Metáforas na discussão sobre o uso do direito estrangeiro nos julgamentos da Suprema Corte: nose counting e cherry picking
A metáfora
A metáfora é uma transposição de termos, ou seja, é o emprego de uma palavra ou expressão fora de seu sentido prototípico (i.e. normal, padrão). Segundo a definição do Dicionário Aurélio, "consiste na transferência de uma palavra para um âmbito semântico que não é o do objeto que ela designa, e que se fundamenta numa relação de semelhança subentendida entre o sentido próprio e o figurado; translação".
As metáforas fazem parte do aspecto convencional de uma língua, ou seja, "daquilo que é aceito de comum acordo" (Tagnin, 2007) pelos falantes. Uma das características do 'falante ingênuo' de Fillmore é desconhecer as imagens metafóricas da língua (Tagnin, 2007). Tais imagens ocorrem tanto na língua geral, como nas linguagens de especialidade, portanto, no Direito também.
Para ilustrar o emprego de expressões metafóricas na linguagem jurídica, selecionamos duas dentro do contexto das discussões sobre a referência a direito estrangeiro nos julgamentos da Suprema Corte dos Estados Unidos, a saber: nose counting e cherry picking.
O contexto
Em primeiro lugar, faz-se necessário contextualizar o emprego dessas expressões para, em seguida, elucidar suas acepções e sugerir algumas estratégias de tradução.
Até hoje, discute-se na Suprema Corte dos Estados Unidos (U.S. Supreme Court) se o direito estrangeiro deve ou não ser citado nos julgamentos (rulings) e votos (opinions) emitidos por aquele tribunal e seus membros. Um ponto pacífico, entretanto, é o fato de as fontes de direito internacional não serem, obviamente, consideradas vinculates (authoritative), apenas informativas (informative).
Entre outras muitas ações1, a questão foi levantada em Atkins v. Virginia2 (2002) - ação sobre a apliação da pena de morte a doentes mentais - que será usada aqui para exemplificar quão calorosa é a discussão e onde entram as metáforas, objeto da coluna de hoje.
Por maioria de 6 a 3 (majority vote), foi decidido que aplicar a pena de morte aos doentes mentais é uma violação à Emenda n.º 8 (Eighth Amendment) da Constituição dos Estados Unidos (U.S. Constitution), que proíbe (ban) a aplicação de penas cruéis e desumanas (cruel and unusual punishment).
Em voto (opinion), o juiz Stevens, em nota de rodapé, mencionou que, atualmente, a comunidade internacional, desaprova a aplicação da pena de morte a doentes mentais.
"[...] within the world community, the imposition of the death penalty for crimes committed by mentally retarted offenders is overwhelmingly disaproved."
O juiz Scalia em voto contrário (dissenting vote), manifestou seu desprezo pelas "práticas, consideradas irrelevantes, da comunidade internacional, cujas noções de justiça nem sempre são (ainda bem) as mesmas das do nosso povo".
"Equally irrelevant are the practices of the "world community," whose notions of justice are (thankfully) not always those of our people."
Dentro desse contexto, surgem argumentos contra e a favor da utilização de fontes de direito estrangeiro nos votos dos juízes (justices) da Suprema Corte.
Entre os argumentos em prol, temos, segundo o juiz Breyer: o fato de os problemas da comunidade internacional serem cada vez mais parecidos com os enfrentados pelo judiciário americano (Choudhry, 2000). Outros argumentos seriam, segundo Fine (2007): os Estados Unidos terem muito a aprender com a comunidade internacional, a universalidade dos direitos humanos e a posição de liderança dos Estados Unidos no mundo.
Entre os argumentos contra, temos - e finalmente chegamos às metáforas - o perigo de cherry picking e nose counting.
As expressões
A prática de cherry picking (colher cerejas, em tradução literal) significa que o juiz, ao citar o direito estrangeiro, poderá valer-se daquilo que melhor lhe convier e como bem entender, i.e., o juiz poderá decidir qual o peso a ser dado a esta ou àquela fonte de direito estrangeiro (Anderson apud Parrish, 2007), o que abre margem para demasiada subjetividade e discricionariedade.
