German Report

A questão do intergênero tem recebido pouca atenção. As pessoas não-binárias, que biologicamente não se deixam enquadrar nem no gênero masculino, nem no feminino, continuam ignoradas e invisíveis, tanto pela sociedade, como pelo direito. Estigmatizadas desde os primórdios como hermafroditas, embora o hermafroditismo seja apenas uma das inúmeras variações biológicas que compõem o amplo espectro do intergênero, os não-binários passaram a ganhar reconhecimento positivo há pouco tempo. No exterior, vários países do continente europeu, como Grécia, Holanda e Dinamarca, mas também Nepal e Malta (pioneiro no tema) já reconhecem que, tal como entre o preto e o branco existe o cinza, entre homem e mulher existe um terceiro gênero (intergênero), permitindo que essas pessoas possam se registrar sob o gênero "diverso", uma categoria guarda-chuva que abrange inúmeras variações. Na Alemanha, o Tribunal Constitucional teve papel relevantíssimo no reconhecimento da identidade - e, consequentemente, da dignidade - dessas pessoas ao admitir pioneiramente, em 2017, a existência de uma terceira categoria de gênero entre o masculino e feminino, quebrando, dessa forma, o milenar sistema binário heteronormativo do ordenamento jurídico alemão. No processo BVerfG 1 BvR 2019/16, julgado em 10/10/2017 e comentado no Migalhas de Peso (clique aqui), a Corte deu prazo ao Parlamento (Bundestag) para regular a questão1 e, por isso, em 18/12/2018 foi promulgada lei que dispõe sobre a inscrição e retificação do gênero nos registros de nascimento: Gesetz zur Änderung der in das Geburtenregister einzutragenden Angaben. Essa lei alterou a redação do § 22 III e acrescentou o § 45b à lei do registro pessoal, a Personenstandsgesetz (PStG). De acordo com a atual redação do § 22 III PStG, se a criança ao nascer não puder ser classificada como pertencente ao gênero masculino ou feminino, poderá o oficial registrá-la sem indicação de gênero ou com a indicação do gênero "diverso". Se a criança já foi identificada como pertencente a outro gênero, o pedido de retificação pode ser feito pelos pais ou representante legal. Para menores entre 14 e 18 anos é necessária a declaração de vontade do adolescente e a concordância do representante legal, a qual, contudo, pode ser suprida judicialmente quando atender ao melhor interesse do menor, nos termos do § 45b II da PStG. Pessoas maiores podem requerer diretamente no cartório, nos termos do § 45b I da PStG, a modificação do gênero para diverso, devendo o requerimento ser acompanhado de parecer médico atestando a variação sexual. Mas a lei admite exceções quando a pessoa não possuir mais atestado comprobatório do tratamento médico realizado ou for impossível a constatação da variação de desenvolvimento sexual em razão de tratamento já realizado ou, ainda, essa constatação só possível sob condições irrazoáveis (§ 45b III da PStG). A lei provocou, evidentemente, profunda mudança de paradigma em relação ao intergênero. E isso se reflete na decisão da justiça de Frankfurt a.M. que reconheceu o direito de uma pessoa não-binária ser tratada com uma linguagem neutra.  O caso Uma pessoa não-binária sentiu-se discriminada e agredida em seu direito geral de personalidade durante a compra de um bilhete de trem pela internet, porque o site não oferecia outra forma de tratamento além do tradicional "Senhor" (Herr) ou "Senhora" (Frau) no formulário de cadastro. Com efeito, a indicação da forma de tratamento pela qual o consumidor desejava ser tratado era requisito essencial para o registro e a realização da compra online, pois impossível a finalização da operação sem essa informação. Assim, o comprador não tinha a possibilidade de deixar em branco aquele campo, nem o formulário online oferecia forma de tratamento mais neutra, diversa da forma binária tradicional, sendo impossível uma alteração posterior dos dados registrados. Dessa forma, toda a comunicação posterior com o consumidor era feita com base no gênero indicado. E, por isso, a pessoa não-binária, adquirente do bilhete, foi identificada na fatura emitida pela empresa como pertencente ao gênero masculino e tratada como "Senhor". Ela moveu, então, ação contra a empresa que oferece produtos e serviços online (anonimizada na sentença disponibilizada) alegando ter sido discriminada em razão de sua identidade de gênero e pleiteando a correção dos dados com a indicação do gênero correto (intergênero), o uso de um tratamento neutro condizente com sua identidade não-binária, além de indenização por dano moral por violação ao direito de personalidade, nos termos do § 21, inc. 1 e 2 da Lei Antidiscriminação2, a ser fixada pelo juiz, observando o valor mínimo de 5 mil euros. Em sede de contestação, a empresa alegou ter utilizado a forma de tratamento condizente com o gênero constante nos documentos de identificação do autor, que não alterou sua identidade de gênero em seus registros. Alegou ainda inexistir consenso sobre uma linguagem de gênero neutra, razão pela qual utiliza as formas de tratamento comuns no comércio jurídico, na sociedade e no Estado, pois até a Chanceler Angela Merkel se dirige em suas falas aos cidadãos e cidadãs. Logo, utilizar Senhor/Senhora como formas de tratamento não viola o direito geral de personalidade das pessoas não-binárias, nem configura discriminação. A decisão do LG Frankfurt am Main A ação foi julgada parcialmente procedente pelo Landgericht (LG) Frankfurt am Main, em decisão de 3/12/2020 prolatada no processo LG Frankfurt a.M. Az. 2-12 O 131/20. Segundo a sentença, uma pessoa não-binária, que não se identifica nem como homem, nem como mulher, não pode ser obrigada a escolher ser tratada como Senhor/Senhora, devendo, ao contrário, ser tratada com uma linguagem de gênero neutra durante a aquisição de um bilhete de trem. Diz a ementa: "Se para a conclusão de um contrato de prestação de serviço em negócios massificados, oferecido na internet, existir a obrigatoriedade, não justificável pelo fim do contrato, de escolher entre as formas de tratamento "Senhor" ou "Senhora", há aí uma restrição do direito geral de personalidade de pessoas com identidade não-binária de gênero. No mero tratamento em desconformidade com a identidade de gênero não há, porém, por si só, uma discriminação na conclusão, execução ou extinção de relações obrigacionais de natureza civil, no sentido do § 19, inc. 1, n. 1 da AGG, de forma que não surge uma pretensão à compensação de dano imaterial, nos termos do § 21 da AGG." A indicação obrigatória como Herr ou Frau viola o direito geral de personalidade da pessoa intergênero, que tutela, dentre outros elementos da personalidade, a identidade de gênero, como afirmou o Tribunal Constitucional alemão no julgado aqui mencionado. O direito geral de personalidade tutela a identidade de gênero, que é normalmente um aspecto constitutivo da personalidade individual, disse o magistrado. Ele acentuou que a forma de tratamento tem importância crucial para a pessoa, pois reflete e realiza uma imputação de gênero e isso, por sua vez, influencia consideravelmente a autopercepção da pessoa e a forma como ela é percebida pelos outros. Na medida em que a ré compele a autora (pessoa não-binária) a escolher entre as formas de tratamento heteronormativas a fim de poder usufruir de produtos e serviços, ela obriga a pessoa intergênero a se enquadrar em um gênero que não corresponde à sua identidade, muito embora a indicação do gênero seja absolutamente irrelevante para a aquisição do produto e/ou serviço ofertado. Segundo a sentença, a empresa poderia permitir aos interessados se registrar com pertencentes ao gênero "diverso", bem como utilizar outras formas de saudação em suas correspondências (ex: "bom dia") ou linguagem que exprimisse uma neutralidade de gênero. Outra alternativa seria simplesmente dispensar a indicação do gênero, requisito dispensável para a oferta de seus produtos e/ou serviços. O LG Frankfurt a.M. afirmou ainda que o livre desenvolvimento da personalidade, que exige o reconhecimento do direito à identidade de gênero, não está condicionado a alterações do gênero e/ou nome nos registros pessoais. Ao contrário, o Bundesverfassungsgericht entende que a forma de tratamento seja determinada de acordo com a autopercepção da pessoa em relação ao gênero, disse o magistrado. Logo, a proteção do direito geral de personalidade - tutelado pela pequena cláusula geral aquiliana do § 823 I do BGB, base legal da responsabilidade extracontratual - não começa apenas com a modificação efetiva no estado pessoal da pessoa intergênero. A tutela da identidade de gênero das pessoas não-binárias também não deve depender, em princípio, de questões econômicas, ou seja, dos custos que a empresa irá incorrer para adaptar seu sistema online de vendas a uma linguagem mais neutra para esse público específico. Por certo, essas medidas precisam ser avaliadas segundo um critério de razoabilidade, mas as empresas precisam contar com certo aumento de despesas para a concretização de direitos da personalidade. Cabe à empresa o ônus de expor e demonstrar a desproporcionalidade das medidas, do qual, porém, não se desincumbiu a ré, anotou o magistrado.  Por fim, o Landgericht Frankfurt a.M. negou o pedido de indenização do dano moral pleiteado pela autora, pessoa intergênero. Segundo o magistrado, não há dúvidas de que o tratamento da pessoa não-binária em desconformidade com sua identidade de gênero violou seu direito geral de personalidade. Porém, nem toda violação do direito geral da personalidade dá ensejo a uma pretensão ressarcitória. Segundo a jurisprudência do Bundesgerichtshof, a Corte infraconstitucional alemã, só cabe, em regra, compensação do dano moral quando se tratar de grave violação e a lesão não puder ser compensada de outra forma, disse o LG Frankfurt a.M. Essa análise só pode ser feita individualmente, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, considerando, principalmente, a gravidade e extensão da violação, a duração e continuidade da lesão, o ensejo e motivo do ato ilícito, o grau de culpa, etc. Considerando esses aspectos, o magistrado concluiu que a violação do direito geral da personalidade no caso concreto não fora grave o suficiente para justificar uma compensação em dinheiro. Ele observou que a violação consubstanciou-se em mera fatura na qual a pessoa intergênero fora tratada como pertencente ao gênero masculino e isso não caiu em domínio público, causando-lhe maiores constrangimentos. Ademais, a lesão sofrida poderia ser perfeitamente reparada por formas diversas da pecuniária. Também não houve dolo, mas mera culpa por parte da empresa, vez que o tratamento dispensado à consumidora (pessoa intergênero) era simples reflexo da realização em massa de contratos padronizados. Além disso, a empresa informou estar estudando medidas para utilizar linguagem diferenciada para pessoas com identidade não-binária de gênero. Dessa forma, o LG Frankfurt a.M. reconheceu a violação do direito à identidade de gênero no caso concreto, mas negou o pleito do dano moral. Da decisão ainda cabe recurso ao Oberlandesgericht (OLG) Frankfurt a.M. Questões para reflexão A decisão de primeira instância de Frankfurt am Main causou certa polêmica por considerar ilícita - i.e., violadora do direito à identidade de gênero - a forma de tratamento utilizada com pessoa não-binária que, porém, não havia alterado o gênero e/ou prenome em seus documentos. E a questão que surge é se e até que ponto pode ser considerado ilícito o tratamento de alguém de forma condizente com o gênero registral, pois, como a pessoa não-binária pode mudar seu gênero para "diverso", ao não fazê-lo encontra-se vinculada ao gênero indicado no registro. Além disso, o julgado, embora sem tocar no ponto, reascende a discussão em torno da necessidade (ou não) de atualmente, face ao reconhecimento de um terceiro gênero autônomo, utilizar-se uma linguagem de gênero neutra ao invés do masculino genérico (generisches Maskulinum), usado há séculos em diversos idiomas para se referir a pessoas do sexo masculino e feminino. Nesse sentido, interessante notar a linguagem neutra utilizada na decisão, na qual os tradicionais termos autor(a) ou Kläger(in) e ré(u) ou Beklagter(in) foram substituídos pelo magistrado por "pessoa reclamante" (die klagende Person) e "pessoa reclamada" (die beklagte Person). De qualquer forma, muita água ainda vai rolar embaixo da ponte até que a sociedade conclua pela (des)necessidade de alteração da linguagem a fim de evitar discriminações das pessoas intergênero. Sem desmerecer a questão linguística, há de se lutar por medidas de proteção mais urgentes, principalmente no plano legislativo e de políticas públicas. Ainda há muito o que se avançar em questões de gênero, seja de identidade, reconhecendo a autonomia da pessoa de ter um gênero diferente do registral ou de pertencer a um intergênero, quebrando o sistema normativo binário, ou de igualdade de gênero, conceito que define a busca pela igualdade entre os - tradicionais - gêneros humanos: homens e mulheres. A igualdade de gênero - considerado um direito humano pela ONU e direito fundamental, nos termos do art. 5º I da CF/88 - também é um tema sensível, pois, apesar de todos os esforços e de todas as conquistas, as mulheres continuam sofrendo com o tratamento desigual perante os homens nas mais diversas esferas. Não por acaso a Organização das Nações Unidas escolheu como tema de trabalho desse ano: "Mulheres em posições de liderança: para um futuro mais igualitário em um mundo de Covid-19". A campanha visa fomentar, por diversas medidas, o aumento da participação feminina em posições centrais na política e na economia, sobretudo nas empresas. E a razão é simples: a pandemia de Covid-19 aprofundou as desigualdades existente entre homens e mulheres, que sofreram mais intensamente os impactos dramáticos do vírus, como crise no mercado de trabalho, desemprego e sobrecarga de trabalho diante do acúmulo de afazeres domésticos, sem falar no aumento do índice de violência doméstica e feminicídio. No meio jurídico, a realidade não é muito diferente e demonstra a arraigada discriminação profissional das mulheres. Na academia, as vozes masculinas são os protagonistas do saber e dizem o que é o direito, embora algumas mulheres se destaquem, em diversos ramos, como juristas consagradas. Até no corpo discente as sutis discriminações se revelam quando alunas não são ouvidas em salas de aula ou suas colocações ficam sem repercussão, como revelou estudo realizado, em 2019, na maior universidade do país: "Interações de gênero nas salas de aula da Faculdade de Direito da USP: um currículo oculto"3. Na advocacia, embora dados da OAB indiquem haver mais mulheres que homens no mercado, poucas chegam ao posto de sócia ou de chefia, ocupando na peleja a base da carreira. Ano passado, tivemos uma conquista histórica quando Viviane Girardi foi eleita, por unanimidade, a primeira mulher a presidir a renomada AASP - Associação dos Advogados de São Paulo. Na magistratura, a situação também é desanimadora. Pesquisa do Conselho Nacional de Justiça, de 2019, mostra que embora 35,9% dos magistrados sejam mulheres, essas só conseguem ocupar 16% dos postos nos tribunais superiores. Dos 33 ministros do STJ, apenas 6 são mulheres: Nancy Andrighi, Laurita Vaz, Maria Thereza Moura, Isabel Gallotti, Assusete Magalhaes e Regina Costa. No STF, dentre os 11 ministros encontram-se apenas duas mulheres: Cármen Lúcia Antunes e Rosa Weber, o que dá uma média em torno de 20% de participação feminina nas Cortes superiores. Na Alemanha, a situação não é muito diferente. Mas o país fez história ano passado quando o Tribunal Constitucional passou a ter maioria feminina: são 9 juízas, contra 7 juízes constitucionais. A composição feminina do BVerfG é formada por Sibylle Kessal-Wulf, Susanne Baer, Gabriele Britz, Yvonne Ott, Doris König, Monika Hermanns, Christine Langenfeld, Astrid Wallrabenstein e Ines Härtel. Tudo isso mostra que ainda há uma longa e árdua luta pela frente em torno da igualdade e da identidade de gênero, que, no fundo, tem a ver com respeito à individualidade, personalidade, autodeterminação e liberdade do outro. Feliz Dia Internacional da Mulher a todas! __________ 1 A decisão do Tribunal está traduzida na íntegra para o português e publicada na revista Civilistica.com n. 2, 2017. Confira-se: NUNES FRITZ, Karina. Tribunal Constitucional Alemão admite a existência de um terceiro gênero (comentário e tradução). 2 Trata-se da Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz (AGG), de 14/8/2006, com última alteracao em 14/8/2013, que proibe discriminacoes com base em critérios como origem ética, gênero, religião, idade, identidade sexual, etc. 3 Confira-se: Sentimento de exclusão feminina no direito é transformado em dados. Jornal da USP, 10/4/2019. Disponivel aqui. Acesso: 5/3/2021.

