1) Introdução.
A consolidação da arbitragem no Brasil teve alguns marcos relevantes, dentre os quais: (i) a edição da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 ("Lei nº 9.307/1996" ou "Lei de Arbitragem"); (ii) a declaração incidental da sua constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal ("STF") no julgamento da SE 5.206; (iii) a posterior ratificação pelo Brasil da Convenção de Nova Iorque pelo Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 20021; e (iv) o reconhecimento da natureza jurisdicional da arbitragem, a essa altura uniforme na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça2 ("STJ").
A partir da assunção do entendimento de que a arbitragem tem natureza jurisdicional surgiu a possibilidade, em tese, de ocorrerem conflitos de competência entre os juízos estatal e arbitral, possibilidade essa admitida, sem maiores controvérsias, no âmbito da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cuja normativa constitucional, confere competência para apreciar e julgar tais conflitos3.
O objetivo deste artigo é analisar os reflexos dos princípios da kompetenz-kompetenz, positivado no art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem4, e o da preservação da empresa, consagrado no art. 47 da lei 11.101/055 ("LFR"), na identificação do juízo competente em casos de conflito de competência entre tribunal arbitral e juízo da recuperação judicial.
2) O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA E A COMPETÊNCIA PARA A PRÁTICA DE ATOS QUE AFETEM O PATRIMÔNIO DO DEVEDOR EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
A lei 11.101/05 disciplina a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. O art. 3º da LFR estabelece que é "competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil"6. Portanto, o juízo do principal estabelecimento do devedor é o competente para processar a recuperação judicial do devedor.
O STJ tem inúmeros precedentes em que esclarece que nem todas as ações contra a empresa em recuperação são processadas no juízo da recuperação judicial. No REsp 1.236.664/SP, por exemplo, o STJ afirmou que "as ações em que a empresa em recuperação judicial, como autora e credora, busca cobrar créditos seus contra terceiros não se encontram abrangidas pela indivisibilidade e universabilidade do juízo da falência, devendo a parte observar as regras de competência legais e constitucionais existentes"[7].
Na recuperação judicial a regra é que as ações, na fase de conhecimento, tramitem normalmente nos seus respectivos juízos até a quantificação dos créditos. Nesse sentido, o art. 6º, §1º da LFR[8] estabelece que terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.
A finalidade do dispositivo legal é no sentido de que as fases de conhecimento e liquidação (verificação da existência e a quantificação do crédito) sejam julgadas pelo juízo ordinariamente competente para apreciar a demanda como um todo.
No entanto, o referido dispositivo legal transfere a competência de execução - que ordinariamente seria do juízo de conhecimento - ao juízo da recuperação judicial, passando este, por força de lei específica, a ser o competente para a prestação jurisdicional de medidas executórias.
Essa finalidade se fundamenta, tanto no necessário tratamento isonômico entre os credores, conforme a sua classe, quanto - e principalmente - nos impactos que eventuais decisões executivas proferidas pelos juízos de conhecimento poderiam causar no processo de recuperação judicial, cujo bem jurídico tutelado é a atividade empresária.
Além da disposição legal prevista no §1º do art. 6º, os incisos II e III e §4º do mesmo artigo, preveem que deferido o processamento da recuperação judicial, as execuções contra o devedor são suspensas, bem como são proibidos atos de constrição sobre seus bens, pelo prazo de 180 dias. Contudo, os créditos não sujeitos à recuperação judicial, como o tributário, não têm a sua execução suspensa pelo deferimento do processamento da recuperação judicial.
Não obstante a regra geral acima exposta, a jurisprudência orienta-se no sentido de que compete exclusivamente ao juízo da recuperação judicial adotar as medidas necessárias para garantir o sucesso do processo de soerguimento, bem como para decidir sobre as questões que envolvam interesses das empresas recuperandas.
Essa orientação tem fundamento no princípio da preservação da empresa, positivado no art. 47 da LFR, o qual, tal como os objetivos que representa, têm fundamento no princípio constitucional da livre iniciativa e traduzem, na ordem infraconstitucional, os objetivos fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil ("CRFB") previstos no art. 3º, designadamente nos incisos I a III. Por isso, constituem diretriz a ser seguida sempre que há risco de inviabilização do plano de soerguimento da atividade empresária, com frustração da finalidade da recuperação judicial.