"[.] Anderson [.] later suggests that the weight of any given foreign authority is too difficult to assess. Which is entitled to greater weight, he rhetorically poses, "the German constitutional court [or] the high court of India?" Because of that difficulty, Anderson suggests "a judge can use any of this material how he or she will."
Assim, conclui Parrish (2007), cherry picking é uma preocupação legítima daqueles que são contrários ao emprego do direito estrangeiro:
"The worry of cherry picking is a legitimate concern".
No mesmo artigo, Parrish (2007) refere-se ao fenômeno denominado nose counting citando Young (2003) que também não é favorável à prática de 'contar narizes' (tradução literal).
Young ilustra seu argumento com a utilização, por parte do juiz Kennedy da Suprema Corte, na ação Roper v. Simmons (2005), de referência a direito estrangeiro com base na abundância e não na qualidade dos argumentos:
"Young criticizes Justice Kennedy's analysis in Roper because his use of "foreign law is all about [counting] noses, not reasons"."
Para Parrish (2007), nose counting reflete o mau uso do direito estrangeiro que merece discussão aprofundada e sofisticada para que o direito estrangeiro não seja utilizado de forma inadequada ou superficial.
"In fact, the nose-counting problem suggests that foreign law should be discussed in greater depth and with more sophistication, not less. The problem is not that foreign law is used, but rather that it is used inadequately or superficially."
A tradução
E como traduzir essas - e outras - expressões metafóricas ?
Em primeiro lugar, é preciso reconhecer que estamos diante de uma metáfora e que a expressão é, em muitos casos, nada transparente. Em outras palavras, o leitor não deve se deixar levar pelo fato de reconhecer cherry + pick ou nose + count, já que, em matéria de língua, a soma dos fatores pode dar diversos produtos.
Em segundo lugar, observar diversas ocorrências da expressão - em corpus eletrônico - para delas, a partir dos contextos fornecidos, extrair a acepção da metáfora, já que, dificilmente, informações sobre o aspecto convencional da língua são encontradas em obras terminográficas bilíngues.
Se possível, encontrar uma metáfora correspondente na língua de chegada. Caso contrário, outras estratégias de tradução poderiam ser - após determinar o objetivo (Skopos) da tradução:
a) uma paráfrase (explicação), feita dentro do contexto específico. No caso em tela, no contexto da Suprema Corte e da problemática acerca de citações de direito estrangeiro.
cherry picking - referência tendenciosa ao direito estrangeiro com base na preferência ou opinião do juiz para satisfazer os argumentos deste
nose counting - referência tendenciosa ao direito estrangeiro em abudância, i.e., citação do maior número de casos semelhantes para respaldar a opinião do juiz
b) um calque (empréstimo lexical), i.e., manter o termo em inglês, após necessária explicação.
Referências:
a) ANDERSON, Kenneth (2005) Foreign Law and the U.S. Constitution, POL'Y REV., June-July.
b) CHOUDHRY, S. (2006) "Migration in Comparative Constitutional Law", in Sujit Choudhry (ed.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge: Cambridge University Press.
c) Fine, T. (2008) Writ of Certiorari in the Supreme Court. Palestra proferida no Seminário Internacional de Direito Constitucional. São Paulo, 3 de outubro de 2008.
d) Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.11
e) PARRISH, A. L. (2007) Storm in a Teacup: the U.S. Supreme Court's Use of Foreign Law (February 13, 2007). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=8912
f) TAGNIN, S. E. O. (2005) O Jeito que a Gente Diz. São Paulo: Disal Editora.
g) YOUNG, E. A. (2003) The Trouble with Global Constitutionalism, 38 TEX. INT'L L.J. 527, 529.
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1Printz v. United States (1997), Lawrence v. Texas (2003), Roper v. Simmons (2005), entre outras.
2A íntegra da decisão pode ser lida (clique aqui).
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