produção econômica que estamos vivendo e, da própria sociedade brasileira do século XXI. __________ Angélica Carlini é advogada. Doutora em Direito Político e Econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Mestre em Direito Civil pela UNIP. Pós-doutorado em Direito pela PUC/RS. Docente na Escola de Negócios e Seguros e professora convidada no Programa de Mestrado em Administração da UNIP e na pós-graduação da Escola Paulista de Direito - EPD. Diretora Acadêmica da Associação Internacional de Direito do Seguro e vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCONT.

Texto de autoria de Everilda Brandão Guilhermino Na década de 70 um jovem de 17 anos ansiava pela maioridade para ganhar um carro e assim poder exercer sua liberdade dirigindo para qualquer lugar. O patrimônio exclusivo era o seu reconhecimento social de autonomia, status e poder. Em 2019, o jovem de 17 anos, filho do anterior, impacta o seu pai quando em um jantar de família afirma "eu não terei carro, vou de UBER". Mas o que aconteceu entre uma geração e outra para fazer esvair a ideia de patrimônio exclusivo e de acumulação de bens como desejo primordial de uma pessoa? A resposta está na maior revolução já vivida sobre o pertencimento desde a Revolução Francesa e a criação do Estado Liberal. A nova geração não quer "ter", mas "acessar". Acesso e compartilhamento são o futuro do pertencimento. A acumulação de bens impacta uma geração que, vivendo na era digital, percebe o mundo de forma leve e fluida. O peso do mundo corpóreo e da acumulação é um obstáculo ao seu projeto de vida, que inclui uma ótima gestão do tempo e uma experiência de bons serviços. E não há problema se para isso tiver que abrir mão da titularidade exclusiva. Esses novos valores mudaram o jeito de morar, de se alimentar, de trabalhar, de se locomover e de se entreter. Há uma preocupação maior em saber a origem do alimento que se come e da roupa que se veste. Há uma necessidade de tornar acessível tudo que se produz intelectualmente, e nasce um desejo permanente de se estar conectado a tudo e a todos. Eis a era do compartilhamento, que já impacta a economia e a propriedade privada. E como a legislação civil ainda não acompanhou esse novo sujeito e sua nova vida, será o contrato o instrumento que dará segurança jurídica às relações jurídicas oriundas desse novo modo de viver. O direito de acesso como ruptura da propriedade exclusiva Historicamente o acesso aos bens era limitado. Nem tudo estava disponível e nem todos podiam acumular bens, e por isso mesmo, quem conseguia recebia destaque entre os pares no meio social. Ocorre que em algum momento a necessidade de experienciar o acesso aos bens da vida se desarticulou da titularidade, dispensando-se a qualificação de "proprietário" sobre esses bens. O problema do acesso aos bens gerou as primeiras discussões que levaram ao surgimento do Estado Social, afinal era urgente integrar às discussões legais sobre propriedade, o direito de acesso a ela. Se o código protegia o proprietário e seu domínio sobre as coisas, só estaria amparado pela lei aquele que pudesse compor o status de proprietário, mas havia uma tutela a ser gerada para os não-proprietários. Os não-proprietários, por não possuírem uma titularidade sobre qualquer bem, estavam alijados do Direito Civil, pois se nada tinham, não chegavam a se qualificar como um sujeito de direito na ordem civil. Na abstração da lei todos podiam sê-lo, contudo, as relações de mercado separavam bem os que nasceram para servir e os que nasceram para ser servidos, um critério decisivo para a aquisição de bens. (Guilhermino, 2018, p. 70) Para mudar essa realidade, cresceu então uma concepção ligada ao direito de um acesso compartilhado a certos bens de importância universal. Como bem acentua Marcelo Milagres (2014, p. 171), "se é certo que a pessoa é o cento das preocupações, é o valor-fonte da ordem jurídica; não menos necessária é a defesa da acessibilidade a bens indispensáveis ao seu pleno desenvolvimento". Utilizando-se da expressão de Eroulths Cortiano (2002, p. 159-162), essa reflexão traria importantes rupturas no discurso proprietário que marcariam para sempre o modelo de apropriação e de acesso aos bens dos liberais. Esse cenário proporcionou novos arranjos jurídicos que causaram uma ruptura fundamental na propriedade exclusiva. Migrou-se de uma economia de proprietários para uma economia de usuários. A base econômica do