Nesse sentido, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que compete ao juízo da recuperação judicial, com exclusividade, adotar as medidas necessárias para resguardar os bens e interesses das recuperandas:
"AGRAVO REGIMENTAL NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL.
1. O juízo onde se processa a recuperação judicial é o competente para julgar as causas em que estejam envolvidos interesses e bens de empresas recuperandas.
2. O deferimento da recuperação judicial não suspende a execução fiscal, mas os atos de execução devem-se submeter ao juízo universal.
3. A Lei n. 11.101/2005 visa a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, a teor de seu art. 47.
4. Agravo regimental a que se nega provimento."(grifou-se)9.
***
"AGRAVO INTERNO NO CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. MEDIDAS DE CONSTRIÇÃO DE BENS INTEGRANTES DO PATRIMÔNIO DA EMPRESA. DECISÃO AGRAVADA QUE DEFERIU A LIMINAR PARA SUSPENDER A AÇÃO DE EXECUÇÃO CONTRA A SUSCITANTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS (FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA). QUESTÕES TRAZIDAS PELA AGRAVANTE QUE SERÃO ANALISADAS POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DE MÉRITO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O entendimento da Segunda Seção desta Corte é no sentido de ser o Juízo onde se processa a recuperação judicial o competente para julgar as causas em que estejam envolvidos interesses e bens da empresa recuperanda, inclusive para o prosseguimento dos atos de execução que envolvam créditos apurados em outros órgãos judiciais.
2. As questões suscitadas pela agravante serão analisadas por ocasião do julgamento de mérito do presente conflito, devendo ser mantida, assim, a decisão agravada que deferiu a liminar para suspender os atos executórios em relação à empresa em recuperação judicial.
3. Agravo interno desprovido." (grifou-se)10.
***
"AGRAVO INTERNO NO CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA SUSCITADO POR EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FACE DE JUÍZO DO TRABALHO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FALIMENTAR.
1. A execução individual trabalhista e a recuperação judicial apresentam nítida incompatibilidade concreta, porque uma não pode ser executada sem prejuízo da outra.
2. O Juízo universal é o competente para julgar as causas em que estejam envolvidos interesses e bens da empresa recuperanda, inclusive para o prosseguimento dos atos de execução, ainda que o crédito seja anterior ao deferimento da recuperação judicial, devendo, portanto, se submeter ao plano, sob pena de inviabilizar a recuperação. Precedentes do STJ.
3. Competência do Juízo de Direito da 1.ª Vara Cível de Santa Helena de Goiás/GO, para o prosseguimento de execuções trabalhistas.
4. Agravo interno desprovido."(grifou-se)11.
Assim, a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que incumbe, com exclusividade, ao juízo onde se processa a recuperação judicial deliberar e decidir acerca das questões sensíveis às empresas em recuperação judicial. Portanto, o STJ vem entendendo que compete ao juízo recuperacional decidir determinadas matérias quando estas puderem comprometer profundamente a recuperação da empresa.
Essa construção pretoriana que resultou na ampliação da competência do juízo da recuperação judicial se verifica em cada caso concreto quando a recuperação judicial estiver em risco. Assim, esse alargamento de competência tem inspiração no poder geral de cautela do magistrado, isto é, compete ao juízo decidir as questões que assegurem o resultado útil do processo. No caso específico do processo de recuperação judicial, compete ao juiz decidir as questões que possam comprometer a recuperação da empresa em crise. A doutrina de Fábio Ulhoa Coelho reforça esse entendimento:
"Concluindo, o juízo recuperacional tem competência para zelar para que os objetivos do processo de recuperação judicial não sejam comprometidos por conta do aproveitamento oportunístico da vulnerabilidade momentânea da empresa do devedor. Mas não existe uma regra geral de invariável aplicação acerca da matéria, até mesmo porque a alta complexidade e dinâmica da matéria não permitem a sua elaboração. Para que a recuperação judicial não seja instrumento de ganhos indevidos nas mãos de credores, concorrentes ou mesmo sócios minoritários, em detrimento da superação da crise da empresa, o juízo recuperacional deve intervir, analisando os meios e alcances da intervenção casuisticamente"12.