Na última sexta-feira, dia 26/2, tive a honra de moderar o evento "Direito Constitucional e Vacinação: direitos, deveres, tratamento igualitário?", organizado pela Embaixada da Alemanha juntamente com o Fórum de Democracia Europa-Brasil, coordenado por Michael Westland, e o Fórum Jurídico Brasil-Alemanha, grupo de pesquisadores brasileiros dedicado ao debate dos direitos brasileiro e alemão1. O evento teve como objetivo discutir e refletir sobre as ações de combate ao coronavírus e seus impactos restritivos sobre os direitos fundamentais, abordando os aspectos mais polêmicos envolvendo vacinação, liberdade, igualdade, proteção da vida e da saúde como direito dos cidadãos e dever fundamental do Estado diante da pandemia global de Covid-19. E para debater os temas, a Embaixada da Alemanha convidou dois importantes juízes da Suprema Corte de ambos os países: Sibylle Kessal-Wulf, do Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht) e Gilmar Ferreira Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF). Em apertada síntese, ambos abordaram as principais questões discutidas nas respectivas Cortes desde o início da crise mundial de saúde pública há um ano. A exposição dos dois juristas deixou claro uma realidade inegável: embora diante dos mesmos problemas e desafios (vírus desconhecido, elevado número de contágio e óbito, isolamento social, paralisação de atividades não essenciais, crise econômica, agravamento das desigualdades sociais, escassez de vacina, discursos negacionistas, etc.), ambos os países reagiram diferentemente face ao monstro comum, fato que se reflete nas questões jurídicas levadas ao Judiciário. Isso ficou patente já na fala de abertura da juíza Kessal-Wulf, segundo quem, desde o primeiro caso de Covid-19 no país, "a República Federal [da Alemanha] reagiu com uma série de medidas", adotadas rapidamente pelo governo federal. Assistiu-se, então, à promulgação de uma série decretos restritivos de liberdades fundamentais: isolamento e restrições de contato, toques de recolher, fechamento de diversos estabelecimentos (comerciais, educacionais, culturais, de lazer e entretenimento, religiosos, etc.), restrições de visitas a hospitais e casas de repousos de idosos e doentes, dentre outras medidas que interferiram - e estão a interferir - consideravelmente nos direitos fundamentais dos cidadãos.  Protagonismo do Executivo Em decorrência da intensa atuação do governo de Angela Merkel, uma das questões mais discutidas atualmente na Alemanha, tanto no campo politico, como no campo jurídico, diz respeito ao protagonismo exercido pelo Poder Executivo no combate à pandemia. Ao contrário daqui, a atuação dos governos federal e estadual por lá foi tão intensa que o primeiro ano da pandemia ficou conhecido como "o momento do Executivo" (der Stunde der Exekutive), que decidiu - quase alheio à participação do Parlamento - acerca da adoção da quase totalidade das medidas concretas de enfrentamento da pandemia. As medidas propostas pelo governo central partiram fundamentalmente do Ministério da Saúde (Bundesministerium für Gesundheit), amparado nas recomendações técnicas emitidas por duas agências federais a ele subordinadas: o Instituto Robert Koch, responsável pelo controle e prevenção de doenças, e o Instituto Paul-Ehrlich, responsável pela aprovação e liberação de vacinas e medicamentos. Por isso, a crítica que tem sido feita, sobretudo entre os constitucionalistas, é que, sob a ótica constitucional alemã, as decisões fundamentais - principalmente as que envolvem severas restrições aos direitos fundamentais - devem ser decididas no Parlamento (Bundestag) e não pelo Poder Executivo. E isso vale principalmente depois da fase inicial da pandemia, em que se precisou reagir com rapidez e flexibilidade. Passado um ano do início da crise de saúde pública, dizem os críticos, é chegado o "momento do Legislativo" (Stunde der Legislative), a hora do Parlamento (re)assumir sua principal tarefa, vez que massivas interferências nos direitos fundamentais não podem ser feitas com base - apenas - em decretos executivos, mas precisam resultar do debate parlamentar e do processo democrático. Curioso é que toda a discussão irrompeu embora o governo alemão tenha agido com amparo na lei federal de proteção contra infecções, a chamada Infektionsschutzgesetz (InfSchG), de 1/1/2001, que em razão do acesso debate político-jurídico foi alterada em novembro do ano passado para se adaptar à situação epidemiológica provocada pelo coronavírus. Desde então, os governos federal e estadual têm editado decretos específicos para a contenção da pandemia com base nos critérios fixados na lei, sempre acompanhados da a devida fundamentação e limitação temporal - em regra, quatro semanas, passível de prorrogação. Interessante notar que essa discussão não surgiu no Brasil na mesma dimensão. E isso se explica, evidentemente, em razão da "tímida" atuação do governo federal no combate à pandemia, no limiar da omissão. As poucas medidas (eficazes) de contenção da crise de saúde pública - comprovadamente: distanciamento social e fechamento de estabelecimentos não essenciais - partiram de iniciativas dos governos estaduais e municipais, principalmente no primeiro quartel do ano passado e mais recentemente, quando o país enfrenta o pior momento da pandemia2. Essa atuação baseia-se na competência comum consagrada no art. 23 da CF/1988, a qual foi assegurada pelo STF no julgamento das ADIs 6341 e 6343, nas quais o Plenário da Corte decidiu que as medidas adotadas pelo governo federal para enfrentamento do coronavírus não afastam a competência concorrente, nem a tomada de providências normativas e administrativas por estados, Distrito Federal e municípios, de forma que os entes locais não precisam de autorização ou ação prévia do ente central para agir no contexto das competências comuns do art. 23 da CF/19883. Também a atuação do Legislador brasileiro, diante da crise pandêmica, nem de longe lembra a do alemão. Diante da letargia generalizada dos poderes competentes, o grande protagonismo tem cabido ao Judiciário, que tem se esforçado, em maior ou menor medida, para exigir que o Estado cumpra, por meio da adoção de medidas eficazes, seu dever de proteção dos direitos fundamentais à vida e saúde da população. Esse dever de proteção (Schutzpflicht), como bem salientou Kessal-Wulf, decorre - sobretudo no atual contexto epidemiológico - em primeira linha do direito fundamental à vida e saúde, positivado no art. 2, inc. 2, 1º. período da Lei Fundamental alemã, bem como da tutela da dignidade humana, prevista no art. 1, inc. 1, 2º. período da Grundgesetz.  Triagem de pacientes Outra questão polêmica suscitada pela juíza do Bundesverfassungsgericht diz respeito à triagem de pacientes, feita diariamente pelos médicos nos postos e hospitais de atendimento. Aqui se discute se não caberia ao Legislador a tarefa de estabelecer critérios claros e objetivos para a fixação da ordem de prioridade no tratamento dos pacientes de Covid-19 ao invés de deixar a decisão a cargo dos médicos, que com isso se expõem a diversos riscos e responsabilidades, sobretudo na esfera penal. Como noticiado nessa coluna em 18/8/2020, tramita atualmente na justiça alemã ação movida por pessoas que, em razão de condições especiais (ex: idade avançada, deficiência, etc.) ou doenças preexistentes, integram o grupo de risco da Covid-19, na qual se pleiteia que o Parlamento seja instado a regular em lei o procedimento de triagem médica. Os autores interpuseram queixa constitucional perante o Tribunal Constitucional em Karlsruhe alegando, em síntese, estarem sendo discriminados e preteridos pelos médicos nos processos de triagem por causa das baixas chances de êxito que possuem no tratamento da Covid-19 em razão de suas condições clínicas e/ou pessoais. O Bundesverfassungsgericht negou, porém, a tutela de urgência requerida ao argumento de que o processo cautelar era meio inadequado para discutir a complexa questão acerca do dever (ou não) do Parlamento de estabelecer critérios para a triagem de pacientes durante a pandemia. Além disso, a Corte observou que os autores não corriam risco de dano grave e irreparável, pois o sistema de saúde não estava sob risco de colapso e havia tratamento médico-hospitalar suficiente para todos. Fazendo referência expressa ao caso, Kessal-Wulf explicou que no direito alemão a omissão do Legislador pode configurar ofensa à Constituição (Verfassungsverstoß). Mas isso só ocorre em situações excepcionais, quando, por exemplo, o Legislador deixa de criar normas legais mesmo diante da existência de um dever de proteção ou de atuação em prol dos direitos fundamentais ou, ainda, quando as regras e medidas adotadas são absolutamente inadequadas para os fins às quais se destinam. Além do dilema da triagem direta dos pacientes acometidos por Covid-19, a juíza chamou atenção ainda para o problema da triagem indireta, que se põe toda vez que o médico precisa decidir entre tratar um paciente de Covid-19 ou um paciente acometido por outras doenças graves e letais, vez que os leitos dos hospitais estão sendo utilizados prioritariamente pelos acometidos pelo coronavírus, inclusive aqui no Brasil4. Nessas situações também ocorre uma interferência no direito fundamental à vida e à saúde desses pacientes, salientou. Enquanto a Alemanha não vivenciava um dilema tão agudo de triagem médica desde o fim da 2ª Guerra Mundial, como confessou Kessal-Wulf, essa é, lamentavelmente, uma realidade diária para os médicos brasileiros atuantes no sistema público de saúde, cuja estrutura, já debilitada antes da pandemia, entrou em colapso nos últimos meses5. Vacina, ordem de preferência e fura-fila A questão da triagem, disse a juíza, põe-se ainda no momento da fixação da ordem de prioridade da vacina. Como distribuir as poucas vacinas disponíveis? Quem determina - amparado em qual base legal ou médica - a ordem de preferência de vacinação? A vacina deve ser obrigatória? Esse é um ponto distintivo central entre ambos os ordenamentos jurídicos, pois, enquanto aqui a vacinação é, em princípio, obrigatória, embora se admita justificativa médica para dispensa e se vede a vacinação forçada, como afirmou o STF no julgamento da ADI 6586/DF, em 16/12/2020, sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, na Alemanha cada cidadão pode decidir se imunizar ou não. Pelo menos, por enquanto, pois, como ressaltou Kessal-Wulf, a discussão em torno da vacinação obrigatória não está encerrada e o próprio Tribunal Constitucional alemão reconheceu a obrigatoriedade da vacina contra o sarampo, restringindo a decisão dos pais pela não imunização em prol da proteção da vida e saúde das outras pessoas. As discussões em torno da vacinação põe o Parlamento novamente no foco das atenções, poder democraticamente legitimado para tomar decisões dessa envergadura constitucional. Mas, até agora na Alemanha a ordem de prioridade da vacinação foi estabelecida por decretos do Ministério da Saúde, com base em níveis de prioridades entre as pessoas baseados em critérios como idade, doenças preexistentes, alto risco de complicações em caso de contágio pelo coronavírus, exposição elevada ao contágio (ex: médicos, enfermeiros, professores e educadores) ou o pertencimento a grupos profissionais relevantes para o sistema, como policiais, que precisam estar aptos para agir no interesse da coletividade. Como observou Kessal-Wulf, a definição da ordem de prioridade da vacina envolve o balanceamento de direitos fundamentais e a definição da intensidade da intervenção nesses direitos, pois, na medida em que se exclui um grupo de pessoas da vacinação, expõe-se essas pessoas a um risco de contágio que pode resultar em morte. Por isso, diante do atual quadro epidemiológico, tem-se falado na Alemanha em "repartição de chances de sobrevivência" (Zuteilung von Überlebenschancen) para acentuar a dramática escolha de quem vacinar primeiro diante da escassez de vacina. A juíza do Bundesverfassungsgericht relatou que na Alemanha também ocorreram casos de desobediência da fila de vacinação e algumas pessoas que não estavam na lista dos grupos prioritários, como prefeitos, políticos e eclesiásticos foram imunizados com sobras da vacina que, se não aplicadas, seriam descartadas. Por conta disso, tramita no Parlamento um projeto de lei que qualifica como contravenção penal a conduta de desrespeitar a ordem cronológica da vacinação, sancionando o fura-fila (Vordrängler) com multa de até 25 mil euros. Porém, o prefeito da cidade de Halle, há 150km de Berlim, está sendo processado pelo crime de veruntreuende Unterschlagung, um tipo penal equivalente à apropriação indébita, previsto no § 246 do Código Penal alemão6. Medidas mais duras têm sido propostas no Brasil para punir a prática de furar a fila da vacina. O Projeto de Lei 25/2021, aprovado dia 11/2/2021 na Câmara dos Deputados, tipifica os crimes de infração do plano de imunização, peculato de vacinas, bens medicinais ou terapêuticos e corrupção em plano de imunização e prevê pena de reclusão de um a três anos e multa, aumentada de 1/3 se o agente falsificar atestado, declaração, certidão ou qualquer documento. A pena é agravada na hipótese do agente expor a vida ou a saúde de alguém a perigo em caso de simulação ou aplicação fraudulenta de vacina, conduta deplorável registrada em algumas cidades brasileiras: detenção de 6 meses a 2 anos. Em São Paulo, está em vigor desde 13/2/2021 lei (PL 37/2021) que prevê penalidades para o descumprimento da ordem de vacinação. A pessoa que furar a fila da vacina poderá ser multada em até R$ 98 mil e os valores recebidos por meio das multas serão recolhidos ao Fundo Estadual da Saúde7.  Privilégios Outra questão polêmica, conexa à vacinação, diz respeito aos chamados privilégios (Privilegien) para as pessoas vacinadas. Discute-se intensamente na Europa se quem já se vacinou pode - rectius: deve - ser liberado de cumprir as medidas de combate à pandemia, restritivas dos direitos de liberdade. Israel, por exemplo, que já vacinou quase toda a população, está emitindo o chamado "passaporte verde" para pessoas vacinadas e, por isso, países como Grécia e Espanha pressionam a União Europeia para aprovar o "passaporte da vacina" a fim de permitir que as pessoas vacinadas voltem a circular livremente no bloco, como garante o Tratado da Comunidade Europeia. Se é evidente que os estados possam exigir comprovantes de vacinação para que as pessoas adentrem suas fronteiras, a discussão ganha outros contornos quando se trata de definir, por exemplo, se os estabelecimentos comerciais (fechados em muitos pontos do continente europeu) podem reabrir para receber apenas pessoas já vacinadas. O tema é polêmico. De um lado, argumenta-se que se a pessoa já se vacinou, não há mais motivos a justificar a restrição de seus direitos fundamentais, principalmente os direitos de liberdade. Logo, os estabelecimentos poderiam reabrir e receber os vacinados. De outro, questiona-se como conceder privilégios a pessoas vacinadas se o Estado não disponibiliza imunizantes para todos os cidadãos, ponto nevrálgico aqui no Brasil. Além disso, há o receio - em alguns países europeus - de que esses privilégios tornem a vacinação obrigatória na prática e dividam a sociedade em duas classes (vacinados e não vacinados), aprofundando ainda mais as desigualdades sociais. Isso sem falar na espinhosa questão de saber se o Estado deve deixar que as próprias empresas decidam, com base na autonomia privada e na liberdade contratual, quem pode - e quem não pode - frequentar seus estabelecimentos ou se isso precisaria ser decidido pelo Legislador. O tema, portanto, tem simplicidade aparente. Por isso, países como França e Alemanha estão relutantes com a medida. Segundo Kessal-Wulf, o Conselho de Ética da Alemanha (Deutscher Ethikrat) já se pronunciou oficialmente contra a ideia de liberar os vacinados das restrições governamentais. Segundo o Conselho, primeiro teria que se esclarecer - pressupondo a existência de imunizantes para todos - se a vacina realmente impede a pessoa imunizada de contagiar as demais, o que ainda não está comprovado cientificamente. Essa questão prejudicial já desaconselharia, na visão do Deutscher Ethikrat, a suspensão individual das restrições, de forma que o ideal seria suspender as medidas restritivas de liberdade para todos na medida em que diminuísse o risco de colapso do sistema de saúde. Indenização por danos decorrentes da vacina Por fim, a juíza abordou a polêmica discussão sobre quem poderá responder pelos danos causados pela vacina. E aqui está-se a falar, por óbvio, de complicações que superam as reações comuns de um imunizante, como dores e inchaços, alertou Kessal-Wulf. Quando o dano extrapolar o campo da normalidade das reações e o Estado tiver, pelo menos, recomendado a vacina - como tem ocorrido em quase todos os países, diga-se - o lesado tem direito de receber uma indenização do Estado, de acordo com o § 60 da lei alemã contra infecções (InfSchG). Por trás da norma há a ideia do sacrifício (Aufopferung) em prol da coletividade: a pessoa que se vacina assume um risco em prol não apenas de sua própria proteção, mas também em prol da coletividade. "Ela recebe uma indenização quando, por causa do seu sacrifício em prol da coletividade, sofre consequências negativas à saúde", disse a