capitalismo, fundada da troca de bens (como ocorre na compra e venda) deu lugar a um modelo de acesso, com um proprietário e muitos usuários. Diz Jeremy Rifkin (2001, p. 6) que um tipo diferente de ser humano está surgindo: "Talvez ainda mais importante, em um mundo em que a propriedade pessoal foi considerada há muito como uma extensão do próprio ser e a "medida de um homem", a perda de seu significado no comércio sugere uma mudança considerável na maneira como as futuras gerações percberão a natureza humana. De fato, um mundo estruturado em torno de relações de acesso provavelmente produzirá um tipo bem diferente de ser humano". A sociedade está repensando os tipos de vínculos que definirão as relações humanas a partir do século XXI e buscam nos novos arranjos contratuais a base legal para lhes garantir segurança jurídica de que necessitam. "O capital intelectual, por outro lado, é a força propulsora da nova era, e muito cobiçada. Conceitos, ideias e imagens - e não coisas - são os verdadeiros itens de valor na nova economia" (Rifkin, 2001, P. 4) Por isso é importante avançar no estudo dos bens incorpóreos, essencialmente os digitais, para se compreender esse novo tempo e melhor articular os novos negócios. Na era do acesso não se busca uma apropriação exclusiva, mas o direito de acessá-los na condição de não-proprietário individual. A perspectiva é de tornar esses bens instrumentos de acesso de todos a direitos que são essenciais para a condição humana digna, permitindo a todos vivenciar seu tempo histórico num processo global de inclusão, ao mesmo tempo que garantem a materialização de outros direitos, como a formação da personalidade e o direito de livre expressão (Guilhermino, 2018, p.72). Tomemos por base a indústria do entretenimento. Ela já teve como base a acumulação de bens, agora tem no direito de acesso o seu arranjo contratual básico. Há vinte anos, as experiências de lazer ligadas ao prazer de ouvir músicas, assistir a filmes e ler bons livros passavam necessariamente pelo acúmulo de bens. Todos tinham suas estantes de livros, discos ou CDs, filmes ou DVDs. Agora, uma única caixa guarda todos esses bens, ao alcance da mão em qualquer lugar. É o tempo dos smartphones e aplicativos. Nesse novo modelo contratual, não se estabelece a troca de bens, mas o acesso ao acervo de alguém. Há apenas um proprietário para muitos usuários. E isso reestrutura não só a titularidade sobre esses bens, como redefine alguns importantes parâmetros sobre os poderes que se exerce sobre a coisa contratada. Nesse contexto, contratos de empresas como Netflix ou Spotfy, estabelecem novas regras para o uso da coisa contratada. E a base essencial está na titularidade. Se quem é dono tem o poder ilimitado sobre a coisa, quem é usuário está limitado as regras de acesso. Por isso, o documento mais importante do contrato passa a ser o chamado "termos e condições de uso". Se um filme é retirado do acervo do Netflix, por exemplo, o usuário não tem nenhum direito de exigir o seu retorno, pois não estabeleceu compra e venda sobre ele, apenas o direito de acesso. Um caso interessante aconteceu quando uma senhora residente em Sorocaba, Estado de São Paulo, mãe de uma criança autista, teve problemas com a retirada de um desenho animado do acerto do Netflix. Somente aquela animação acalmava seu filho, pois como autista, precisa estabelecer rituais para muitas atividades do seu cotidiano. A senhora foi até as páginas da Disney e da Netflix no Facebook questionar a retirada do filme do catálogo, e relatou o drama do filho. Teria ela algum direito em virtude do contrato que estabeleceu com a empresa? Certamente não, pois seu direito é de acesso, e não estabelece titularidade, como na compra e venda. A possibilidade de mudança unilateral do acervo está escrita no documento "termos e condições de uso" e demonstra a nova relação do usuário com os bens. Para ter à mão um acervo maior precisa abrir mão da titularidade exclusiva, e correr o risco de a qualquer momento não ter mais a disponibilidade do objeto que lhe interessa. E não há qualquer abusividade no estabelecimento de tal cláusula contratual, pois a base estruturante é totalmente diferente do que se tinha no passado. Quem deseja ter o domínio pleno deve escolher o modelo do acúmulo de bens, mas quem quiser acesso, pode se limitar a cumprir regras do titular do acervo. Novos tempos, certamente. Jeremy Rifkin (2001, p. 93) afirma que estamos preparando