3) O PRINCÍPIO DA KOMPETENZ-KOMPETENZ.
O princípio da kompetenz-kompetenz (competência-competência) consagra que o árbitro é competente para decidir acerca da própria competência para analisar e decidir sobre a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do próprio contrato em que consta a cláusula arbitral13.
O princípio confere ao árbitro poderes para declarar que tem competência para julgar uma demanda arbitral ou declarar-se incompetente. Nesta segunda hipótese, será atribuição do Poder Judiciário a apreciação da demanda. Sua finalidade é proteger a eleição da arbitragem como método de resolução de litígio. Nesse sentido, por todos, a lição de Carlos Alberto Carmona14:
"Agora o parágrafo único do art. 8º não deixa margem alguma a dúvidas, atribuindo ao árbitro o poder de decidir sobre a existência, validade e eficácia da cláusula de compromisso, bem como do próprio contrato que contenha a cláusula compromissória.
Consagrou-se, em outras palavras, a autonomia da cláusula compromissória: ainda que o contrato em que esta esteja inserida seja viciado, a mesma sorte não terá - necessariamente - a cláusula. E diz-se necessariamente porque, em algumas hipóteses, será inevitável a falência da cláusula compromissória diante da destruição do contrato em que estiver inserida: basta imaginar que o contratante seja incapaz, que a assinatura aposta no instrumento seja falsa etc. Caberá portanto, ao árbitro decidir se o ato das partes que estabelece sua própria competência tem ou não eficácia. Se o árbitro decidir pela nulidade da convenção de arbitragem, proferirá sentença terminativa (o laudo, portanto, terá conteúdo meramente processual)".
O alcance do princípio da kompetenz-kompetenz foi discutido pela Terceira Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.355.831/SP15, interposto por Massa Falida, com alegação de invalidade da cláusula arbitral e de incompetência do juízo arbitral. Por unanimidade a Turma desproveu o recurso especial.
O voto do Relator, e. Ministro Sidnei Beneti, afastou a alegação de invalidade da cláusula arbitral e de incompetência do juízo arbitral, mediante o argumento de que "a matéria relativa a validade da cláusula arbitral deve ser apreciada, primeiramente, pelo próprio árbitro nos termos do artigo 8º da Lei de Arbitragem, sendo ilegal a pretensão da parte do de ver declarada a nulidade da convenção de arbitragem pela jurisdição estatal antes da instituição procedimento arbitral, vindo ao Poder Judicial sustentar defeitos de cláusula livremente pactuada pela qual se comprometeu a aceitar a via arbitral, de modo que inadmissível a prematura judicialização estatal da questão."
Em seu voto, o e. Ministro Sidnei Beneti, cita o acórdão de sua relatoria, no REsp 1.302.900/MG16, que inadmitiu a judicialização prematura da alegação de nulidade da cláusula arbitral com fundamento no art. 8º, parágrafo único da Lei de Arbitragem.
Foi, portanto, definido que a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória não está sujeita a prévio controle pelo Poder Judiciário, por caber ao árbitro decidir primeiramente sobre toda competência.
Considero importante também destacar trecho do voto-vista da e. Ministra Nancy Andrighi neste acórdão, voto esse que adentra temas relevantes para situações em que a discussão a respeito da ratio do princípio da kompetenz-kompetenz e o conflito de competência ocorre entre o juízo arbitral e o juízo da insolvência:
"Todavia, a incidência simultânea das regras dos arts. 6º, 76 e 117 da Lei nº 11.101/05 à hipótese dos autos, em razão da quebra da empresa compromissada, que fora decretada antes da instalação do juízo arbitral, acrescenta dúvidas razoáveis acerca da força vinculativa da referida cláusula. Isso porque, a partir da leitura dos referidos artigos da nova Lei de Falências, infere-se: i) a vis attractiva do juízo universal da falência; ii) a suspensão, em regra, de todas as ações e execuções em trâmite perante outros juízos que não o falimentar; e iii) a necessidade de o administrador judicial decidir acerca do interesse no cumprimento dos contratos vigentes quando da decretação da quebra. (...)