magistrada. No direito alemão, a Aufopferung não é uma ideia altruística, mas um instituto jurídico tradicional que remonta ao famoso Código Prussiano (Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten), de 1794. Por meio dele, concede-se ao indivíduo uma pretensão ressarcitória, de natureza jurídica pública, por danos decorrentes de intervenções do Poder Público em seus bens jurídicos imateriais, como saúde e personalidade. Isso não impede que a empresa fabricante do imunizante ou até mesmo os médicos sejam responsabilizados pelos danos surgidos. A responsabilidade do fabricante vem consagrada em diversos diplomas legais, como na lei de medicamentos (Arzneinmittelgesetz), que prevê a responsabilidade objetiva em caso de morte ou de graves danos ao corpo ou à saúde da pessoa, bem como na lei de responsabilidade por produtos defeituosos (Produkthaftungsgesetz) e no próprio Código Civil alemão (BGB). Já a responsabilidade do médico ou do corpo clínico pode se configurar quando ele administra a vacina de forma negligente ou em desconformidade com os padrões estabelecidos na ciência médica ou, ainda, quando não informa adequadamente os riscos e efeitos colaterais conhecidos ao paciente, disse Kessal-Wulf. Epílogo Em síntese, essas são as atuais discussões travadas na Alemanha em torno dos impactos da pandemia nos direitos fundamentais. Muito deixou de ser dito, obviamente, em razão da escassez do tempo. Da mesma forma, aqui não sobra espaço para as colocações precisas do Min. Gilmar Mendes, por todos, porém, conhecidas em razão das decisões tomadas pelo STF durante a pandemia. O principal ponto convergente entre os expositores foi o inquestionável dever que recai sobre o Estado de adotar medidas eficazes de enfrentamento à mais grave pandemia da nossa era, que, segundo os especialistas, está longe de acabar por aqui. Como disse o Min. Gilmar Mendes, não pairam dúvidas acerca da existência do dever de proteção do Estado para com os direitos fundamentais à vida e à saúde da população. Pelo andar da carruagem, só nos resta torcer para que o STF cumpra seu papel de guardião da Constituição e dos direitos fundamentais dos brasileiros. __________ 1 O Fórum Jurídico Brasil-Alemanha é um grupo de pesquisados comparatistas, que coordeno juntamente com o Dr. Rodrigo Borges Valadão, e que tem organizado debates sobre temas atuais com a participação, ainda, de convidados estrangeiros. Agradeço penhoradamente aos amigos germanistas Prof. Marcelo Shenk Duque, Doutor pela UFRGS e Universidade de Heidelberg (Alemanha), e Artur Ferrari de Almeida, Mestre e doutorando na Universidade de Freiburg (Alemanha), pelas críticas e sugestões ao texto. 2 Confira-se: 17 capitais têm ocupação de UTIs acima de 80%, alerta Fiocruz. Valor Econômico, 26/2/2021; 'Há grande chance de um colapso nacional. A população precisa acordar para a dimensão da nossa tragédia`, diz Miguel Nicolelis. O Globo, 26/2/2021. 3 BARCELOS, Ana Paula. Pandemia e federação: a nova diretriz do Supremo Tribunal Federal para interpretacao das competências comuns e alguns desafios para sua universalização. Revista Eletrônica de Direito do Centro Universitário Newton Paiva n. 42 (2020), 166-181, p. 171. 4 Logo na primeira fase da pandemia, no primeiro semestre de 2020, os pacientes acometidos de doenças graves, como câncer e cardiopatias, começaram a denunciar as dificuldades de atendimento nos hospitais por conta do coronavírus, expondo o problema da triagem indireta aqui no Brasil, que coloca em risco o direito fundamental à vida e à saúde dos demais pacientes. Confira-se, dentre outras reportagens: Pacientes com doenças graves não conseguem atendimento por conta do coronavírus: 'também queremos viver`. G1, 8.4.2020. 5 'Há grande chance de um colapso nacional. A população precisa acordar para a dimensão da nossa tragédia', diz Miguel Nicolelis. O Globo, 26/2/2021. 6 Durchsuchung bei Oberbürgermeister von Halle. ZDF, 22.2.2021. O tipo "veruntreuende Unterschlagung" seria uma espécie de apropriação indébita qualificada pela violação de um dever, cujo elemento central é a apropriação pelo autor (não precisa ser funcionário público) de coisa (no caso: as vacinas) que lhe foi anteriormente confiada para uma determinada finalidade, quando tinha, na verdade, o dever de devolver ou de utilizar a coisa apenas para a finalidade específica. Agradeço ao Dr. Alaor Leite, Assistente da cátedra de Direito Penal na Universidade Humboldt de Berlim, pelos esclarecimentos acerca do tipo penal. 7 Segundo informações do site do governo do estado de São Paulo, caso a pessoa imunizada descumpra o cronograma previsto de vacinação, a multa estabelecida é de 1.700 Unidades Fiscais do Estado de São Paulo (UFESPs), atualmente calculada em R$ 49.453,00. Essa multa pode dobrar e chegar a R$ 98.906,00 se a pessoa que tomou a vacina for um agente público, cuja vacinação ainda não estava prevista pelo cronograma. Disponível aqui. Acesso: 27/2/2021.

Uma das questões mais discutidas atualmente na Alemanha no âmbito do direito de proteção de dados diz respeito à indenização por violações às normas do Regulamento Geral de Proteção de Dados Pessoais (Regulamento 2016/679, de 27.4.2016), no vernáculo germânico: Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO). Nos últimos anos, diversas empresas foram multadas administrativamente ou processadas judicialmente por titulares de dados pessoais sob acusação de alguma contrariedade ao RGPD (DSGVO). Uma delas foi a empresa de moda sueca Hennes & Mauritz Online Shop A.B. & Co. KG, mais conhecida como H&M. O caso H&M A empresa, cuja matriz alemã encontra-se sediada em Hamburg, operava um Servicecenter em Nurembergue, na Bavária, onde desde 2014 eram coletados minuciosos dados da esfera privada de centenas de funcionários. Essas informações eram colhidas durante conversas informais ou em reuniões individuais com o funcionário, como acontecia quando ele voltava de férias ou de licença médica, ainda que de curto prazo. Durante a chamada Welcome Back Talk, o superior questionava e anotava informações concretas sobre acontecimentos e vivências durante as férias ou diagnósticos e sintomas da doença. Eram registrados desde insignificantes detalhes da vida particular até informações sobre problemas familiares e crença religiosa, colhidas por vezes em inofensivas conversas no corredor. Esse minucioso perfil dos empregados era armazenado e ficava acessível a quase cinquenta executivos da empresa, sendo utilizado para embasar a adoção de medidas e/ou tomadas de decisões internas em relação ao funcionário. Entretanto, em outubro de 2019, um erro de configuração no sistema da H&M tornou esses dados acessíveis por algumas horas a todos os funcionários da empresa. O fato vasou rapidamente na imprensa e, tão logo tomou conhecimento do vazamento, a autoridade de proteção de dados de Hamburg ordenou o congelamento do conteúdo das informações a fim de evitar manipulações indevidas e a entrega in continenti do material para análise. Após análise do material (60 Gigabytes de dados!) e oitiva de inúmeros funcionários, a agência de proteção de dados constatou a gravíssima violação a direitos fundamentais dos funcionários e ao regulamento de dados pessoais, o que justificou a aplicação de multa no valor de aproximadamente 35,3 milhões de euros. Além disso, o órgão exigiu a adoção pela H&M de uma série de medidas, dentre as quais a apresentação de um amplo conceito de proteção de dados a ser implantado na empresa, a indicação de novo responsável pela gestão e proteção de dados, a instrução e esclarecimento dos funcionários acerca da proteção de dados e dos trabalhadores, a atualização mensal do status de proteção de dados e a implantação de um consistente conceito de informação. Além disso, a empresa foi condenada a indenizar os funcionários lesados em adequada (entenda-se: elevada) quantia, de forma desburocratizada, medida expressamente prevista no art. 82 do RGPD (DSGVO), em vigor no país desde 25/5/2018. A antiga lei alemã de proteção de dados previa multa máxima de 300 mil euros, mas o regulamento europeu aumentou o limite para 20 milhões ou até 4% do faturamento anual global da empresa. Segundo Michael Fuhlrott, Professor de Direito do Trabalho, o valor da multa imposta é único até agora e não tem a função de compensar o dano causado ou o lucro obtido, mas sim caráter intimidatório e pedagógico para a H&M e outras empresas1. Trata-se da mais alta multa imposta na Alemanha e a segunda maior na Europa em decorrência de infrações ao regulamento de proteção de dados pessoais. O valor recorde foi aplicado ao Google, multado em 2019 em 50 milhões de euros pela agência francesa de proteção de dados pessoais2. Discussões em torno do art. 82 do RGPD (DSGVO) Na esfera processual, discute-se intensamente acerca da indenização prevista no art. 82 RGPD (DSGVO), segundo o qual: "qualquer pessoa que tenha sofrido danos materiais ou imateriais devido a uma violação do presente regulamento tem direito a receber uma indenização do responsável pelo tratamento ou do subcontratante pelos danos sofridos." Como o direito alemão sempre foi comedido na concessão de danos morais, a primeira dúvida que surge é se basta ao titular dos dados demonstrar a coleta e/ou o uso indevido dos dados pessoais para surgir a pretensão ressarcitória ou se ele deve expor e demonstrar um dano "perceptível" (spürbarer Schaden) para fazer jus à indenização. Alguns tribunais têm entendido que o mero descumprimento do RGPD (DSGVO) não configuraria dano ressarcível. Outros exigem que o dano experimentado ultrapasse o chamado "limiar da bagatela" (Bagatellschwelle), valor mínimo acima do qual um dano se tornaria juridicamente ressarcível3. Os lesados argumentam que a coleta ou o tratamento inadmissível de dados pessoais conduz na prática à violação de direitos da personalidade, dando ensejo mais ao surgimento de danos morais do que a danos materiais. Além disso, o considerando n. 146 do RGPD (DSGVO) determina expressamente que "o conceito de dano deverá ser interpretado em sentido lato à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça [União Europeia], de forma que reflita plenamente os objetivos do presente regulamento". Dessa forma, o conceito de dano deve ser interpretado de forma ampla e a indenização precisa ser elevada o suficiente para desestimular práticas contrárias ao regulamento. Ademais, o art. 5, inc. 2 do RGPD (DSGVO) afirma que "o responsável pelo tratamento é responsável pelo cumprimento do disposto no n. 1 e tem de poder comprová-lo (responsabilidade)", ou seja, a empresa tem que demonstrar que o tratamento dos dados foi feito em conformidade com o regulamento. A versão alemã do RGPD fala expressamente em dever de prestar contas (Rechenschaftspflicht), que na versão portuguesa foi traduzida para "responsabilidade", indicando que o responsável pelo tratamento dos dados tem o dever de demonstrar a regularidade da coleta e uso dos dados pessoais. O caso do trabalhador de Düsseldorf Na contramão da corrente conservadora, a justiça trabalhista - Arbeitsgericht (ArbG) - de Düsseldorf concedeu generosa indenização a ex-funcionário de uma empresa que demorou a prestar as informações solicitadas acerca do tratamento dos dados pessoais e, quando o fez, forneceu informações vagas e incompletas. Trata-se do processo ArbG Az. 9 Ca 6557/18, julgado em 5/3/2020. O autor da ação trabalhou na empresa até 31/1/2018 e, após sua saída, solicitou à firma informações minuciosas sobre o processamento de seus dados pessoais: se seus dados estavam sendo tratados pela empresa ou por terceiros parceiros e, em caso positivo, a categoria dos dados, os subcontratantes, base legal, finalidade e duração, se houve tomada de decisões automatizadas a partir de algoritmos comandados por Inteligência Artificial, requisitando, por fim, uma cópia de todos os dados na posse da empresa e indenização por dano moral. O art. 15, inc. 1 do RGPD (DSGVO) reconhece o direito do titular dos dados de obter do responsável pelo tratamento a informação sobre se seus dados estão sendo ou não objeto de tratamento e, em caso positivo, garante o acesso a inúmeras informações adicionais. Foi com base nesse dispositivo que o ex-empregado solicitou as informações em 7.6.2028, só obtendo resposta em 10/12/2018 por meio de documento eletrônico acompanhado de anexo com mais de 100 páginas. De forma lacônica, o empregador disse que realizara o tratamento dos dados pessoais do funcionário para fins de execução e cumprimento de obrigações decorrentes da relação trabalhista e que, com base em contratos com outras duas empresas, transferira dados pessoais do autor para países fora da União Europeia, tudo, porém, com arrimo no art. 44 do RGPD (DSGVO). O magistrado, porém, considerou que as informações foram prestadas injustificadamente fora do prazo de um mês fixado no art. 12, inc. 3 do RGPD (DSGVO) e de forma vaga e incompleta. O julgador lembrou que o art. 12 do RGPD (DSGVO) exige que as informações fornecidas devem ser precisas, transparentes, inteligíveis e facilmente acessíveis, em linguagem clara e simples. Porém, as centenas de páginas colocadas à disposição do trabalhador não atendiam esses requisitos, contendo informações vagas, imprecisas e insuficientemente detalhadas. No que aqui interessa, a sentença condenou a empresa a indenizar o ex-funcionário em 5 mil euros a título de dano moral. Segundo o magistrado, as infrações ao RGPD (DSGVO) devem ser sancionadas de forma efetiva e a indenização fixada em "valor intimidatório" (in abschrekender Höhe). Para tanto, deve-se levar em consideração os critérios fixados no art. 83 do RGPD (DSGVO), como, por exemplo, natureza, gravidade, categoria dos dados pessoais afetados, duração da infração, culpabilidade, as medidas adotadas para minimizar o dano do titular dos dados e anteriores infrações ao regulamento de dados pessoais. Segundo o Arbeitsgericht, para que a medida indenizatória tenha a eficácia pretendida pelo legislador europeu, o quantum indenizatório não deve se basear apenas no dano (i)material sofrido, mas também na capacidade financeira da empresa infratora, deixando o juiz expressamente consignado que o valor do dano imaterial independe de quanto ganhava o lesado. Diz a sentença: "Em decorrência das citadas violações, o autor, que não aduziu qualquer dano material, sofreu um dano imaterial nos termos do art. 82, inc. 1 da DSGVO. O conceito do dano deve ser interpretado de forma ampla, de modo a corresponder em total medida aos fins da DSGVO... Um dano imaterial não surge apenas em 'casos evidentes`, quando o tratamento irregular dos dados conduz a uma discriminação, a uma perda de confiança, um dano à honra ou outra desvantagem de cunho social, mas ainda quando a pessoa afetada é impedida ou dificultada em seus direitos e liberdades de controlar seus dados pessoais afetados... Ao mesmo tempo é violado um direito fundamental europeu do autor; o art. 8, inc. 2, período 2 da Carta de Direitos Fundamentais garante expressamente o direito à informação...".4 Considerando aqueles parâmetros e, em especial, a condição financeira da empresa e o atraso injustificado no fornecimento das informações ao titular lesado, o juiz fixou o dano imaterial no valor de 5 mil euros, embora reconhecendo que o tratamento não envolveu categorias especiais de dados pessoais, que houve mera negligência por parte da empresa e que inexistiram outras infrações ao regulamento de proteção de dados. A apelação interposta foi admitida devido à significação fundamental (grundsätzliche Bedeutung) da questão, de modo que resta aguardar como as cortes superiores - Bundesgerichtshof e Bundesverfassungsgericht - vão decidir a questão. Por aqui, diante da tendência restritiva ao reconhecimento do dano moral constatada recentemente na jurisprudência, principalmente no direito do consumidor, e da crescente influência da análise econômica do direito nos julgados do Superior Tribunal de Justiça, fica a dúvida se nossos tribunais serão tão rígidos quanto os tribunais europeus diante de infrações à Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. __________ 1 Mitarbeiterüberwachung im Servicecenter: 35 Millionen Euro Bußgeld für H&M wegen Datenschutzverstößen. LTO, 1.10.2020. 2 H&M soll 35 Millionen Euro Bußgeld zahlen. Spiegel, 1.10.2020. 3 WYBITUL, Tim. Nach Urteil über 5.000 Euro für Datenschutzverstoß: Geschäftsmodell Datenschutz-Klage?. LTO, 24.7.2020.   4 "Verursacht durch die genannten Verstöße hat der Kläger, der keinen materiellen Schaden vorgetragen hat, einen immateriellen Schaden iSd. Art. 82 Abs. 1 E. erlitten. Der Begriff des Schadens ist weit auf eine Art und Weise auszulegen, die den Zielen der E. in vollem Umfang entspricht... Ein immaterieller Schaden entsteht nicht nur in den "auf der Hand liegenden Fällen", wenn die datenschutzwidrige Verarbeitung zu einer Diskriminierung, einem Verlust der Vertraulichkeit, einer Rufschädigung oder anderen gesellschaftlichen Nachteilen fu¨hrt, sondern auch, wenn die betroffene Person um ihre Rechte und Freiheiten gebracht oder daran gehindert wird, die sie betreffenden personenbezogenen Daten zu kontrollieren... Verletzt ist zugleich ein europäisches Grundrecht des Klägers; Art. 8 Abs. 2 S. 2 GRCh gewährleistet das Auskunftsrecht ausdru¨cklich." ArbG Düsseldorf 9 Ca 6557/18, j. 5.3.2020, Rn. 111.