uma nova fase do capitalismo, diferente de qualquer coisa que já vivemos. É a consequência do nascimento de uma economia de rede e da contínua desmaterialização dos bens. Para o autor o acesso está se tornando a medida das relações sociais. O compartilhamento como modelo de negócios Outra relevante e substancial ruptura no modelo clássico da propriedade privada está nas relações advindas da economia do compartilhamento, ou economia solidária. As pessoas descobriram que podem ter acesso aos bens que lhe garantem uma melhor qualidade de vida, bastando somente se desapegar da necessidade de uma titularidade exclusiva, compartilhando-o com outras pessoas. O mundo digital forneceu as bases estruturantes para esse novo modelo de viver, onde se compartilha a moradia, o transporte, o local de trabalho, e tantas outras possibilidades. Em outras palavras, todos os itens básicos essenciais a uma vida privada no ambiente urbano já estão inseridos no modelo compartilhado. A cidade de Seul já se denomina a capital do compartilhamento. O governo tem investido intensamente em modelos de negócios compartilhados, nas mais diversas áreas, o que já impacta substancialmente a economia local. E nada mais significativo para demonstrar essa ruptura do modelo proprietário do que os contratos já ofertados pelo mercado imobiliário: o modelo que ressignifica o desejo da "casa própria", elemento marcante na cultura do brasileiro. Os novos contratos propõem uma moradia onde a prioridade seja a qualidade de vida, representada pela proximidade entre casa e trabalho, eliminação de horas de trânsito, e acesso a uma estrutura de qualidade que o morador não teria em uma casa própria, especialmente com financiamentos de uma vida inteira. Tudo isso a partir de um modelo compartilhado de moradia. Para tanto, três modelos contratuais já estão no mercado. O primeiro, permite uma titularidade exclusiva de uma unidade imobiliária reduzida, com amplo acesso compartilhado a serviços essenciais de uma residência, como lavanderia, cozinhas amplas, academias e até closets. O segundo modelo é o chamado "cohousing". Nesse tipo de moradia, há o compartilhamento do espaço físico entre várias pessoas que podem ser até mesmo totalmente desconhecidas. Existem uma área privada para cada pessoa no imóvel, as quais compartilham as áreas comuns. Também é possível um vilarejo privado, com apartamentos exclusivos e toda a área de serviços acessível pelo compartilhamento. O destaque desse tipo de moradia está em ser um atrativo para a terceira idade, o "cohousing sênior". Pessoas que não desejam envelhecer sozinhas, escolhem esse tipo de moradia para garantirem uma moradia digna, à medida que terão acesso a certos bens e serviços que não conseguiria no modelo exclusivo, e ainda terão companhia para afastar a solidão. O terceiro modelo é a multipropriedade. Dividindo o tempo, e não o espaço, muitas famílias podem usufruir do mesmo imóvel, de forma ampla, e somente no tempo que lhes é conveniente. Neste caso, o mercado tem um foco maior em imóveis de lazer, como resorts, mas já está disponível apartamentos residenciais, em negócios destinados a executivos ou outras profissões que não exijam do morador permanecer muito tempo em uma mesma cidade. A modalidade conhecida como time-share é ainda mais inovadora, pois a titularidade se dá sobre "um" imóvel e não sobre "o" imóvel. Em outras palavras, a titularidade existe, mas não sobre um imóvel determinando, e sim aquele que está disponível em determinado condomínio edilício. Esse modelo, típico de imóveis de veraneio, já está sendo estendido para unidades habitacionais, podendo o proprietário trocar sua unidade a qualquer tempo e sem custo, dentro da rede da construtora em todo o país. Eis um desafio interessante para o direito tributário, pois há de se definir se há ou não dever de recolhimento do ITBI nessa permuta. O acesso a curto prazo no lugar de uma propriedade a longo prazo é o atrativo do negócio na economia do compartilhamento, destacando o quão ociosos são determinados imóveis ao longo do ano, apenas atribuindo custos ao seu titular com manutenção e impostos. O mais interessante na multipropriedade é que mescla o modelo tradicional da propriedade exclusiva com o moderno direito de acesso. Além disso, o modelo inclusivo, e não exclusivo, permite um acesso a bens de luxo que não seria possível na propriedade exclusiva. Sem dúvida, o compartilhamento materializa um importante