Por fim, conjugando-se essas considerações à interpretação do art. 76 da Lei nº 11.101/05, que excepciona da vis attractiva do juízo falimentar as causas, não disciplinadas por esta lei, em que o falido figure como autor, é de se concluir que o juízo arbitral, instaurado para apuração de crédito em favor do falido, não sofrerá os efeitos da decretação da falência, devendo, observar contudo, a representação judicial do falido pelo síndico da massa falida, nos termos do parágrafo único do art. 76 da Lei nº 11.101/05. (...)
Assim, não cabe ao Poder Judiciário brasileiro suspender a instituição, initio litis, de uma arbitragem. Isso não significa, por outro lado, que as contratantes estejam impedidas de levar a matéria relativa à validade da referida cláusula arbitral ao Judiciário pátrio, haja vista tratar-se de direito constitucionalmente garantido; bem como não as impede de requerer, futuramente, a nulidade desse procedimento arbitral. Todavia, essas discussões não se darão, originariamente, no âmbito do Poder Judiciário, que apenas detém competência para execução ou homologação da futura sentença arbitral, conforme a hipótese concreta." (grifou-se).
Em síntese, o princípio kompetenz-kompetenz significa que cabe ao próprio árbitro manifestar-se em primeiro lugar sobre a própria competência, mas não impede a posterior discussão da validade da cláusula compromissória perante a jurisdição estatal, em ação de declaração de nulidade da sentença arbitral, (art. 33 da Lei de Arbitragem) ou em impugnação ao cumprimento da sentença arbitral (§3º do art. 33 da Lei de Arbitragem).
O §9º do art. 6º da LFR17, incluído pela lei 14.112/20, incorporou ao direito positivo a orientação fixada no Enunciado nº 6 da I Jornada de Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios do Conselho da Justiça Federal: "O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impede a instauração do procedimento arbitral, nem o suspende"18. Dessa forma, não há impedimento absoluto para a arbitragem, mas apenas restrições aos poderes do árbitro em determinadas hipóteses.
Essa norma deve ser interpretada sistematicamente com o caput e os §§1º e 2º do art. 6º da LFR, dos quais decorre que as ações de que demandem quantia ilíquida não são suspensas pela decisão que defere o processamento da recuperação judicial. Logo, se o processo arbitral tem por objeto crédito controvertido decorrente de fato anterior ao ajuizamento da recuperação judicial, tal como ocorre nas ações em curso perante a jurisdição estatal, a arbitragem prosseguirá até a definição do valor devido, que deverá ser habilitado para ser pago na forma do plano de recuperação judicial.
Trata-se de inovação salutar, no sentido de esclarecer que o empresário em recuperação judicial e a massa falida têm capacidade de ser parte em processo arbitral.19
Entretanto, o §9º do 6º da LFR não trata da arbitrabilidade objetiva, que decorre de algumas restrições no caso de devedores em recuperação judicial.
4) CONFLITOS DE COMPETÊNCIA ENTRE JUÍZO ARBITRAL E JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL - ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
Os princípios da preservação da empresa e da competência-competência não são inconciliáveis, porque as competências expressas e implícitas do juízo da recuperação judicial são privativas e absolutas.
Já os poderes conferidos ao árbitro, os quais decorrem do princípio da competência-competência, lhe asseguram a prerrogativa de se manifestar em primeiro lugar sobre a própria competência para decidir sobre a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória. Mas o árbitro não tem poderes absolutos e privativos, de sorte que a última palavra caberá sempre ao juiz estatal, inclusive em razão da garantia constitucional da proteção jurisdicional.