O ano de 2020 ficará marcado como um momento de ruptura, no qual, pela primeira vez na história recente após a 2ª Guerra Mundial, o mundo parou, ainda que por alguns meses, quando as pessoas precisaram se isolar em suas casas para conter o avanço do novo Sars-CoV-2. E quando achávamos que tudo já teria passado e a pandemia seria apenas mais uma estória para contar, o mundo enfrenta a segunda onda de covid-19. Entramos o novo ano com inúmeros países em lockdown, com severas restrições às atividades econômicas e distanciamento social, que ainda parece ser o remédio mais eficaz para frear a propagação do vírus, agora transmudado em cepas de transmissão supreendentemente rápidas. No Brasil, São Paulo tem adotado as medidas mais rígidas de isolamento social e restrição das atividades econômicas, mas o "lockdown à brasileira" tem sido implantando, em maior ou menor medida, em diversas cidades do país, a exemplo de Curitiba, Manaus e Belo Horizonte. As medidas de combate à pandemia, porém, afetam fortemente os direitos fundamentais das pessoas e das empresas, desde a liberdade de locomoção e de exercício das atividades econômicas até as liberdades científica, religiosa e de reunião, provocando protestos no seio social e na comunidade científica, temerosos com a perda - quiçá, definitiva - de liberdades duramente conquistadas em prol de uma suposta da tutela da saúde. Essa preocupação se faz presente em todos os cantos, principalmente em países com governos antidemocratas, suscitando o receio que o coronavírus contagie as liberdades fundamentais, a democracia, o Estado de Direito e a separação dos poderes. Para falar sobre os impactos da pandemia nos direitos fundamentais, a coluna German Report foi ouvir Reinhard Singer, Professor da Universidade Humboldt de Berlim, que desde o início da crise pandêmica tem se dedicado a refletir sobre o tema. Singer é um dos mais brilhantes discípulos do lendário Claus-Wilhelm Canaris, que demonstrou como ninguém como se processa a eficácia dos direitos fundamentais sobre o Direito Privado. Ele estudou Matemática, Física e Direito em Stuttgart e München no fim da década de 70, tornando-se assistente de Canaris na Faculdade de Direito da Universidade Ludwig-Maximilian de Munique entre 1982 a 1993. Em 1992, defendeu uma tese de doutorado sobre proibição de comportamento contraditório (Das Verbot widersprüchlichen Verhaltens) sob orientação de Canaris, sistematizando, com brilhantismo, um tema riquíssimo na jurisprudência alemã, desenvolvido a partir da teoria da proteção da confiança, amparada no princípio da Treu und Glauben (boa-fé objetiva). Trata-se de obra de referência, publicada desde 1993 pela famosa editora Beck Verlag. Em 1993, ele apresentou a tese de livre-docência, também sob a supervisão de Canaris, sobre autodeterminação e proteção da confiança na teoria do negócio jurídico. A obra, intitulada Selbstbestimmung und Verkehrschutz im Recht der Willenserklärung, é leitura obrigatória para todos os que pretendem estudar a fundo a moderna teoria alemã do negócio jurídico e da proteção da confiança no Direito Privado. Entre 1994 e 2004, Singer foi Professor da Universidade de Rostock, cidade hanseática localizada no estado de Mecklenburg-Vorpommern, no nordeste da Alemanha, onde lecionou Direito Civil e Comercial, Direito do Trabalho e Metodologia Jurídica, suas áreas centrais de pesquisa. Em 2004, foi convidado para assumir uma cátedra na renomada Humboldt Universität, onde teve oportunidade de se dedicar, paralelamente àquelas áreas, à Sociologia Jurídica, ao Direito de Família e ao Direito dos Advogados (Anwaltsrecht), considerado na Alemanha um novo ramo do direito que se ocupa cientificamente com os problemas relacionados à formação e organização da profissão. Em razão de sua atuação, Singer exerce, desde 2004, o cargo de Diretor do Instituto dos Advogados de Berlim. Ele foi ainda Diretor da Faculdade de Direito no período de 2012 a 2014 e desde 2011 é professor convidado da Universidade Tongji, em Shanghai, na China, onde coordena inúmeros projetos de pesquisa comparada entre o direito alemão, europeu e chinês. Embora oficialmente aposentado desde o ano passado, ele mantém seleto grupo de estudos e discussões com alunos, doutorandos e assistentes como Seniorprofessor, dedicando mais tempo às suas publicações. Mundialmente reconhecido como um dos mais brilhantes juristas de sua geração, Singer é herdeiro direto da mais pura tradição teórico-dogmática de Canaris e Karl Larenz, que conheceu ainda estudante na Faculdade de Munique. De sua vastíssima produção, merecem destaque as inúmeras publicações sobre proteção da confiança no Direito Privado, teoria do negócio jurídico, deveres de informação e esclarecimento, abuso do direito e a eficácia dos direitos fundamentais no Direito Privado. Com muita honra, portanto, iniciamos o ano com essa entrevista exclusiva com um dos mais consagrados doutrinadores alemães da atualidade. Essa coluna tem sabor especial, pois dialoga com um dos autores que mais influenciaram minha formação e um dos examinadores da minha banca de doutorado sobre culpa in contrahendo (responsabilidade pré-contratual), instituto que ele próprio trabalhou em diversos artigos científicos. Dessa forma, 2021 não poderia começar melhor! Confira a entrevista:  GR: Com a pandemia de covid-19, as pessoas estão sendo confrontadas com toques de recolher, isolamento social e fechamento de estabelecimentos comerciais, restringindo consideravelmente seus direitos fundamentais. Quais direitos fundamentais estão sendo mais afetados com as medidas de combate ao coronavírus? Singer: As medidas de combate à pandemia afetam praticamente quase todos os direitos de liberdade protegidos jusfundamentalmente, principalmente a liberdade de profissão do art. 12, inc. 1 da Lei Fundamental alemã, a Grundgesetz (GG), a liberdade de reunião (art. 8, inc. 1 GG), a liberdade de circulação (art. 11, inc. 1 GG) e a liberdade geral de ação, do art. 2, inc. 1 GG. Caso as restrições de circulação impeçam as crianças de encontrar seus pais, avós ou irmãos, a área de proteção da família, tutelada no art. 6, inc. 1 GG, também fica comprometida e o cancelamento de eventos presenciais em universidades significa a restrição da liberdade científica (art. 5, inc. 3 GG). Quem não consegue mais usar sua casa de férias, sofre certa restrição em seu direito de propriedade, garantido no art. 14 da Grundgesetz. Embora o legislador elenque na Lei de Proteção contra Infecções - a Infektionsschutzgesetz (InfSG), que prevê medidas governamentais a serem adotadas em casos de epidemias e doenças infectocontagiosas - apenas alguns direitos fundamentais que poderão se restringidos, não há violação ao mandamento de citação (Zitiergebot) do art. 19, inc. 1, período 2 GG, segundo o qual o legislador tem o dever de citar, em dispositivo da lei, em qual direito fundamental a referida lei intervém. Esse mandamento só vale quanto "um direito fundamental puder ser restringindo por uma lei formal" ("durch Gesetz") ou por uma lei material ("auf Grund eines Gesetzes"), ou seja, por restrições nos arts. 2, inc. 2, período 2; 8, inc. 1 e 11, inc. 1 da Lei Fundamental. GR: Em sua opinião, essas restrições são legítimas e, em caso afirmativo, quais os limites para as intervenções nos direitos fundamentais? Singer: As intervenções nos direitos fundamentais precisam ser proporcionais, ou seja, segundo uma fórmula do Tribunal Constitucional Alemão (Bundesverfassungsgericht), elas precisam perseguir um fim legítimo e serem adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito para o alcance de um objetivo concreto. Isso vale, em geral, às restrições de circulação e ao fechamento de restaurantes e hotéis, por exemplo, porque é legítima a proteção da vida e da saúde e o contágio, propiciado com o funcionamento desses estabelecimentos, não se deixa evitar por nenhum outro meio mais ameno. Houve, evidentemente, alguns excessos, como a proibição pela polícia, nas primeiras semanas de lockdown, de se ler um livro nos bancos dos parques ou o lockdown de um distrito inteiro, no verão de 2020, embora só tenha havido na região um surto pontual e limitado de covid em uma fábrica de processamento de carnes e as cidades ao redor terem registrado baixos casos de novas infecções. Atualmente, tem-se questionado a proporcionalidade das restrições de circulação que só permitem o deslocamento dentro de um raio de 15km de distância da residência. A proibição absoluta de visitas a abrigos e clínicas de idosos também não são mais proporcionais, apesar do alto risco para essas pessoas, porque se consegue reduzir a padrões defensáveis os riscos de contágio através dos visitantes - principalmente do círculo familiar mais restrito (art. 6 GG) - com a realização de testes rápidos e o uso de roupas de proteção. No caso de direitos fundamentais especialmente relevantes, como a liberdade religiosa e de reunião, as proibições absolutas, i.e., sem exceções, foram suspendidas pelo Tribunal Constitucional vez que a exigência de que os participantes observassem determinadas medidas de segurança já seria suficiente para evitar a contaminação. Nesse ínterim, porém, as demonstrações anti-coronavírus dos chamados "Querdenkern" (inconformistas, que se opõem à opinião científica majoritária acerca da pandemia) foram acertadamente proibidas, porque os organizadores não apresentavam nenhuma garantia para um transcurso seguro dos protestos. GR: Na Alemanha tem-se falado criticamente acerca da "absolutização" da saúde. O filósofo do direito, Uwe Volkmann, afirma que não se pode proteger a vida a qualquer custo. A seu ver, existe uma proteção absoluta da vida e da saúde? Singer: Não, não há uma tutela absoluta de determinados direitos fundamentais. Apenas a dignidade humana, designada pela Lei Fundamental como "inviolável" (art. 1, inc. 1), é protegida de forma absoluta, como Wolfgang Schäuble demonstrou. O legislador, porém, tem uma margem de ponderação no necessário processo de ponderação dos direitos fundamentais em colisão. E, então, ele pode conceder peso maior especialmente às ameaças à vida e à saúde do que a interesses econômicos, até porque a perda da vida e, frequentemente, também da saúde são irreversíveis. Além disso, não se pode desconsiderar que existem amplas medidas de auxílio para as fábricas e empresas, bem como para os empregados afetados pela pandemia. O dinheiro pago pelo Estado para compensar a redução das jornadas de trabalho tem ajudado empregados e empregadores a suportar financeiramente o fechamento temporário dos estabelecimentos. Não é de forma inconsequente que o Estado não recorre aos mesmos métodos para combater a gripe da influenza (H1N1) ou para proibir o trânsito de veículos, embora ambos provoquem a morte de muitas pessoas. O Estado pode levar em consideração que nesses riscos, usados aqui a título comparativo, há, em certa medida, a possibilidade da autoproteção: a pessoa pode se vacinar contra o vírus da influenza e reduzir o risco de acidentes de trânsito com uma direção cuidadosa ou por meio da utilização de transportes públicos. No trânsito, o número de mortes na Alemanha diminuiu continuamente de 11.300 óbitos registrados em 1991 para 3.059 em 2019 através do aperfeiçoamento da técnica e do planejamento e fiscalização do trânsito. Poder-se-ia aqui até fazer mais, imponto principalmente um limite de velocidade nas autoestradas (Autobahnen).   GR: Alguma medida adotada na Alemanha ultrapassou os limites de intervenção dos direitos fundamentais? Singer: Sim, veja resposta à segunda questão. GR: A pandemia pode provocar a erosão do Estado de Direito ou da democracia? Singer: Não, a democracia e o Estado de Direito efetivamente funcionam. Há um aceso debate, travado com a participação da oposição e com a garantia da liberdade de opinião e de protesto, acerca das medidas adotadas pelo Estado. A separação dos poderes também funciona. Os tribunais são independentes, controlam as medidas estatais e retiram a validade daquelas medidas excessivas, paralelamente ao afrouxamento do lockdown. Uma crítica justa tem surgido, porém, em razão do fato das medidas agudas estarem sendo tomadas à margem do Parlamento, através de videoconferências entre a Chanceler e os governadores dos estados federados, ou seja, pelo Executivo. Ainda quando seja razoável poder reagir de forma rápida e flexível à situação pandêmica, o acionamento posterior do Parlamento iria pelo menos reduzir o déficit democrático provocado pela dominância do Poder Executivo. GR: Não é arriscado e difícil para os tribunais decidir sobre a proteção da vida e da saúde das pessoas durante a pandemia em discordância com as análises e avaliações feitas pelo Executivo e pelo Legislativo? Singer: Essa é a tarefa e o direito de tribunais independentes. Na minha avaliação, os tribunais fazem uso responsável de seus direitos. GR: Quais critérios devem ser utilizados para verificar a conformidade constitucional das medidas adotadas para combate à pandemia? Singer: O instrumento mais importante é o teste da proporcionalidade. E, contrariamente a outros autores, acho injustificada a crítica feita à amplitude - equiparável à das cláusulas gerais - da autorização conferida ao Executivo pela Lei de Proteção contra Infecção. Muitos autores da área do direito público consideram violado o mandamento de determinação ou taxatividade (Bestimmtheitsgebot) contido no art. 80 GG, uma vez que a redação original da Lei de Proteção contra Infecção autorizava os estados federais a adotar medidas de proteção "necessárias para impedir o alastramento de doenças transmissíveis" (art. 28, inc. 1, 32 período 1 da InfSG). Porém, no interesse de um combate efetivo de pandemias, o Poder Executivo precisa poder agir de forma ágil e flexível, de modo que, a meu ver, não pairam dúvidas acerca da constitucionalidade de uma autorização geral que se limite a determinar o fim das medidas e a exigir sua necessidade. As leis que regulam a polícia nos estados também contém cláusulas gerais para permitir o combate a ameaças à segurança e à ordem pública. Por exemplo, o art. 7, inc. 2, n. 3 da lei penal estadual da Bavária autoriza os agentes de segurança a "repelir riscos ou afastar perturbações que ponham em risco ou violem a vida, saúde, a liberdade das pessoas ou valores, cuja manutenção aparenta ser necessária ao interesse da coletividade". A renúncia ao uso desse tipo de cláusulas gerais poderia gerar lacunas de proteção, que não podem ser admitidas face da hierarquia dos bens jurídicos ameaçados. As cláusulas gerais do direito policial também se deixam justificar na medida em que elas devem permitir aos agentes de segurança reagir a perigos novos e imprevisíveis. Ademais, o Tribunal Constitucional não declarou inconstitucional até agora nenhum dos decretos sobre o coronavírus apenas pelo fato da norma de autorização (Ermächtigungsnorm) ser muito indeterminada. O legislador aperfeiçoou a lei em novembro de 2020 e listou um catálogo detalhado de medidas, vinculando seu alcance a determinados valores-limite (taxa de incidência), que se mostraram na prática como critérios de orientação no controle da pandemia. No momento, o valor máximo de incidência de 50 novas infecções por 100 mil habitantes está ultrapassado em todos os estados federados da Alemanha, de modo que podem ser tomadas "amplas medidas de proteção, com as quais pode-se esperar um efetivo freio nos casos de contágio" (§ 28a, inc. 3, período 6 da InfSG, com redação atual). A fim de minimizar o déficit democrático provocado pela ampla competência do Poder Executivo, recomenda-se colocar posteriormente em funcionamento o Parlamento. Em Berlim, entrou em vigor, em janeiro desse ano,  a chamada Parlamentsbeteiligungsgesetz, uma lei que exige que o Parlamento local participe da tomada de decisão acerca das medidas de combate à pandemia a ser implementadas na região.  GR: Durante a reabertura do comércio e do cotidiano não houve um tratamento igualitário absoluto entre os estabelecimentos comerciais, pois só puderam reabrir, no início, estabelecimentos de no máximo 800m2. O Estado pode responder quando discrimina e desfavorece de modo injustificável os estabelecimentos comerciais?  Singer: O legislador precisa observar o princípio da igualdade durante o combate a pandemias. A opinião contrária, defendida, dentre outros, pelo Ministro da Chancelaria, Helge Braun, não se sustenta sob a ótica jus constitucional. Dessa forma, o emissor do decreto, no momento da flexibilização do lockdown, deve ter em conta não apenas os negócios de até 800m2, mas também permitir a reabertura de lojas maiores, pelo menos até o limite de 800m2 de sua área total. Contudo, o tratamento isonômico não significa igualdade esquemática, mas autoriza o tratamento desigual diante da presença de motivos materiais. Isso justifica, por exemplo, que lojas de alimentos e farmácias ou drogarias possam abrir ao contrário de lojas de móveis ou de lojas de materiais de construção, porque sem isso não se poderia garantir o abastecimento da população com bens vitais. O legislador - ou o emissor do decreto - não corre o risco de incorrer em dever de indenizar por ocasião da promulgação de leis inconstitucionais, principalmente diante da violação do princípio da igualdade, porque eles atuam no interesse da coletividade e não no interesse de um sujeito individual. Por isso, não surgem deveres do cargo face a determinadas pessoas ou a determinados grupos de pessoas, como mostra a sedimentada jurisprudência dos tribunais civis competentes para analisar a responsabilidade pelo cargo, nos termos do art. 34 da Lei Fundamental cominado com o § 839 BGB.  