dever constitucional ligado à propriedade: o cumprimento da função social. À medida que esses novos arranjos contratuais afastam a ociosidade dos bens e permitem um melhor uso do espaço urbano, permitem que a propriedade cumpra a missão que sempre se esperou dela desde a criação do estado social, a solidariedade social. Paulo Lôbo (2017, p. 32) defende inclusive a necessidade de regulação de mercado para garantir o acesso aos bens da vida. "Daí a necessidade de regulação do mercado e de intervenção legislativa no sentido de efetivação crescente do acesso das pessoas aos bens da vida. Especialmente os que se consideram essenciais à existência da pessoa, em suas dimensões. Torna-se imprescindível a convivência entre liberdade e poder sobre as coisas, de um lado, e solidariedade social e funcionalização do direito, do outro, como indicação da propriedade contemporânea no Brasil". Na mesma seara, o deslocamento no espaço urbano teve sua revolução nos serviços de transporte por aplicativos. A propriedade exclusiva de um veículo, que já foi o maior desejo de gerações está dando espaço ao foco apenas no deslocamento urbano com conforto e agilidade. A nova geração vê no automóvel algo pesado, de alto custo de manutenção, e com estacionamentos. O veículo compartilhado elimina esses custos e ainda mantém a experiência do modelo exclusivo. Nesse sentido, importante decisão foi proferida pelo STJ que reconheceu não haver vínculo empregatício entre a empresa UBER e o motorista que se utiliza do aplicativo. Do julgado destaca-se os seguintes trechos: "Os motoristas de aplicativo não mantém relação hierárquica com a empresa Uber porque seus serviços são prestados de forma eventual, sem horários pré-estabelecidos e não recebem salário fixo, o que descaracteriza o vínculo empregatício entre as partes As ferramentas tecnológicas disponíveis atualmente permitiram criar uma nova modalidade de interação econômica, fazendo surgir a economia compartilhada (sharing economy), em que a prestação de serviços por detentores de veículos particulares é intermediada por aplicativos geridos por empresas de tecnologia. Nesse processo, os motoristas, executores da atividade, atuam como empreendedores individuais, sem vínculo de emprego com a empresa proprietária da plataforma" (Conflito de Competência N. 164.544. Ano 2019) A decisão torna-se essencial pela segurança jurídica que lança sobre os novos modelos contratuais fundados sobre o pilar do compartilhamento. A compreensão de que o mundo mudou e com ele mudou a forma de se viver e de produzir relações jurídicas é essencial para não se impedir a evolução dos novos tempos. Em virtude da ruptura que causa na propriedade exclusiva, será o contrato a fonte normativa que estabelecerá dois elementos essenciais: a definição do modelo de negócio e as regras de utilização do bem. Isso é fundamental para evitar que um novo modelo de pertencimento seja interpretado pelo Judiciário com base no modelo antigo, decretando-se nulidades, ou mesmo alterando contratos por não se entender sua essência. Por fim, o ambiente de trabalho. O desejo de um estudante sempre foi ter sucesso profissional e ter uma sala enorme para atender seus clientes, em um escritório com tantas outras salas, a um custo altíssimo com salário, manutenção do espaço e tributos. Porém, a própria natureza do trabalho mudou. Empregados que ingressavam na empresa e de lá só saíam aposentados vai sendo substituído pelo trabalho ligados a projetos, propiciando ciclos de atividades em diversas empresas, e até ao mesmo tempo. O foco em resultado se tornou mais importante que a ostentação de espaços físicos e com isso mudou a relação do trabalhador com o seu ambiente de trabalho. Essa perspectiva fez nascer o modelo contratual de "coworking", onde profissionais de diferentes áreas compartilham o mesmo espaço físico, a mesma secretária e a mesma sala de reunião. O modelo permite não só o acesso a um ambiente de trabalho mais luxuoso, como também a uma troca de experiências com novas pessoas e até possibilidades de negócios, tudo isso a custos bem menores do espaço físico. É a insuficiência de recursos, impedindo que todos tenham uma titularidade sobre eles, que demanda uma reformulação no modelo proprietário. O direito de acesso e o compartilhamento redefinem a lógica de mercado, baseada na oferta e na procura, igualando os que podem e os que não podem pagar por uma titularidade exclusiva. E é Stefano Rodotá (2013, p. 44) quem propõe o que denominou, numa tradução livre, de "fundo não proprietário" (retroterra non propietario), um "interesse não proprietário" que surge a partir de uma emersão de um direito que transcende o indivíduo e que caminha paralelo ao interesse proprietário de caráter exclusivo. Para ele, é preciso abandonar a lógica proprietária e o direito civil precisa de uma imagem diversa daquela do passado, organizada em torno das relações proprietárias. Todos esses modelos demonstram o atraso do legislador civil, apegado ao modelo proprietário clássico do século XIX, ao mesmo tempo que tornam o contrato o grande protagonista da relação jurídica. Aumenta a responsabilidade dos contratantes, pois a ênfase está no bom uso da autonomia da vontade, criando negócios criativos, inclusivos e cumpridores da função social, sem descuidar da boa-fé e do solidarismo contratual, princípios que continuarão como bússola dos negócios jurídicos. E já que estamos falando de compartilhamento, se você gostou deste texto, curte e compartilha. Referências Bibliográficas CORTIANO Jr. Eroulths. O Discurso Jurídico da Propriedade e suas Rupturas: uma análise do ensino do direito de propriedade. Renovar: Rio de Janeiro, 2002. GUILHERMINO, Everilda Brandão. A Tutela das Multititularidades. Lumen Júris: Rio de Janeiro, 2018. LÔBO, Paulo Luiz Neto. Coisas. Saraiva: São Paulo, 2017. MILAGRES, Marcelo de Oliveira. A dimensão privada do existir e a funcionalidade dos bens. In Direito Privado e Contemporaneidade: desafios e perspectivas do direito privado no século XXI. Braga Netto, Felipe Peixoto Braga; Silva, Michael César (orgs). Belo Horizonte : D'Plácido, 2014. RIFKIN, Jeremy. A Era do Acesso: a transição de mercados convencionais para networks e o nascimento de uma nova economia. Makron Books: São Paulo, 2001. RODOTÀ, Stefano. Il Terrible Diritto: studi sulla proprietà privata e i beni comuni. 3 ed. Il Mulino: Bologna, 2013.

Texto de autoria de Fernanda Tartuce Ao celebrar contratos, as pessoas buscam atender aos seus interesses por meio dos ajustes. Apesar da existência de positivos incentivos e de altas expectativas na fase inicial da contratação, fatores variados (como desgastes no convívio, insatisfação pessoal e mudança na visão sobre a melhor forma de aplicação do teor pactuado) podem gerar impasses. A frequente verificação de controvérsias nas relações interpessoais apresenta um efeito potencialmente comprometedor; se o objetivo é evitar prejuízos à interação produtiva entre pessoas e/ou instituições, é essencial dispensar-lhes o tratamento adequado. Apesar das circunstâncias desfavoráveis, muitas vezes as partes não desejam encerrar totalmente a relação, mas apenas reorganizar uma específica situação. Os contratantes podem estar insatisfeitos com a aplicação de uma cláusula em certo contexto, mas não desejar romper o vínculo contratual: vantagens podem seguir presentes em outros pontos e manter a parceria pode ser relevante. O caminho natural é buscar conversar para ajustar a situação. Em momentos de crise, porém, nem sempre a negociação direta é considerada viável. Após experiências pautadas por fatores como comunicação ruim, trocas de acusações e atribuições de culpa, mingua a disposição de conversar; além disso, a descrença na boa fé do outro arrefece o ânimo de dialogar. Tentativas de negociação podem ter ocorrido e restado infrutíferas. Quando alguém reporta essa situação, cabe perquirir: houve atuação esmerada de negociadores com paciência para escutar e refletir sobre opções? Muitas vezes a resposta é negativa. Quando a negociação foi feita sem técnicas nem engajamento, soa adequado considerar que o problema está no mecanismo consensual? Ou é apropriado reconhecer que as pessoas envolvidas podem ter se complicado na comunicação? Havendo dificuldades para dialogar, contar com a presença de uma pessoa imparcial para favorecer a conversação faz toda a diferença. A mediação consiste no meio consensual de abordagem de controvérsias em que um terceiro imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses que os envolvem (TARTUCE, 2019, p. 53). Embora o caminho consensual tenha um potencial proveitoso, há quem resista a trilhá-lo por acreditar que, se não foi apto a negociar sozinho, nada mais pode ser feito. Apesar de compreensível, essa visão não merece prevalecer: o mediador é capacitado tecnicamente para, com técnicas apropriadas, favorecer o fluxo da comunicação