Da análise dos acórdãos da Segunda Seção do STJ e dos votos proferidos no Conflito de Competência 111.230/DF20 e no AgInt no Conflito de Competência 153.498/RJ21 em que os juízos conflitados foram arbitral e da recuperação judicial é possível concluir, em raciocínio indutivo, que o princípio da kompetenz-kompetenz ganha relevo antes do pronunciamento do tribunal arbitral a respeito da própria competência.
Efetivamente, no CC 111.230/DF, da relatoria da e. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 08/05/2013, DJe 03/04/2014, no qual figuram como suscitados o Tribunal Arbitral do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil - Canadá e o Juízo de Direito da 2ª vara Empresarial do Rio de Janeiro/RJ, permitiu-se o prosseguimento das arbitragens, por competir ao árbitro conhecer em primeiro lugar da própria competência. O conflito foi suscitado antes de pronunciamento do tribunal arbitral sobre a existência, validade e eficácia da cláusula compromissória e a própria competência.
Por outro lado, se há pronunciamento do tribunal arbitral o conflito se dá em razão da existência de decisões excludentes entre si, situação enfrentada no julgamento do caso do CC 153.498/RJ, ganha relevo a questão dos limites da jurisdição arbitral e da competência estatal. No conflito de competência aqui referido, foi reconhecida a competência do juízo estatal, em razão de (i) faltar ao árbitro o poder de coerção, que fundamenta o poder executório e (ii) a ordem de natureza coercitiva comprometer o soerguimento da empresa recuperanda. Em seu relatório, o e. Ministro Moura Ribeiro, destacou que:
"A questão relacionada à existência de cláusula compromissória válida para fundamentar a instauração do Juízo arbitral deve ser resolvida, com primazia, por ele, e não pelo Poder Judiciário.
No caso sob análise não há discussão sobre a interpretação do contrato e da convenção de arbitragem que embasaram o procedimento, limitando-se a quaestio juris a definir qual é o juízo competente para deliberar sobre atos de constrição que venham a atingir a empresa recuperanda.
(...)
Na hipótese dos autos os Juízos suscitados proferiram decisões incompatíveis entre si, pois, enquanto a CÂMARA FGV determinou a apresentação de garantia bancária pela empresa recuperanda, o JUÍZO DA RECUPERAÇÃO se manifestou no sentido de que qualquer ato constritivo ao patrimônio da recuperanda deveria ser a ele submetido."
(...)
A determinação para emitir garantia bancária da suposta dívida, sem que a CÂMARA FGV tenha reconhecido o crédito pode, inegavelmente, afetar o patrimônio da recuperanda, devendo tal decisão ser submetida ao crivo do JUÍZO DA RECUPERAÇÃO.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é do juízo em que se processa a recuperação judicial a competência para promover os atos de execução do patrimônio da empresa.
À luz do art. 47 da Lei n.º 11.101/2005 e considerando o objetivo da recuperação judicial, que é a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica, a atribuição de exclusividade ao juízo universal evita que medidas expropriatórias possam prejudicar o cumprimento do plano de recuperação.
Apesar da determinação do juízo arbitral não se referir a ato constritivo em sentido estrito, inegável que a exigência de apresentação de carta de fiança para garantia de dívida refletirá no patrimônio da sociedade recuperanda, tendo repercussão direta no seu processo de soerguimento.
Com efeito, a competência do juízo recuperacional para deliberar sobre atos de constrição ou alienação de bens da sociedade em recuperação não se dá somente pela natureza do crédito, mas também por uma razão prática: o processo de soerguimento apenas é viável se o juízo universal for o único responsável pelas deliberações que envolvam o patrimônio da recuperanda, evitando, assim, que medidas constritivas impostas por diversos juízos interfiram no processamento da recuperação.
(...)
Por outro lado, ainda que o crédito pretendido pela HORNBECK não tenha sido constituído, é certo que as ações ilíquidas tramitarão regularmente nos demais juízos, inclusive nos Tribunais Arbitrais. Contudo, não será possível nenhum ato de constrição ao patrimônio da empresa em recuperação." (grifou-se).