GR: O Tribunal Constitucional negou recentemente pedido liminar de pessoas portadoras de deficiência ou doenças preexistentes que visava obrigar o legislador a disciplinar a triagem de pacientes. Em sua opinião, o legislador deve regular esse problema a fim de proteger esse grupo de pessoas ou os médicos devem continuar decidindo no caso concreto quem vai viver ou morrer? Singer: A situação da triagem - em que o médico, durante o tratamento, precisa fazer uma escolha entre dois ou mais pacientes e, dessa forma, aceitar a morte da pessoa preterida - coloca o médico diante de um dilema insolúvel. Como todas as pessoas têm o mesmo direito à vida, independente de sua maior ou menor expectativa de sobrevivência, os médicos que precisam fazer essa escolha acabam caindo em uma enrascada sem solução. É natural exigir uma regra legal a respeito a fim de evitar o arbítrio no momento da escolha do paciente a ser tratado. O pedido liminar do grupo de autores da ação, todos pertencentes ao grupo de risco em razão de doenças preexistentes, restou infrutífero, porque a Suprema Corte, em julho de 2020, viu como "improvável, naquele momento", a ocorrência do cenário temido. Uma regra legal que fixe diretrizes aos médicos esbarra em uma série de dúvidas, vez que o legislador seria obrigado a sopesar diferentemente o direito à vida das pessoas. Toda vida humana tem, porém, o mesmo valor que a outra e não deve ser sacrificada para o salvamento de outrem. Nesse sentido, surge a questão se não seria um estado constitucionalmente distante quando, ao final, se decide arbitrariamente qual vida deverá ser sacrificada. Essa colisão de deveres descrita conduz inevitavelmente à necessidade de ter que tomar uma decisão entre vidas concorrentes entre si. Agora, se essa ponderação foi inevitável, ela deve ser feita de forma racional - e não arbitrária - à luz do direito, especialmente do princípio da igualdade de tratamento. Como se trata de uma questão que toca direitos fundamentais essenciais e elementares, ela precisa ser decidida pelo legislador. Esse é o núcleo da chamada "teoria da essencialidade". Critérios importantes seriam, a título exemplificativo, a urgência do tratamento, a expectativa de êxito e, quando nenhum evitar a escolha, a idade do paciente.  GR: O Legislador tem uma ampla margem para sopesar os interesses em conflito. Pode o Tribunal Constitucional eventualmente corrigir falhas graves na ponderação feita pelo Parlamento?  Singer: De acordo com a Lei Fundamental alemã, o Tribunal Constitucional é o guardião da Constituição, podendo, dessa forma, revogar leis inconstitucionais. Em decorrência da margem de decisão, colocada à disposição do legislador no momento da ponderação dos direitos fundamentais, o Tribunal Constitucional está limitado, porém, a corrigir apenas graves erros de ponderação.

As pessoas estão cansadas da pandemia. Mas, o que fazer diante da dura realidade de que o combate ao coronavírus não foi tão rápido e eficaz como esperado? A segunda onda de covid-19 é uma realidade, um dado objetivamente comprovável. E não apenas na Europa e nos Estados Unidos, mas também no Brasil, alertam os especialistas1, embora a disputa política contribua para espalhar uma nuvem de fumaça na opinião publica. Diante desse dado, o governo da chanceler Angela Merkel resolveu agir energicamente novamente, decretando pela segunda vez em 2020 um lockdown rigoroso. Desde o início de novembro, vigora no país um lockdown parcial - lá apelidado de "lockdown light" - no qual foram fechados apenas os estabelecimentos ligados à área de lazer e entretenimento: teatros, cinemas, bares, restaurantes, mas também academias de ginástica, hotéis e pensões (confira aqui). Mas as medidas se mostraram insuficientes para impedir o aumento exponencial dos casos de contágio e morte por coronavírus no país. Semana passada, o país bateu o recorde de 29.874 contágios e 598 mortes por covid-19 em 24 horas, os maiores patamares registrados desde o início da pandemia, em março desse ano, segundo o Instituto Robert Koch, a agência governamental de controle e prevenção de doenças infecciosas2. As vagas nos leitos nas unidades de terapia intensiva diminuíram consideravelmente, embora a Alemanha detenha o confortável status de líder mundial em capacidade de UTI. O governador da Bavária, Markus Söder, foi categórico: "Bergamo está próximo", referindo-se à cidade italiana que virou sinônimo da mortalidade do vírus, querendo com isso dizer que a pandemia está fora de controle3. As novas restrições foram anunciadas no último domingo, dia 13/12/2020, em reunião extraordinária realizada conjuntamente com os governadores dos 16 Estados do país. E, para surpresa geral, não houve qualquer discordância entre os agentes políticos acerca da necessidade das amargas medidas4. Elas incluem isolamento social e o total fechamento dos estabelecimentos comerciais não essenciais. A partir de amanhã só poderão funcionar serviços essenciais como farmácias, drogarias, óticas, postos de combustíveis, oficinas de automóveis e bicicletas, lavanderias, salões, lojas de animais, bancos, correios, supermercados, feiras e serviços de entrega, dentre outros indicados na Resolução, de 13/12/2020, baixada pelo governo federal em conjunto com os Estados5. Também ficarão abertos os estabelecimentos prestadores de serviços medicinais de tratamento necessário, a exemplo das clínicas de fisioterapia. Por outro lado, serviços de higiene pessoal - como salões de beleza, clínicas de estética e massagens e assemelhados - não poderão ser ofertados devido à proximidade corporal exigida para sua realização6. Restaurantes, bares e cafés também serão fechados, salvo aqueles que puderem oferecer comida e bebida para viagem, seja via delivery ou por meio de retirada no local. O consumo de bebida alcoólica em locais públicos está proibido, sob pena de multa em caso de infração. Com isso, o governo pretende evitar aglomerações de pessoas para beber o Glühwein, famoso vinho quente alemão, típica bebida natalina. Os locais de cultos religiosos, como igrejas, sinagogas e mesquitas só poderão funcionar observando várias medidas de higiene e segurança, dentre as quais o distanciamento mínimo de 1,5 metro entre as pessoas e o uso obrigatório de máscaras7. Há poucos dias, na região de Lippe, no Estado de Nordrhein-Westfallen, cerca de 65 fiéis testaram positivo depois de uma celebração religiosa, à qual compareceram aproximadamente 165 pessoas8. Ao contrário do shutdown de novembro, escolas e creches serão fechadas, embora os alemães estejam no meio do semestre de inverno, que vai de outubro a fevereiro. Trata-se, em princípio, de paralisação total das atividades escolares e nas regiões que permitirem aulas à distância, não haverá obrigatoriedade de presença. A ordem é de paralisação, não de silêncio, disse Angela Merkel referindo-se à completa paralisação das atividades econômicas não essenciais. Todos os empregadores devem optar entre conceder férias coletivas ou instituir um amplo regime de home office para seus funcionários9. A "mãe de todas as regras" ("die Mutter aller Corona-Regeln") é o distanciamento social, a medida mais eficaz até o momento contra a propagação e o contágio pelo coronavírus. Por isso, os encontros privados estão restringidos a, no máximo, cinco pessoas. Menores de 14 anos não contam. Assim, em princípio, até 10/1/2021, os encontros privados devem ficar restritos a familiares de duas residências distintas, totalizando no máximo cinco pessoas, exceto menores de 14 anos. No Natal, entre 24 e 26 de dezembro, haverá uma exceção, mas só será permitido o encontro de pessoas pertencentes ao "círculo familiar mais íntimo", como cônjuges, companheiros, parceiros e parentes de primeiro grau, como irmãos, sobrinhos etc., ainda quando pertencentes a mais de duas residências. Afora os menores de 14 anos, que não serão contabilizados10. As festas de Ano Novo estão terminantemente proibidas. Isso significa que na virada do ano vigorarão as regras limitativas de contato, ficando vetadas reuniões e aglomerações nas casas e nas ruas, bem como a venda e queima de fogos de artifícios em público. O governo desaconselhou o uso de fogos em casa, até para evitar acidentes e sobrecarregar o sistema de saúde, ficando a fiscalização a cargo da municipalidade. As viagens não foram proibidas, mas o governo fez um apelo à população para só realizar os deslocamentos estritamente necessários, continuando em vigor a obrigação de cumprir quarentena por dez dias para os viajantes provenientes do exterior, só suspensa depois que a pessoa testar negativo de covid-19. Essas novas regras começam a vigorar amanhã, 16/12/2020, em todo o país, sem prejuízo de medidas mais rígidas em cada região. Assim, o governo estadual de Baden-Württemberg decretou toque de recolher noturno à partir das 20h e restrições de circulação durante o dia, de modo que as pessoas só podem sair de casa com uma justificativa, como fazer compras, ir ao médico, trabalhar, etc. Até praticar esporte ao ar livre está proibido11. A mesma regra de restrição da circulação está em vigor na Baviera, onde o consumo de álcool nos centros das cidades está proibido desde a semana passada12. As novas regras valem, em princípio, até 10/1/2021, a depender, obviamente, da evolução dos casos de contágio. O governo já está planejando medidas graduais para implantar em casos de redução ou de aumento da contaminação em determinadas cidades ou regiões do país. Dessa forma, todo o comércio não essencial ficará fechado, pelo menos, até 10 de janeiro. Os impactos do novo lockdown na economia serão catastróficos e, ciente disso, Angela Merkel anunciou, junto com as medidas, que irá melhorar os pacotes de auxílio às empresas e profissionais afetados com as medidas de combate à pandemia. Trata-se do chamado Überbrückungshilfe III, uma espécie de "auxílio temporário" a fim de ajudar as pessoas (físicas e jurídicas) afetadas a suportar o difícil período combate à pandemia do coronavírus13. Na Resolução de 13/12/2020, o governo alemão fez questão de frisar que o auxílio será feito de forma rápida e desburocratizada. Além disso, o que tem importância sob o aspecto jurídico, o governo afirmou expressamente que "para as relações de locação comercial e de arrendamento, afetadas pelas medidas estatais de Covid-19, será presumido legalmente que as consideráveis restrições de uso, em decorrência da pandemia de covid-19, podem configurar uma profunda alteração na base do negócio", com o que serão facilitadas as negociações entre locatários e/ou arrendatários e os proprietários14. Dito em outras palavras: o governo alemão reconheceu que as medidas governamentais do lockdown provocam profundas alterações na base dos contratos, dando ensejo, em tese, à revisão contratual para readaptação do negócio às novas conjunturas. Isso é muito significativo, porque as ações judiciais de revisão contratual por causa da crise pandêmica já começaram a chegar ao Judiciário, como noticiado há duas semanas aqui no German Report. Fim de uma era? Muitos ainda subestimam a pandemia de covid-19 e há quem adote posturas negativistas face à existência do problema. Na Alemanha, esse grupo foi acidamente apelidado de Covidiot ou seja, covidiotas, termo que já virou verbete na Wikipedia. Mas os fatos falam por si só e os historiadores já cogitam de que talvez a pandemia de Covid-19 marque o fim de uma época na história da humanidade. Essa é a opinião do famoso historiador alemão, Andreas Wirsching, que, embora salientando ainda ser muito cedo para fazer qualquer prognóstico, acredita que talvez estejamos vivenciando a transição de uma era15. Ele é professor da cátedra de História Contemporânea da Universidade de Munique e Diretor do Instituto de História Contemporânea (Institut für Zeitgeschichte - IfZ), criado em 1949 com a missão de estudar e pesquisar a história alemã em suas conexões globais e europeias. Embora não se possa tirar conclusões definitivas, Wirsching afirma que algumas características sinalizam senão o fim, mas uma profunda alteração na era da globalização. Com efeito, há cerca de cinquenta anos os historiadores entendem ter iniciado a era da globalização e internacionalização, que se caracterizou, dentre outros aspectos, pela derrubada das fronteiras e mobilidade internacional, visível na livre circulação das pessoas, de produtos/serviços e das finanças. Com a pandemia, a mobilidade internacional, característica essencial do globalismo, sofreu brusca e profunda redução, algo até então inimaginável. A divisão internacional do trabalho, fomentada pela globalização, também está sendo posta a prova, pois a pandemia escancarou a dependência que a Europa e os países ocidentais, dentre os quais o Brasil, têm dos produtos fabricados a custos mais baixos na Ásia, como máscaras e medicamentos. Isso ficou muito claro quando as empresas e as fábricas precisaram fechar as portas para conter a propagação do vírus, provocando uma disrupção nas cadeias de produção, distribuição e consumo em todo o mundo. Esse sistema de produção está começando a ser repensado nos EUA e na Europa. Outra caraterística que pode indicar uma ruptura é o ganho em significado que os Estados nacionais readquiram com a crise do coronavírus. De fato, em vários cantos do globo os estados e as comunas foram, senão os únicos, pelo menos os principais atores político-administrativos que tiveram condições de atuar no combate à doença. Para Wirsching, as instituições e os organismos internacionais e supranacionais, como a Organização das Nações Unidas e a União Europeia, não mostraram até agora condições de adotar e implementar medidas eficazes de combate ao vírus. A pandemia de covid-19 não se compara com nenhuma outra ruptura vivenciada na história recente, diz ele, pois nem mesmo nas duas últimas grandes gripes mundiais - a gripe asiática de 1957 e a gripe de Hong Kong de 1968 - não foram implementadas medidas tão graves e restritivas aos direitos fundamentais quanto agora. Por isso, ele não vê exagero em se afirmar que a pandemia de Covid-19 representa o maior desafio desde a 2ª Guerra Mundial, afirmação feita inclusive pela chanceler Angela Merkel no início da crise. Isso vale muito embora a queda do Muro de Berlim e o fim do comunismo tenham mudado as condições de vida para milhões de pessoas no continente europeu e representado, sem dúvida, um grande desafio para o Estado e a sociedade. Segundo Wirsching, a pandemia terá realmente graves consequências econômicas, com a quebra de inúmeras empresas e o agravamento das diferenças sociais, o que pode ser um combustível para discursos nacionalistas, alerta. Independente de a pandemia, enquanto fato histórico, marcar ou não uma mudança de época, ela não pode ser subestimada nem pelo Poder Público, nem pela sociedade. Muito menos pelo direito, que não pode fechar os olhos aos reflexos do vírus nas relações jurídicas, principalmente nas relações contratuais. Hoje o Portal Migalhas publica a edição de número 5.000. Isso é, sem dúvida, motivo de celebração, porque mostra sua missão de disponibilizar informação e conteúdo de qualidade aos leitores. Pelo Migalhas, toma-se conhecimento do que acontece no país e no mundo, de forma clara e transparente, como tem sido o propósito desta coluna, que convida os leitores a pensar e a refletir criticamente nosso próprio direito. __________ 1 Coronavírus: 'Brasil já está na 2ª onda de covid-19', diz pesquisador da USP. BBC News Brasil, 18.11.2020. 2 Alemanha retorna ao lockdown rigoroso. Deutsche Welle Brasil, 13.12.2020. 3 Die Kurve kriegen. Tagesschau, 13.12.2020. 4 Die Kurve kriegen. Tagesschau, 13.12.2020 e Ratzfatz zum härteren Shutdown. Spiegel, 13.12.2020. 5 Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020. 6 Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020, p. 3. 7 Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020, p. 4. 8 Behörden melden 65 Corona-Infizierte nach Gottesdienst in Freikirche. Spiegel, 12.12.2020. 9 Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020, p. 3. 10 Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020, p. 2. 11 Darum drohen jetzt noch mehr Ausgangssperren. Spiegel, 13.12.2020. 12 Alemanha retorna ao lockdown rigoroso. Deutsche Welle Brasil, 13.12.2020. 13 Diese Corona-Regeln gelten ab Mittwoch. Tagesschau, 13.12.2020. 14 No original: "Für Gewerbemiet- und Pachtverhältnisse, die von staatlichen Covid-19 Maßnahmen betroffen sind, wird gesetzlich vermutet, dass erhebliche (Nutzungs-) Beschränkungen in Folge der Covid-19-Pandemie eine schwerwiegende Veränderung der Geschäftsgrundlage darstellen können. Damit werden Verhandlungen zwischen Gewerbemietern bzw. Pächtern und Eigentümern vereinfacht." Regierungsbeschluss vom 13. Dezember 2020, p. 5. 15 Ende des Globalismus? Historiker: Corona könnte zur "epochalen Zäsur" werden. Zeit, 19.10.2020.