e contribuir para a remoção de entraves na negociação. Em termos de gestão apropriada de controvérsias, terceirizar a solução do conflito a um julgador é adequada? Em relações complexas (como as verificadas em muitos vínculos contratuais), delegar a decisão de controvérsias a uma pessoa alheia ao contexto é um fator de grande risco que, estrategicamente, busca-se conter. A mediação, por permitir a contratação de profissionais capacitados e focados no aprofundamento da situação conflitiva, permite dosar riscos e buscar convertê-los em ganhos recíprocos, evitando a delegação da decisão a um terceiro que pode dar tudo a ganhar ou pôr tudo a perder (TARTUCE e MARCATO, 2018, p. 520). Por envolver, sem rígida delimitação de seu escopo, conversações e negociações facilitadas por uma pessoa imparcial, a mediação permite que os envolvidos tratem oralmente de muitos assuntos que o Poder Judiciário provavelmente não alcançaria; como o propósito é satisfazer os interesses subjacentes, variados temas podem ser tratados pelos interessados. Como exemplo, imagine uma discussão em que o locador exige o reajuste do aluguel segundo o índice contratual e o locatário se recusa a arcar com tal aumento. Apesar de as posições evidenciarem preocupações econômicas antagônicas, além do valor locatício há outros interesses relevantes (como a manutenção do contrato e as boas condições do imóvel) que podem até ser convergentes. A negociação mediada por um terceiro imparcial será útil para clarificar intenções e permitir a ampliação de percepções. O mediador poderá colaborar para que os envolvidos dialoguem sobre os interesses comuns estimulando-os a cogitar sobre alternativas e considerar opções que levem em conta não apenas o valor monetário, mas também outras vantagens (como a realização de reparos no imóvel, por exemplo). Reconhecida a existência de interesse mútuo na manutenção de boas relações, diante de um episódio litigioso pode-se colher a oportunidade de trabalhar em prol da realização de ajustes no contrato também em outros pontos; assim, além de resolver o conflito, os envolvidos poderão aperfeiçoar sua atuação negocial e promover seus interesses de forma antes não imaginada (RISKIN, 2002, p. 25). Sob o prisma profissional, oferecer meios rápidos e menos custosos é uma iniciativa importante para que advogadas(os) e gestores(as) de conflitos possam fidelizar as pessoas que atendem. O advogado que se propõe a negociar sem a contribuição de um mediador pode encontrar dificuldades a que não deu causa. Em cenários de intenso desgaste no relacionamento o diálogo direto soa inviável por conta da intolerância de um ou mais participantes; apesar disso, se os envolvidos na controvérsia, apesar das diferenças, seguirem dispostos a buscar uma saída consensual, poderão fazê-lo com a participação de um facilitador da comunicação. Nos contratos empresariais, a mediação pode se revelar apta a viabilizar a maximização de êxito, sobretudo no que tange a três finalidades essenciais: a satisfação dos consumidores, a administração de conflitos nos negócios e a melhoria do funcionamento orgânico da instituição, aprimorando a comunicação entre seus componentes, ponto especialmente relevante em se tratando de empresas familiares (TARTUCE, 2019, p. 383). Com o restabelecimento do diálogo, possibilita-se que a vontade de cada pessoa integre a solução alcançada; tal fator proporciona a formação de um consenso genuíno não só quanto aos termos do acordo como também em relação à sua concretização, conduzindo ao desejado cumprimento espontâneo dos pactos. Há proveitosas experiências concretas em andamento; como informa Diego Faleck, "existem diversos casos de sucesso de mediação no país em setores como seguro, resseguro, construção civil, energia, contratos comerciais, questões societárias e disputas internacionais, envolvendo grandes e importantes empresas nacionais e internacionais que atuam no Brasil e renomados escritórios de advocacia" (FALECK, 2014, p. 263.). São vantagens da mediação contratual: i) a menor duração do procedimento de mediação em comparação com a extensão dos processos judicial e arbitral; ii) a boa relação de custo-benefício-duração que a mediação tem o potencial de oferecer; iii) a existência de inúmeros mediadores capacitados e câmaras privadas de mediação aptas a lidar com controvérsias; iv) a possibilidade de participação dos contratantes na formatação de saídas criativas para compor o