E concluiu:
"Em suma, os atos de constrição realizados antes ou após o deferimento da recuperação judicial, bem como os demais créditos que não estão submetidos ao plano, sujeitam-se à análise do juízo recuperacional, ainda que, conforme o caso, apenas para avaliar a essencialidade do bem sujeito à constrição para que a recuperação perseguida logre o sucesso almejado".(grifou-se.)
Da análise dos fundamentos e conclusões do julgado em destaque, observa-se com nitidez que o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento firme no sentido de que (i) há conflito de competência quando juízos distintos proferem decisões conflitantes e (ii) qualquer ato de execução que decorra de decisão arbitral em que esteja envolvido devedor empresário em recuperação judicial deverá ser submetido ao crivo do juízo onde se processa a recuperação judicial, para se verificar se este afeta ou não o soerguimento empresarial, sob pena de se usurpar a competência absoluta deste sobre atos que comprometam o soerguimento do bem jurídico tutelado, isto é, a atividade empresária.
Ainda que, como visto, o princípio da competência-competência tenha sido positivado no ordenamento jurídico brasileiro, observa-se que a decisão arbitral acerca de sua própria competência não é inimpugnável: o árbitro decide em primeiro lugar sobre a sua competência (art. 8º, § único, da lei 9.307/96) e, posteriormente, a questão da competência pode ser revista pelo Poder Judiciário (art. 32, II e IV, da Lei 9.307/1996). A decisão final acerca dessa competência, por previsão constitucional22, sempre será do Poder Judiciário.
O STJ se pronunciou sobre a matéria quando do julgamento do REsp 1.278.85223, sob relatoria do e. Ministro Luis Felipe Salomão, oportunidade na qual restou consignado haver "coexistência das competências dos juízos arbitral e togado relativamente às questões inerentes à existência, validade, extensão e eficácia da convenção de arbitragem" e "alternância de competência entre os referidos órgãos, porquanto a ostentam em momentos procedimentais distintos, ou seja, a possibilidade de atuação do Poder Judiciário é possível tão somente após a prolação da sentença arbitral". Pode-se cogitar também de conflito pela existência de decisões excludentes entre si inferida de decisão judicial em confronto com decisão arbitral concessiva ou mantenedora de tutela cautelar ou de urgência, conforme autorizam o art. 22-B e seu parágrafo único da Lei de Arbitragem.
Observa-se, portanto, que a despeito da norma que positivou o princípio da competência-competência, a apreciação pelo Poder Judiciário, na hipótese pelo STJ24, não pode ser afastada, sob pena de, na prática, caso árbitro e juiz togado declararem-se simultaneamente competentes, haver dois órgãos jurisdicionais proferindo decisões eventualmente divergentes e, consequentemente, com potencial conflito entre elas.
No entanto, a apreciação pelo Poder Judiciário não significa a redução ou a relativização desse princípio; na realidade, caracteriza deferência a tal princípio, de modo a perceber o juízo arbitral como legítimo órgão de prestação jurisdicional, permitindo, assim, cogitar-se do conflito deste com o juízo estatal.
A doutrina de Arnoldo Wald, nesse sentido, assume o Conflito de Competência como a via processual adequada para se discutir a questão25:
"Cabe salientar que, no caso, não se discute, e ao contrário, reconhece-se plenamente o princípio da kompetenz-kompetenz, assegurando a prevalência cronológica da decisão arbitral.
Mas, quando, assim mesmo, surge o conflito e há decisão judicial (mesmo estando sujeita a recursos) conflitando com a decisão arbitral, sem que os árbitros possam convencer o Poder Judiciário pelos seus argumentos, o que se discute é qual a via recursal que deve ser utilizada. Podemos optar pela decisão judiciária de primeira instância, com todos os seus incidentes e, em seguida, a apelação, com ou sem embargos, e finalmente, o recurso especial, quiçá o extraordinário de um lado: e de outro o conflito de competência no qual se decide, desde logo, definitivamente, a matéria.
A decisão pragmática nos parece a escolha do caminho mais curto e eficiente porque já prevista pela Constituição para situações análogas senão idênticas, nas quais não parecia anteriormente existir qualquer solução." (grifou-se.).
5) CONCLUSÃO.