Semana passada, dia 1/12/2020, foi inaugurado o Centro de Estudos de Direito Alemão e Comparado (CEDAC) da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). O Centro visa precipuamente a fomentar o estudo e o diálogo comparado com o direito alemão, sem prejuízo de outras ordens jurídicas. Trata-se de iniciativa pioneira coordenada pelos professores Enzo Baiocchi, Antonio do Passo Cabral, Rafael Vasconcelos, Gustavo Siqueira e Aloísio Mendes, todos com sólida formação acadêmica e científica na Alemanha. Afora o Centro de Estudos Europeus e Alemães da Universidade Federal do Rio Grande do Sul e da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul, dedicado à pesquisa nas áreas de humanidades, ciências sociais, direito e economia, o CEDAC parece ser o primeiro centro no Brasil e na América Latina dedicado ao fomento do estudo comparado do direito alemão, nos mais diversos ramos da ciência jurídica. O projeto, portanto, tem grande relevância acadêmica e científica, como bem acentuado pelo Prof. Cleyson Mello, Vice-Diretor da Faculdade de Direito da UERJ, e muito vai contribuir para o aperfeiçoamento científico do direito brasileiro, afinal nenhuma ciência jurídica evolui sozinha, isolada, sem analisar e refletir sobre as diferentes soluções adotadas em outros quadrantes. Tive a honra de participar desse momento histórico no painel de abertura que contou com as palestras de Humberto Ávila, Professor Titular de Direito Tributário da Universidade de São Paulo, Doutor em Direito pela Universidade de Munique, na Alemanha, e de Peter Christian Sester, jurista alemão radicado no Brasil, Doutor em Direito pela Universidade de Heidelberg e em Economia pela Humboldt Universidade de Berlim, professor, advogado e árbitro. Ambos falaram sobre a influência do direito alemão no Brasil, de forma crítica e aprofundada, a despeito do curto espaço de tempo disponível. As duas falas foram uníssonas em salientar a diferença entre direito comparado e a importação acrítica de conceitos, modelos, figuras e institutos jurídicos alienígenas, bem como de ideias de um único autor, como se majoritárias em seu país de origem ou na comunidade científica internacional. O direito comparado é, antes de tudo, um ramo da ciência jurídica que visa a comparar diferentes ordens jurídicas e estabelecer um diálogo internacional sobre os problemas da ciência do direito. Isso permite ao jurista enxergar, para além das diferenças individuais, as grandes convergências entre os diversos ordenamentos, o que acaba reforçando a construção de uma ideia uniforme de justiça1. E qual a importância de estudar o direito alemão, especialmente o direito privado, sob a perspectiva comparada? Essa pergunta soa ainda mais necessária diante do distanciamento linguístico para com o objeto de estudo. De fato, as línguas latinas mais próximas como espanhol, italiano e francês facilitam a pesquisa científica com suas respectivas ordens jurídicas, fenômeno intensificado com o declínio do estudo da língua de Goethe entre os civilistas brasileiros. Fenômeno oposto constata-se com os direitos inglês e norte-americano, cada vez mais objeto de estudo por causa da facilidade do idioma. Porém, embora a língua inglesa seja mais acessível por questões culturais e geopolíticas, os sistemas jurídicos anglo-americanos estão mais distantes do sistema jurídico brasileiro que o alemão. Isso, por óbvio, não impede a comparação. Ao contrário. Mas o transplante de ideias deve ser feito com cuidado redobrado, pois as duas ordens jurídicas, conquanto dotadas de intersecções, pertencem a famílias jurídicas distintas: common law e civil law. Com efeito, o direito brasileiro faz parte da grande família jurídica romano-germânica, desenvolvida no continente europeu e trazida para cá com a colonização portuguesa2. De forma simplista, pode-se dizer que o direito romano sobreviveu à queda do Império Romano do Ocidente e foi recepcionado pelos países europeus, embora fragmentado e corrompido por mutilações ou acréscimos, mesclando-se ao direito canônico e ao direito costumeiro de cada povo no decorrer dos séculos. Fundamental nesse processo foi o ensino do direito na Escola de Bolonha, criada no século XI na Itália, que permitiu que o direito romano se espalhasse pelo continente e fosse recebido como direito comum e subsidiário na maioria dos países, como Portugal e Alemanha. Por isso, afirmam Konrad Zweigert e Hein Kötz ter existido no continente uma uniformidade supranacional do direito e da ciência jurídica quando o direito romano era a fonte fundamental do direito na Europa, a qual só se finda no século XIX com o surgimento das grandes codificações nacionais3 - embora os historiadores do direito mostrem que duzentos anos de nacionalismo jurídico foram insuficientes para aniquilar o fundamento uniforme do direito civil europeu4. Na Alemanha, o direito romano foi recepcionado tardiamente, mas também lá, após muitas discussões, ele acabou se mesclando no decurso do tempo aos direitos canônico e germânico, entendido aqui como o conjunto de regras, instituições, práticas e costumes jurídicos dos povos germânicos e, dessa forma, compondo o substrato do que hoje se denomina direito alemão. A Escola Histórica, da qual Friedrich Carl von Savigny foi o grande expoente, teve papel decisivo nesse processo, pois lançou as bases para o estudo científico e racional do direito romano realizado pela pandectística. O mundo assistiu ao nascimento do cientificismo jurídico e da Ciência das Pandecten, que teve o grande mérito de construir - a partir dos fragmentos do direito romano - um sistema de direito civil lógico e racional, que serviu de base para a formação do direito civil que hoje conhecemos5. Interessante notar que, enquanto o direito romano era visto na Alemanha como um direito de juristas (Juristenrecht), o direito germânico era chamado de direito do povo (Volksrecht), pois criado ou revelado diretamente pelo povo, não por uma elite de doutos, tendo, por isso, cunho mais empírico, conforme a "natureza das coisas"6. E é a partir do germanismo que vai se desenvolver o direito comercial alemão7, onde nasceram importantes figuras e institutos, dentre os quais a Treu und Glauben, a boa-fé objetiva enquanto regra ética de conduta no tráfico jurídico, que, na sequência do desenvolvimento histórico, penetra no direito civil. O direito brasileiro tem base fundamentalmente romana, tendo o direito romano chegado até nós por meio das diversas legislações portuguesas8 que vigoraram no Brasil até 1917, quando entrou em vigor o Código Beviláqua9. Embora fortemente influenciado pelo direito francês, os influxos germânicos se fizeram sentir desde cedo através da ciência jurídica. Como observa Almiro do Couto e Silva, quem se debruçar sobre a obra de Teixeira de Freitas ou dos grandes juristas brasileiros anteriores à codificação, como Lafayette Rodrigues Pereira, Lacerda de Almeida, Eduardo Espínola, Tobias Barreto (fundador da Escola do Recife, primeiro núcleo germanista no Brasil) e até mesmo Clóvis Beviláqua, também egresso da Escola do Recife, percebe claramente a intimidade desses autores com os grandes juristas alemães de seu tempo, bem como a forte influência que o pensamento racional e sistemático alemão exerceu sobre eles10. E como falar da influência alemã sem citar Pontes de Miranda, a quem se deve o "renascimento do germanismo" no direito civil brasileiro. Ele, mais que qualquer outro autor, releu o direito privado nacional à luz da literatura jurídica alemã, imprimindo à matéria uma precisão e um rigor científico até então desconhecidos por aqui11. Orlando Gomes, os irmãos Clóvis e Almiro do Couto e Silva, mas também civilistas contemporâneos como Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery e Claudia Lima Marques, dão prova da influência germânica no direito privado nacional. Historicamente, esse influxo era justificado pela qualidade da literatura jurídica alemã, que já no século XIX mostrava-se superior às demais produzidas na Europa, o que acabou contrabalançando a influência do Código Civil francês (1804) e do Código Civil austríaco (1811)12, não apenas no Brasil, mas em outros países europeus. Como assinalou Emílio Betti, os pandectistas alemães do século XIX deram origem a uma "doutrina que combinou pela primeira vez os métodos históricos com os de uma dogmática sistemática e elaborou conceitos jurídicos e princípios gerais com um grau de clareza e de refinamento que anteriormente nunca tinha sido atingido"13. "Foram os alemães, sem sombra de dúvida, os pais da ciência jurídica moderna, que encontra seu coroamento no BGB", diz Almiro do Couto e Silva. "Comparada essa monumental obra legislativa com as duas grandes primeiras codificações do início do século XIX, de imediato se destaca a superior qualidade técnica do BGB", afirma ele, explicando que o desenvolvimento científico do direito na Alemanha foi um dos fatores que ajudaram a envelhecer e desgastar, prematura e severamente, tanto o Código Civil francês, quanto o austríaco14. Mas a influência germânica no Brasil não se deixa notar apenas na doutrina, mas também no Código Civil15, cuja divisão em Parte Geral e Parte Especial espelha a estruturação feita pela Escola Pandectista, que acabou assimilada também no Bürgerliches Gesetzbuch, elaborado no apagar das luzes do século XIX e em vigor desde 1900. Essa estrutura estava presente no Esboço de Teixeira de Freitas16 e nos projetos de Joaquim Felício dos Santos (1881) e Antônio Coelho Rodrigues (1893), tendo sido mantida por Clóvis Beviláqua. Afora a estrutura, muitas matérias da codificação civil possuem direta inspiração germânica, embora hegemonicamente haja predominância de material romano. Três exemplos ilustram bem o que se está a dizer. Na Parte Geral, a teoria do ato jurídico (hoje: negócio jurídico) tem raiz direta no direito alemão, bem como o regime das nulidades; o conceito de pretensão, elaborado por Bernard Windscheid, essencial ao regime da prescrição; o tratamento das pessoas jurídicas, principalmente a necessidade de registro para a personificação das pessoas jurídicas de direito privado17. No Direito das Coisas, a influência germânica se revela especialmente no conceito de posse, seguindo a distinção entre posse direta e indireta feita por Rudolf von Jhering18 e na ideia de função social da propriedade, que, embora positivada no Brasil desde a Carta Magna de 1934 (art. 113, n. 17), finca raízes no princípio que a propriedade obriga, consagrado no art. 153 da antiga Constituição de Weimar e que reflete, a rigor, uma concepção de propriedade do primitivo direito germânico19. No Direito das Obrigações, o pensamento jurídico alemão se faz presente, por exemplo, na força vinculativa da oferta, na manifestação de vontade unilateral como fonte de obrigação, estipulação em favor de terceiro, gestão de negócios sem mandato, solidariedade e pluralidade de credores e regras sobre pagamento20.   Essa influência aumentou no Código Civil de 2002, seja direta ou indiretamente por meio da recepção de figuras e institutos germânicos via direito italiano ou português. Dentre vários exemplos, pode-se mencionar a boa-fé objetiva, padrão ético-jurídico de conduta, positivada em suas funções principais em três cláusulas gerais: no art. 113, como cânone interpretativo-integrativo do negócio e, portanto, do contrato; no art. 187, como limite ético-jurídico ao exercício de posições jurídicas e no art. 422, enquanto fonte dos deveres laterais de conduta a pautar a conduta das partes antes, durante e depois do contrato. Além disso, as principais teorias e figuras que ajudaram a modernizar e oxigenar o vetusto direito obrigacional do século XIX, embora por vezes importadas da Itália ou Portugal, foram desenvolvidas no bojo do direito alemão. A obrigação como processo, os deveres laterais de conduta, os institutos da responsabilidade pré-contratual, violação positiva do contrato e da responsabilidade pós-contratual, o controle do conteúdo dos contratos, integração contratual, quebra da base do negócio jurídico, contratos com eficácia de proteção face a terceiros, terceiro gênero de responsabilidade, venire contra factum proprium e as diversas modalidades de exercício abusivo de posições jurídicas, etc., exemplificam bem esse transplante indireto. Basta conferir as notas de rodapé da melhor doutrina italiana e portuguesa para se comprovar a veracidade da afirmação acima.   Dessa forma, a influência da ciência jurídica privada alemã permanece intensa como outrora, porém sentida indiretamente por meio de referências a outras doutrinas, o que se justifica pela barreira linguística. Não por acaso, Almiro do Couto e Silva, em seu excelente artigo aqui frequentemente referido, identifica três ondas de germanismo, i.e., de influência da ciência jurídica alemã no Brasil. A primeira ocorre com a recepção da ciência jurídica pandectística por nossos autores clássicos, anteriores ou contemporâneos à elaboração da primeira codificação civil. A segunda onda surge com Pontes de Miranda, que encheu "com o bom vinho da doutrina alemã os já envelhecidos odres do nosso Código Civil"21, promovendo uma releitura do direito civil à luz do racionalismo jurídico da doutrina pandectista. A terceira onda se dá com a penetração da doutrina portuguesa elaborada, após a edição do Código Civil português de 1966, por autores como José de Oliveira Ascensão, Mário Júlio de Almeida Costa, Joao de Matos Antunes Varela e António Menezes Cordeiro, todos com sólida formação germânica22. Estamos, sem dúvida, ainda vivenciando essa terceira onda no direito privado, com a recepção indireta dos contributos científicos alemães por via transversa, o que, porém, nem sempre é adequado. Por isso, o CEDAC tem por fim estimular o diálogo direto com o direito alemão, o que requer necessariamente o domínio do idioma, sacrifício compensado pela riqueza da cultura alemã, inclusive da jurídica. Esse diálogo é especialmente necessário no âmbito do direito civil. Primeiro, para que se abandone o monólogo com o pandectismo alemão, há muito superado em seu país de origem e se estabeleça um diálogo com a doutrina alemã contemporânea. Mas, sobretudo, para que se tenha acesso a uma rica literatura, com a qual amplia-se a forma de pensar e raciocinar o direito, mesmo dela discordando. A doutrina alemã justifica-se por si só. Não por processos colonialistas, mas pelo cientificismo, racionalidade e adequação das soluções que oferece. Ela é aceita imperium rationis, pela força de seus próprios argumentos. Dessa forma, deve-se atentar para discursos nacionalistas hostis ao diálogo comparado, principalmente com o direito alemão, eloquentemente ouvidos em tempos de pandemia, até porque, como alertam Konrard Zweigert e Hein Kötz, nenhuma ciência sobrevive apoiada apenas no produzido dentro de suas fronteiras23. __________ 1 ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. Einführung in die Rechtsvergleichung. 3. Ed. Tübingen: Mohr, 1996, p. 3. 2 Uma excelente análise panorâmica das origens do direito brasileiro encontra-se em: COUTO E SILVA, Clóvis. O direito civil brasileiro em perspectiva histórica e visão de futuro. Revista de Informação Legislativa v. 25, n. 97 (1988), p. 163-180; COUTO E SILVA, Almiro. Romanismo e germanismo no código civil brasileiro. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS 13 (1997), p. 7-27; LIMA MARQUES, Claudia. Cem anos de código civil alemão: o BGB de 1896 e o código civil brasileiro de 1916. RT 741 (1997), p. 11-37 e RT Online, p. 1-25 e RODRIGUES JÚNIOR, Otavio Luiz. A influência do BGB e da doutrina alemã no direito civil brasileiro do século XX. O Direito 147 (2015), 45-110. 3 Op. cit., p. 13. 