conflito (TARTUCE e MARCATO, 2018, p. 525). Cabe aqui um esclarecimento sobre uma falsa representação: a suposta inexorável presença de renúncias em negociações e mediações. Há quem pense que no término do procedimento terá havido concessões recíprocas, de modo que sempre haveria algo a perder. No entanto, como há tempos esclareceu a Escola de Harvard (FISHER; URY; PATTON, 2011), ao adotar um mecanismo consensual disponibiliza-se às partes a alternativa de negociar de forma estruturada, baseando-se não em posições rígidas mas sim nos interesses subjacentes (BERGAMASCHI; TARTUCE, s/d). Ao se valerem da composição consensual, as pessoas abrem um leque de opções para criar formas de acomodar os interesses envolvidos e agregar valor ao que cada uma desejava inicialmente; nessa perspectiva, a eclosão do conflito, especialmente na seara contratual, pode ser vista como oportunidade de melhoria. O contexto atual é propício a que se envidem esforços para desenhar soluções que importem em vantagens recíprocas - especialmente no caso de contratantes que não se veem como concorrentes, mas como parceiros em potencial. A solução da controvérsia é encarada, sob essa perspectiva, como abertura de novas oportunidades negociais. Como exemplo, cabe citar as bem-sucedidas experiências norte-americanas relativas à mediação de conflitos securitários. O meio consensual se revelou eficiente para conjugar os interesses do segurado - que, em princípio, deseja receber a integralidade da indenização securitária -, com aqueles da seguradora - visando a aceitação apenas de riscos cobertos e pagamentos somente nos estritos limites da apólice. Do estudo, resultaram patentes as inúmeras vantagens da mediação para compor tal ordem de controvérsias, destacando-se: (i) a participação de segurado e seguradora na formatação da solução, gerando benefícios mútuos e acordos com maior probabilidade de cumprimento espontâneo; (ii) a melhoria da imagem das seguradoras perante os segurados e o Poder Judiciário, minimizando a impressão de que seriam litigantes contumazes; (iii) a fidelização do cliente, já que as condições gerais e particulares das apólices foram melhor compreendidas pelas partes durante o procedimento; (iv) a possibilidade de reforço dos laços comerciais com corretores e parceiros gerando relações mais duradouras; (v) a redução dos custos das seguradoras na provisão de sinistros a liquidar, conjugada à minimização dos custos de processos arbitrais ou judiciais; (vi) a redução do tempo para a solução dos conflitos (em comparação com a duração dos procedimentos contenciosos) (MARCATO; FERREIRA DA SILVA, 2016, p. 13). Ao permitir o afastamento da sobreposição de posições, a mediação viabiliza a harmonização dos interesses dos contratantes permitindo que construam situações de equilíbrio em relação a prazos, interesses e critérios objetivos. Referências BERGAMASCHI, André Luís; TARTUCE, Fernanda. A solução negociada e a figura jurídica da transação: associação necessária? Acesso em: 13 ago. 2019, FALECK, Diego. Mediação empresarial: introdução e aspectos práticos. Revista de Arbitragem e Mediação, 42, 2014, p. 263-278. FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Getting to Yes: negotiating agreement without giving in. 3 ed. New York: Penguin Books, 2011. RISKIN, Leonard L. Compreendendo as orientações, estratégias e técnicas do mediador: um padrão para iniciantes. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 5ª ed. São Paulo, 2019. TARTUCE, Fernanda; MARCATO, Ana Cândida Menezes. Mediação no direito empresarial: possibilidades interessantes em conflitos securitários. REVISTA DE PROCESSO, v. 279, p. 513-527, 2018. TARTUCE, Fernanda; FALECK, Diego; Gabbay, Daniela Monteiro. Meios alternativos de solução de conflitos. Rio de Janeiro: FGV, 2014. *Fernanda Tartuce Silva é doutora e mestre em Direito Processual pela USP. Professora no programa de doutorado e mestrado da FADISP. Coordenadora e professora em cursos de especialização na Escola Paulista de Direito - EPD. Presidente da Comissão de Mediação Contratual do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Presidente da Comissão de Processo Civil do Instituto Brasileiro de Direito Contratual - IBDCont. Vice-presidente da Comissão de Mediação do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Diretora do Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO). Membro do IASP. Advogada, mediadora e autora de publicação jurídicas.