Desse modo, entendo ser possível a existência de conflito de competência entre juízo arbitral e juízo estatal, sem que haja desrespeito ao princípio da competência-competência, bem como ser a via processual adequada para sua apreciação e julgamento aquela prevista na alínea "d" do inc. I do art. 105 da CRFB.
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1 Em estudo sobre o tratamento legislativo e julgamentos sobre arbitragem no Brasil desde a proclamação da independência e até a edição da Lei nº 9.307/2002, Carlos Augusto Silveira Lobo, cita artigo de Arnoldo Wald, publicado na Revista de Direito Bancário, do Mercado e Capitais e da Arbitragem, nº 16, pág. 325, e destaca "a arbitragem no Brasil tem seus alicerces em três pilares: a Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, o julgamento do Supremo Tribunal Federal na SE 5206, que reconheceu a sua constitucionalidade em 12 de dezembro de 2001, e a ratificação pelo Brasil da Convenção de Nova Iorque, promulgada pelo Decreto nº 4.311, de 23 de julho de 2002. (....)" (Advocacia de Empresas, Renovar, Rio.São Paulo, 2012, pág. 191).
2 Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. ARBITRAGEM. NATUREZA JURISDICIONAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA FRENTE A JUÍZO ESTATAL. POSSIBILIDADE. MEDIDA CAUTELAR DE ARROLAMENTO. COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL. 1. A atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral. (CC 111.230/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 03/04/2014 - grifou-se).
3 Leia-se sobre o tema, com muito proveito, o artigo ""Breves palavras sobre o conflito de competência entre juízos arbitral e judicial" de Gustavo Favero Vaughn e Matheus Soubhia Sanches, publicado em 25/10/2017 e disponível aqui.
4 "Art. 8º - A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.
Parágrafo único. Caberá ao árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória."
5 ""Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica."
6 "Art. 3º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil."
7 STJ, REsp 1.236.664/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2014, DJe 18/11/2014.
8 Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: (...)
II - suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência;
III - proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência.
§ 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.
(...)
§ 4º Na recuperação judicial, as suspensões e a proibição de que tratam os incisos I, II e III do caput deste artigo perdurarão pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado do deferimento do processamento da recuperação, prorrogável por igual período, uma única vez, em caráter excepcional, desde que o devedor não haja concorrido com a superação do lapso temporal.
9 STJ, AgRg. no CC 119.203/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, 2ª Seção, julgado em 26/03/2014, DJe 03/04/2014
10 STJ, AgInt. no CC 149.736/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 2ª Seção, julgado em 08/03/2017, DJe 13/03/2017
11 STJ, AgInt no CC 148.536/GO, Rel. Ministro MARCO BUZZI, 2ª Seção, julgado em 08/03/2017, DJe 15/03/2017
12 COELHO, Fábio Ulhoa. Temas de direito da insolvência - estudos em homenagem ao professor Manoel Justino Bezerra Filho - Limitação ao Exercício de Direitos Societários na Companhia em Recuperação Judicial. Editora IASP. São Paulo, 2017. p 252.
13 Nesse sentido é o enunciado n.º 3, da Edição n.º 122 da Jurisprudência em Teses do e. STJ. Verbis: "A previsão contratual de convenção de arbitragem enseja o reconhecimento da competência do Juízo Arbitral para decidir com primazia sobre o Poder Judiciário, de ofício ou por provocação das partes, as questões relativas à existência à validade e à eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória." Contudo, tal entendimento não é absoluto sendo flexibilizado o próprio e. STJ em situações excepcionais, de flagrante ilegalidade. Veja-se o enunciado n.º 4, da mesma edição n.º 122: "O Poder Judiciário pode, em situações excepcionais, declarar a nulidade de cláusula compromissória arbitral, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral, quando aposta em compromisso claramente ilegal."
14 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei 9.307/96. 3 ed., revista atualizada e ampliada. São Paulo, Editora Atlas S.A., 2009, pp. 18-19.
15 STJ - REsp: 1355831 SP 2012/0174382-7, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 19/03/2013, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/04/2013.