4 Op. cit., p. 28. 5 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 15s. 6 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 16. 7 Almiro do Couto e Silva coloca que, "na visão global do Direito Privado, pode-se dizer que o romanismo se ocupou quase que exclusivamente do direito civil, ficando com o germanismo a construção da ciência alemã do direito comercial, do direito cambiário, do direito da corporação e das sociedades mercantis, do direito marítimo, do direito dos seguros e de minas, entre outros mais ligados diretamente à vida econômica. A inclinação pelo comércio, que anima a população das cidades germânicas da idade média, perdura e se intensifica no curso do tempo, determinando o nascimento desses diferentes ramos do direito, em muitos dos quais os negócios jurídicos são geralmente abstratos, para permitir a rápida circulação dos bens e a segurança dos terceiros. As instituições germânicas teriam, assim, dado origem a um direito que, no século XIX, se dizia "mais moderno" do que o direito civil, porque mais em harmonia com a expansão e a diversidade dos negócios na sociedade capitalista.". Op. cit., p. 16-17. 8 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 11. 9 Recorde-se que a legislação portuguesa - especialmente as Ordenações Filipinas (1603) e a Lei da Boa Razão (1769) - continuou em vigor mesmo após a Independência, pois o art. 179, § 18 da Constituição Imperial de 1824 determinava que se organizasse "quanto antes um código civil e criminal, fundado nas sólidas bases da justiça e equidade" e a codificação civil, por circunstâncias várias, só surgiu quase um século depois, após a entrada em vigor do Código Comercial de 1830. Confira-se: COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 13. 10 Op. cit., p. 19. Sobre a influência de Savigny na obra de Teixeira de Freitas, confira-se: COUTO E SILVA, Clóvis. Op. cit., p. 163-180. 11 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 25. 12 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 19. Clovis do Couto e Silva lembra que a extraordinária influência exercida pelo Código Napoleônico nas primeiras codificações devia-se à confluência de dois fatores: a modernidade e excelência de seus princípios, e o prestígio cultural da França. Op. cit., p. 164. 13 Apud: COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 19. 14 Op. cit., p. 19. 15 Embora Clóvis Bevilaqua afirme ter buscado inspiração em diversas codificações da época, especialmente na francesa, Clóvis do Couto e Silva analisa que, ao contrário da maioria dos códigos latino-americanos editados antes de 1900, fortemente influenciados pelo Código de Napoleão, o Código Civil brasileiro manteve-se imune a essa influência, da qual também não escapou o Código Comercial de 1850, que sofreu os influxos d o Código Comercial francês de 1805. Op. cit., p. 163. 16 Há uma discussão histórica sobre se a sistematização do Código em Parte Geral e Parte Especial teria sido originalmente criada por Teixeira de Freitas, vez que seu Esboço é anterior ao BGB, ou se seria fruto da ciência jurídica alemã dos séculos 18 e 19. Sem adentrar no mérito da questão, parece mais acertada a ideia de que essa sistematização fora feita por Savigny e pela pandectista alemã. Nesse sentido: COUTO E SILVA, Clovis. Op. cit., p. 163; COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 21 e ESPÍNOLA, Eduardo. Sistema de direito civil brasileiro. Ed. Rio, 1977, p. 18. Sustentando a originalidade de Teixeira de Freitas: LIMA MARQUES, Claudia. Op. cit., p. 5. 17 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 22. 18 Para um panorama acerca das principais influências germânicas nos diversos Livros do Código Civil brasileiro, confira-se, dentre outros: COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 22-25 e LIMA MARQUES, Claudia. Op. cit., p. 9-13. 19 COUTO E SILVA, Clóvis. Op. cit., p. 173. 20 LIMA MARQUES, Claudia. Op. cit., p. 13. 21 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 26. 22 COUTO E SILVA, Almiro. Op. cit., p. 26. 23 Op. cit., p. 13.

Em uma das primeiras decisões judiciais sobre revisão contratual durante a pandemia, um juiz de Heidelberg julgou procedente ação de cobrança do aluguel atrasado de loja fechada por  causa da pandemia de Covid-19. Segundo o magistrado, o fechamento da loja pelo Poder Público não configura vício na coisa, nem impossibilidade, mas pode ensejar, em tese, quebra da base do negócio. Porém, no caso concreto, não restaram configurados os pressupostos.  O caso A ação foi movida pelo locador1 de imóvel comercial locado a empresa que possui mais de três mil lojas na Alemanha e que vende bens de consumo ao público. O locador cobrava o aluguel em aberto, referente ao mês de abril de 2020, no valor de 5.081,18 euros, mais juros e custos de honorários. A loja de Heidelberg ficou fechada no período de 18/3/20 a 19/4/20, ou seja, trinta e três dias, em razão o lockdown decretado pelo governo alemão no início da pandemia. Em 24/3/20, a locatária comunicou por escrito ao locador que que não iria pagar o aluguel de abril em razão de dificuldades financeiras surgidas com o fechamento da loja. O proprietário, porém, exigiu o pagamento e, diante da recusa definitiva da loja em quitar o débito, entrou com ação de cobrança. Em contestação, a locatária argumentou ter amargado perda de faturamento de 45,42% em março e 39,25% em abril em comparação aos anos anteriores (2019/2018). Ela faturava, em média, entre 5 e 7 milhões de euros por dia em suas filiais e não teria obtido auxílio emergencial do Estado durante o período de lockdown, o que a impossibilitava de pagar o aluguel. Ela não queria, portanto, adiar o pagamento do aluguel, o que seria possível, nos termos do Art. 5 § 2 da Lei do Coronavírus2, que proibiu o despejo e a denúncia do contrato quando o inquilino demonstrasse não ter condições de honrar o aluguel dos meses de lockdown (abril a junho), caso em que o pagamento seria adiado, mas o locatário teria que pagar depois o aluguel mais os encargos moratórios, salvo convenção das partes em sentido diverso.   A locatária pretendia deixar de pagar por completo o valor correspondente ao período em que a loja ficou efetivamente fechada. Ela argumentou que não estaria obrigada a pagar o aluguel em razão do disposto no § 536, inc. 1 do BGB, segundo o qual se, durante o contrato, a coisa locada apresentar vício que impeça seu uso total ou parcial, o locatário poderá deixar de pagar o aluguel ou pleitear a redução do valor, salvo se o vício for insignificante. A norma corresponde, em linhas gerais, ao art. 567 do CC2002, segundo o qual, se, durante a locação, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, este poderá pedir redução proporcional do aluguel ou resolver o contrato, caso o vício torne a coisa imprestável ao fim a que se destinava. Parte da doutrina têm se socorrido do dispositivo para justificar, em aplicação analógica, a revisão dos contratos de locação de estabelecimentos comerciais fechados durante a pandemia, ao argumento de que os poderes do locatário teriam se "deteriorado" com o fechamento da loja. Em linha semelhante, a ré da ação alegou que o fechamento do loja tornou a coisa inapta ao uso ao qual se destina, qual seja, uso do imóvel como estabelecimento comercial destinado venda de bens de consumo ao público. Isso poderia ser classificado como vício, até porque, no direito alemão - ao contrário do direito brasileiro - o conceito de vício é mais amplo e não se limita a defeito nas qualidades intrínsecas da coisa, podendo se configurar ainda em decorrência da influência de fatores externos incidentes diretamente sobre a coisa. A locatária alegou ainda que, com a ordem de fechamento, o locador estaria impossibilitado, ainda que temporariamente, de ceder a coisa para a finalidade específica acordada no contrato (uso comercial) e que, por força da impossibilidade, tanto o locador ficaria livre de sua obrigação, nos termos do § 275 BGB, como também ela ficaria eximida da contraprestação, nos termos do § 326, inc. 1 BGB. Por fim, alternativamente, a locatária alegou quebra da base do negócio, nos termos do § 313 BGB, vez que a pandemia e a ordem governamental de fechamento dos estabelecimentos comerciais foram eventos imprevisíveis que provocaram gravosas consequências econômicas para a ré (forte queda no faturamento da empresa), tornando extremamente onerosa a quitação do aluguel, o que permitiria a revisão contratual para afastar o pagamento da renda de abril e parte de março. A decisão do LG Heidelberg O julgador, porém, não se convenceu dos argumentos da locatária e julgou procedente a ação de cobrança, entendendo, em síntese, que não se trata de caso de vício na coisa, nem de impossibilidade, mas sim de quebra da base do negócio, a qual, porém, não restou configurada no caso concreto. a) Fechamento da loja não é vício na coisa De início, o julgador observou que o contrato celebrado entre as partes não continha cláusula de força maior ou alguma cláusula restritiva ou excludente do dever de prestar da locatária em caso de fechamento do estabelecimento comercial por determinação do Poder Público. Dessa forma, dever-se-ia recorrer às regras gerais da codificação para saber se a obrigação da locatária permanecia hígida ou não. Segundo o julgador, a situação fática controvertida - fechamento da loja por determinação do Poder Público - não se enquadra, nem se assemelha à hipótese normativa do § 536 I BGB. Com efeito, a norma consagra a hipótese da suspensão total ou redução do aluguel por vício, originário ou superveniente, que torne a coisa absolutamente imprópria ao uso a que se destina ou reduza sua utilidade, exceto se a restrição da utilidade do bem for insignificante. A norma pressupõe, portanto, a existência de vício que afeta diretamente a coisa, impedindo ou reduzindo sua aptidão para o uso ao qual se destina. Diante do vício, o estado fático atual da coisa diverge consideravelmente do estado devido, acordado no contrato. Em regra, o estado devido é apurado de acordo com o contrato, com base nas qualidades e características que as partes combinaram que o bem deve ter. Quando o contrato é silente, o juiz deve buscar identificar o estado devido de acordo com a finalidade do bem, interpretando o negócio à luz da boa-fé objetiva e dos usos do comércio, consagrada no § 242 BGB - regra de ouro da interpretação do negócio jurídico tanto na Alemanha, quando no Brasil (art. 113, caput, CC). Como salientou a sentença, é possível que certos obstáculos, de natureza jurídica público ou privada, impeçam ou limitem a utilidade da coisa para o fim ao qual se destina, configurando juridicamente um vício. Mas, para isso, é necessário que esses obstáculos, que impedem ou restringem o uso e a utilidade do bem, digam respeito diretamente a qualidade, estado ou situação (espacial) do bem. Quando, ao contrário, esses obstáculos decorrem de circunstâncias pessoais do locatário ou operacionais do estabelecimento, não se pode falar em vício da coisa. Em outras palavras: medidas do Poder Público, que comprometam o uso do bem, só podem ser qualificadas como vício quando afetam diretamente a qualidade, o estado ou a situação da coisa locada. Não é o caso da ordem geral de fechamento dos estabelecimentos comerciais por causa da Covid-19, que afetou "apenas" o resultado (rentabilidade) do negócio, o qual, porém, faz parte da esfera de risco do locatário, porque é dele, em princípio, o risco de auferir vantagens com o uso da coisa locada, também chamado risco do emprego (uso). Em alemão, fala-se em Verwendungsrisiko. De fato, a loja não foi fechada por ser o imóvel inadequado ao funcionamento daquela atividade, por ter sido proibida a atividade lá desenvolvida, por problemas na substância do prédio ou por qualquer outro falha relacionada diretamente com as características, o estado ou a situação daquele imóvel individual. A loja foi fechada por uma determinação geral do Poder Público direcionada a inúmeros estabelecimentos comerciais, de diversas naturezas. O causa do fechamento foi exclusivamente a pandemia, vez que os estabelecimentos comerciais são focos potenciais de propagação da doença. O fim visado foi proteger a população contra riscos gerais à saúde pública e não uma adequação no estado ou na situação dos imóveis. Dessa forma, a circunstância que impede o uso pleno, visado pelo locatário, não reside no bem em si, como nos casos de vícios, mas no fato de que em locais abertos ao público há um fator (trânsito de pessoas) que favorece o contágio e a contaminação das pessoas. Por isso, o magistrado frisou que imóvel locado continua apto, como antes da pandemia, ao fim ao qual se destina: uso como estabelecimento comercial. O que se proibiu temporariamente foi apenas seu funcionamento, mas por questões não relacionadas com a qualidade, estado ou situação do imóvel, o que afasta qualquer analogia com a figura do vício na coisa. b) Fechamento da loja não torna a prestação impossível O juiz afastou ainda a aplicabilidade do instituto da impossibilidade, consagrado no § 275 BGB que, como sabido, tem eficácia liberatória para credor e devedor, nos termos do § 326, inc. 1 BGB. A ré alegara que, com o fechamento, o locador ficou impossibilitado de cumprir com a obrigação de garantir o uso da coisa locada durante o termo do contrato. De fato, o § 535, inc. 1 BGB - à semelhança do art. 566 CC2002 - diz que o locador se obriga a garantir o uso da coisa locada durante o tempo acordado no contrato, devendo entregar o bem ao locatário em estado adequado ao uso e conservar esse estado durante todo o contrato. Isso significa, porém, que o locador só se obriga a colocar o imóvel à disposição do locatário em estado adequado ao uso ao qual se destina. Sua obrigação se limita a disponibilizar o estado adequado ao uso, não incluindo a garantia de uso do imóvel, porque o risco de uso da coisa faz parte da esfera de risco do locatário, disse o magistrado. O § 535, inc. 1 BGB é expresso nesse sentido ao afirmar: "Através do contrato de locação, o locador se obriga a garantir ao locatário o uso da coisa locada durante o tempo do contrato. O locatário deve ceder a coisa locada ao locatário em estado apropriado ao uso conforme o contrato e a manter a coisa locada nesse estado durante o período da locação. Ele deve suportar os ônus relacionados à coisa locada."3 Atente-se que o art. 566 CC2002 é até mais explícito em delimitar os deveres do locador, pois diz que o locador é obrigado a entregar ao locatário a coisa alugada, com suas pertenças, em estado de servir ao uso a que se destina, e a mantê-la nesse estado, pelo tempo do contrato, salvo cláusula expressa em contrário (inc. 1) e a garanti-lhe, durante o tempo do contrato, o uso pacífico da coisa (inc. 2). Por isso, sempre que o locatário não pode usar a coisa por estar ela inapta ao uso acordado no contrato, a pretensão do locador ao pagamento da renda é restringida ou extinta, afirmou o magistrado. Se, porém, a perturbação não recai sobre a coisa em si, mas sobre a atividade de exploração ou aproveitamento do bem, não cabe redução ou suspensão do aluguel com base no § 536 I BGB, nem com base na impossibilidade do § 275 BGB c/c § 326 BGB, porque a obrigação principal do locador não engloba o chamado "risco de uso" (Verwendungsrisiko), ou seja, o risco do locatário de auferir vantagens (econômicas) com o uso do bem. Dessa forma, forçoso concluir, disse o Landgericht Heidelberg, que o locador cumpriu suas obrigações ao colocar o imóvel à disposição da locatária em pleno estado de uso, tanto que durante a pandemia o local fora utilizado como armazenamento e, logo depois do lockdown, voltou a ser