16 STJ - REsp: 1302900 MG 2012/0006413-5, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 09/10/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2012
17 "Art. 6º (...)
§ 9º O processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração de procedimento arbitral.
18 Disponível aqui. Acesso em 02/05/2021.
19 Ressalve-se a imprecisão do texto legal, porque na recuperação judicial, os administradores da empresa em recuperação judicial são mantidos na condução da atividade empresária, sob a fiscalização do administrador judicial (art. 64 c/c art. 22, II, da LFR); a massa falida é que é representada pelo administrador judicial (art. 22, III, n), porque com a decretação da falência o devedor perde o direito de administrar os seus bens.
20 STJ - CC: 111230, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Publicação: DJe 02/08/2010
21 STJ - AgInt no CC: 153498 RJ 2017/0181737-7, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 23/05/2018, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 14/06/2018
22 Art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República.
23 PROCESSO CIVIL. CONVENÇÃO ARBITRAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. ANÁLISE DA VALIDADE DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA "CHEIA". COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO JUÍZO CONVENCIONAL NA FASE INICIAL DO PROCEDIMENTO ARBITRAL. POSSIBILIDADE DE EXAME PELO JUDICIÁRIO SOMENTE APÓS A SENTENÇA ARBITRAL. (.....) 2. A cláusula compromissória "cheia", ou seja, aquela que contém, como elemento mínimo a eleição do órgão convencional de solução de conflitos, tem o condão de afastar a competência estatal para apreciar a questão relativa à validade da cláusula arbitral na fase inicial do procedimento (parágrafo único do art. 8º, c/c o art. 20 da LArb). 3. De fato, é certa a coexistência das competências dos juízos arbitral e togado relativamente às questões inerentes à existência, validade, extensão e eficácia da convenção de arbitragem. Em verdade - excluindo-se a hipótese de cláusula compromissória patológica ("em branco") -, o que se nota é uma alternância de competência entre os referidos órgãos, porquanto a ostentam em momentos procedimentais distintos, ou seja, a possibilidade de atuação do Poder Judiciário é possível tão somente após a prolação da sentença arbitral, nos termos dos arts. 32, I e 33 da Lei de Arbitragem. 4. No caso dos autos, desponta inconteste a eleição da Câmara de Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB) como tribunal arbitral para dirimir as questões oriundas do acordo celebrado, o que aponta forçosamente para a competência exclusiva desse órgão relativamente à análise da validade da cláusula arbitral, impondo-se ao Poder Judiciário a extinção do processo sem resolução de mérito, consoante implementado de forma escorreita pelo magistrado de piso. Precedentes da Terceira Turma do STJ. 5. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1278852 MG 2011/0159821-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/05/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/06/2013 - grifou-se).
24 Art. 150, inciso I, alínea d, da Constituição da República.
25 Wald, Arnoldo. Conflito de competência entre o Poder Judiciário e o Tribunal Arbitral. Cabimento. Competência constitucional (art. 105, I, d, da CF/1988) e legal (art. 115, I, do CPC) do STJ para resolvê-lo. Decisão majoritária que consolida a jurisprudência na matéria. Revista de Arbitragem e Mediação, v. 40, São Paulo, Editora RT, 2014 p. 383. No mesmo sentido, Caio Cesar Vieira Rocha: "Afasta-se o argumento de que o conflito que aqui se cuida não poderia ser conhecido pelo STJ, já que não constaria expressamente do rol de competência daquela corte superior indicada na Constituição Federal. A interpretação sistemática, não literal e não restritiva, da alínea d do inc. I do art. 105 da Constituição Federal, conduz à conclusão de que o árbitro deve ser considerado espécie de juiz 'vinculado a tribunal diverso'. Ao referir-se a juízes, a Constituição previu o processamento perante o STJ de conflitos de competência entre autoridades com poder jurisdicional e não necessariamente inseridas no âmbito do Poder Judiciário estatal" (ROCHA, Caio Cesar Vieira. Conflito positivo de competência entre árbitro e magistrado, Doutrinas Essenciais de Arbitragem e Mediação, v. 2, São Paulo, Editora RT, 2014, p. 658).