usado normalmente como ponto de venda e armazenamento dos produtos da locatária. c) Quebra da base do negócio não configurada Uma vez não configurado vício na coisa ou impossibilidade, o magistrado passou a analisar a alegação da ré de que a pandemia e o fechamento dos estabelecimentos comerciais teriam provocado profundas alterações nas condições presentes no momento da celebração (base do negócio), tornando extremamente difícil o cumprimento da obrigação e necessária sua adaptação para afastar a remuneração do mês de abril e parte de março. O magistrado, frisando que a revisão contratual por quebra da base do negócio (§ 313 BGB) é medida excepcional em razão dos princípios da autonomia privada e da força obrigatória dos contratos, reafirmou, em síntese, o entendimento consagrado em doutrina e jurisprudência de que a readaptação do negócio tem lugar apenas quando as circunstâncias, que formaram a base do negócio, alteram-se profundamente depois da celebração, tornando irrazoável a manutenção inalterada do contrato e se puder concluir - a partir da análise das circunstâncias do caso concreto, principalmente da alocação dos riscos - que as partes teriam celebrado o contrato sob outras condições ou até desistido do negócio se tivessem previsto essas profundas alterações. Segundo o § 313, inc. 1 BGB, se depois da celebração alteram-se profundamente as circunstâncias iniciais, presentes no momento da celebração do negócio, a parte prejudicada pode pedir a revisão do contrato, que poderá ser admitida se o julgador puder concluir - à partir da análise das circunstâncias do caso, inclusive da repartição (convencional ou legal) dos riscos - que a execução do contrato, em seus termos originais, se tornou irrazoável e as partes, se tivessem previsto tais alterações, teriam celebrado o contrato sob outras condições ou até desistido da celebração4. São, portanto, pressupostos para a revisão contratual: (i) a ocorrência de evento extraordinário (anormal), que (ii) provoque profunda alteração na base do negócio, dificultando extremamente o cumprimento ou frustrando o fim útil do negócio, tornando (iii) irrazoável a manutenção do vínculo, de forma que se possa concluir da análise das circunstâncias que (iv) as partes - se tivessem previsto o evento e seus efeitos - teriam celebrado o contrato com outros termos ou desistido da celebração, quando, então, a extinção do vínculo é a única solução plausível. A base do negócio, disse o magistrado, é formada por circunstâncias (socioeconômicas, políticas, jurídicas, etc.) objetivamente existentes no momento da celebração, sobre as quais as partes construíram sua decisão de contratar (base objetiva do negócio) ou, ainda, pelas representações comuns das partes (ou de uma delas, mas aceita pela outra) acerca da existência ou da ocorrência futura de determinadas circunstâncias (base subjetiva do negócio). As circunstâncias que formam a base do negócio, conquanto não imutáveis, precisam permanecer relativamente estáveis para que o contrato, enquanto ato de auto-regulamentação privada, faça sentido para as partes. A base do negócio é como um foto tirada com a velha câmera analógica: ela pode até amarelar com o tempo, mas não pode perder a nitidez; se perde, quebra-se a base. Dessa forma, quando eventos posteriores à celebração, alteram profundamente a base do negócio, tornando extremamente difícil a execução do contrato, deve o juiz readaptar o negócio, salvo se a parte tiver assumido o risco pela ocorrência daquele evento. Para o magistrado, as partes não podiam prever a pandemia mundial de Covid-19, nem a ordem geral de fechamento dos estabelecimentos comerciais no momento da celebração do contrato de locação. Logo, a representação das partes acerca do funcionamento normal do estabelecimento comercial fez parte da base do negócio de locação, celebrado em 2014. Essa representação comum aos contratantes, restou profundamente alterada diante do impedimento temporário de utilizar plenamente a coisa locada, que teria perturbado o "fim último" do contrato, hipótese subsumível no § 313 BGB, disse o julgador. Porém, o magistrado entendeu que a locatária não demonstrou a irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato no caso concreto. A irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato é apurada com base nas circunstâncias do caso, mas principalmente em dois critérios: a distribuição legal ou convencional dos riscos e a excessiva dificuldade de prestar. De início, o julgador afirmou que na locação comercial o risco de auferir vantagens com o uso do bem (risco de uso) é do locatário, o que afastaria, em princípio, a revisão contratual. Porém, essa regra comporta exceções quando o locatário demonstra que aquele desenvolvimento imprevisível das circunstâncias compromete sua existência ou o afeta economicamente de tal forma que o cumprimento do contrato, tal como inicialmente pactuado, mostra-se irrazoável. Em outras palavras: quando o locatário demonstra a excessiva dificuldade de prestar. Nesses casos, o juiz pode rever o contrato, readaptando o estritamente necessário para tornar suportável seu cumprimento para ambas as partes.   Esse requisito, porém, não restou configurado no caso concreto, disse o julgador, tornando dispensável a análise dos demais pressupostos de configuração da quebra da base do negócio. De fato, a ré (locatária) não fez a prova da excessiva dificuldade de cumprir a obrigação (pagar o aluguel). Pesou bastante na formação do convencimento do julgador o fato da locatária ter ficado com as portas fechadas por pouco mais de um mês. Isso não teria comprometido excessivamente sua situação financeira, nem tornado irrazoável a manutenção do contrato, não permitindo concluir que as partes teriam celebrado o contrato sob outras condições - ou quiçá desistido da celebração - se tivessem antevisto que a loja ficaria fechada por tão pouco tempo, afirmou o magistrado. Atente-se que a locatária é empresa com suporte financeiro, pois tem três mil filiais espalhadas pelo Alemanha, que geram diariamente um faturamento líquido de 5 a 7 milhões de euros. Embora tenha tido perdas em março e abril de 2020, pode-se presumir sua saúde financeira antes da crise pandêmica e que a mesma possui reserva financeira suficiente para honrar o aluguel do mês de abril, quando a loja ficou fechada. De qualquer forma, a empresa, afora as alegações, não apresentou provas mais consistentes de seu estado atual de extrema dificuldade financeira decorrente da pandemia. Até porque, durante o curto período de fechamento, a locatária reduziu o horário de trabalho de seus funcionários, diminuindo custos, os quais precisam ser considerados e abatidos do prejuízo econômico sofrido com o fechamento do estabelecimento comercial, disse o julgador. Da mesma forma, o resultado das negociações com os fornecedores e os demais locadores das outras filiais, que a locatária alega ter feito, não foi trazido a juízo, nem contabilizado na hora de demonstrar a excessiva dificuldade de prestar e a irrazoabilidade da manutenção inalterada do contrato, frisou o magistrado. O juiz, na verdade, foi além e concluiu que a locatária não se esforçou em minimizar seu prejuízo, pois não teria - ou, pelo menos, não demonstrou - se empenhado em obter auxílio emergencial do Estado e, principalmente, em estimular suas vendas online. A locatária alegara que tinha dificuldades de incrementar a venda online, porque, como seus produtos têm baixo custo, o consumidor acaba pagando mais caro pela embalagem e frete, tornando desinteressante a aquisição na internet. Mas o magistrado ponderou que a empresa poderia ter feito ações promocionais, ter reduzido os custos de transporte ou, ainda, dispensado o valor do frete a partir de certo valor mínimo; enfim, ter tentado outras alternativas para estimular as compras pela internet. Deve-se, porém, alertar que o magistrado não deixou claro se - em que caso afirmativo, até que ponto - isso teve peso na análise dos pressupostos da quebra da base do negócio, até porque, tradicionalmente, a adoção de medidas minimizadoras do dano não faz parte dos pressupostos para a revisão contratual, nos termos do § 313 BGB, atuando, em regra, como redutor do quantum final (custo da alteração superveniente das circunstâncias) a ser eventualmente repartido entre as partes. Talvez por isso, ele próprio, em outra passagem, tenha sublinhado a dificuldade da parte afetada ter adotado medidas preventivas de danos, diante da impossibilidade de prever a ocorrência da pandemia, evento imprevisível e surpreendente para ambas as partes, disse. Em suma: faltou a demonstração da extrema dificuldade de pagar o aluguel em decorrência da pandemia, com o que o magistrado negou no caso concreto a revisão contratual por quebra da base do negócio, condenando a locatária a quitar a dívida locatícia em aberto. Trata-se do processo Landgericht Heidelberg 5 O 66/20, julgado em 30/7/20. O caso, sem dúvida, vai a segunda instância e pode chegar a Karlsruhe para apreciação pelo Bundesgerichtshof, que certamente se manifestará sobre o tema.  O problema da revisão contratual no Brasil A decisão do juízo de Heidelberg, no geral, merece aplausos, a despeito de algumas inconsistências teóricas na fundamentação. Por isso, ela serve de reflexão para doutrina e jurisprudência brasileiras, que desde o início da pandemia estão às voltas com a espinhosa questão da revisão contratual. A jurisprudência deve atentar, principalmente, para um ponto central tematizado na decisão: é insuficiente a mera alegação de dificuldade financeira em decorrência da pandemia; o devedor (locatário) deve fazer prova de suas alegações, demonstrando, sobretudo, a excessiva dificuldade de prestar e o nexo causal com a pandemia, i.e., que a dificuldade de prestar decorreu da paralisação das atividades econômicas por ordem do Poder Público - pressupondo, claro, que os demais pressupostos restem demonstrados no caso concreto. Isso significa que o magistrado não pode readaptar os contratos por considerar a crise financeira "evidente" ou "generalizada", mas deve exigir a demonstração dos pressupostos da revisão pela parte prejudicada, até para evitar condutas oportunistas daquele devedor que já estava inadimplente antes da pandemia ou que quer dela se aproveitar para se desvincular do contrato indesejado. Sob o aspecto doutrinário, a decisão é um convite à reanálise de dogmas e pontos de vista teóricos. Isso, porque parte significativa da doutrina brasileira tem sustentado que não cabe revisão dos contratos, nem mesmo da locação comercial, vez que a pandemia não provocou um desequilíbrio na "economia do contrato", mas apenas o agravamento da situação patrimonial e pessoal do devedor, o que não o exime do dever de cumprir a obrigação.  Como alternativa a essa posição, alguns doutrinadores recorreram5, tal como a locatária no caso alemão, à analogia com a hipótese de vício na coisa locada, que autoriza a redução ou até a suspensão total do dever de pagar o aluguel por meio da extinção do contrato, nos termos do já mencionado art. 567 CC2002. Desde o início da pandemia, esta articulista, porém, tem sustentado que não cabe, a rigor, analogia com a hipótese de vício na coisa, porque falta similitude entre as situações fáticas, embora essa proposta seja inegavelmente uma alternativa teórica louvável à injusta e tecnicamente inadequada solução antirevisionista6. E isso por duas razões principais: primeiro, porque o vício pressupõe defeito na substância (estado físico) da coisa e, segundo, porque a deterioração da coisa deve ser imputável à esfera de responsabilidade do locador que, descumprindo seu dever de conservação do bem (art. 561, inc. 1 CC2002), deixou a coisa se deteriorar. Esses dois pressupostos nucleares da norma do art. 567 CC2002 - e, como visto, do § 536 BGB - estão ausentes na situação fática causada pela pandemia: a uma, porque o fechamento da loja não afetou o estado físico do bem, mas sim a rentabilidade do negócio, que é risco do lojista e a duas, porque o "vício" (fechamento da loja) que afetou a coisa - ou os "poderes" do locatário - não pode ser imputável à esfera jurídica do locador, que nada pode fazer diante da ordem geral de fechamento, emanada do Poder Público e dirigida indistintamente a todos os estabelecimentos não essenciais. Por isso, pedindo venia às respeitosas opiniões em contrário e reconhecendo a utilidade da analogia como alternativa teórica, a melhor solução parece ser aplicar a teoria da base do negócio, desenvolvida com base no princípio da boa-fé objetiva (art. 422 CC2002), que, por sinal, tem servido de base legal para a recepção de inúmeros institutos jurídicos não positivados expressamente no Código, mas desenvolvidos à partir da teoria da confiança e por isso reconhecidos em doutrina e jurisprudência, como a obrigação como processo, responsabilidade pré-contratual, violação positiva do contrato, responsabilidade pós-contratual, contrato com eficácia de proteção face a terceiros, etc. Isso ainda mais se justifica quando se considera que o problema da modificação superveniente das circunstâncias é um problema de interpretação do negócio jurídico que se põe na fase de execução do contrato. E o Código Civil possui duas regras claras a respeito: o art. 422 CC2002 é explícito ao afirmar que as partes são obrigadas a executar o contrato de boa-fé e o caput do art. 113 CC2002 diz que os negócios jurídicos (e, portanto, o contrato) devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do comércio. A boa-fé é, portanto, cânone interpretativo-integrativo máximo, inalterado pela Lei de Liberdade Econômica em razão de seu papel estruturante na codificação e no direito como um todo, principalmente no direito das obrigações e dos contratos. Deve-se frisar aqui que a boa-fé objetiva não é uma fórmula vazia, nem reforço da obrigatoriedade dos contratos, como proclamava ultrapassada doutrina francesa, mas um preceito que possui dois comandos jurídicos claros: agir com retidão (lealdade) e ter consideração pelos interesses legítimos da contraparte7. Esses dois mandamentos formam o chamado núcleo duro do conceito da boa-fé e guiam toda a aplicação do princípio em suas diversas funções: criadora de deveres ético-jurídicos de conduta (art. 422 CC2002), interpretativo-integrativa do negócio (art. 113 CC2002) e restritiva ao exercício de posições jurídicas, i. e., do abuso do direito (art. 187 CC2002). Através do mandamento de agir com lealdade, a boa-fé fomenta e tutela a confiança, indispensável ao bom funcionamento do comércio jurídico e do mercado. O segundo comando exige que a parte, conquanto busque a satisfação de seus próprios interesses, leve em consideração os interesses legítimos da contraparte, o que implica, de um lado, em limitação da própria conduta (vedação ao abuso do direito) e, de outro, em equilíbrio das posições jurídicas, vale dizer, em equilíbrio contratual. Ao impor ter consideração pelos interesses da contraparte, a boa-fé objetiva exige que o contrato desequilibrado por evento extraordinário, imprevisto pelas partes no momento da alocação dos riscos, seja reequilibrado a fim de tornar suportável (razoável) o cumprimento pela parte prejudicada, restaurando-se o equilíbrio, o sentido e o escopo do negócio. Por isso, Karl Larenz diz que a reanálise do contrato (por via da revisão ou extinção) é um imperativo da boa-fé8. Isso, aliás, reconheceu o próprio legislador brasileiro, como expressamente colocou o ilustre Prof. Agostinho Alvim nos trabalhos de elaboração do Anteprojeto do Código. Falando sobre a introdução da boa-fé objetiva na codificação, ele disse: "Foi inserida uma norma relativa à boa-fé nos contratos. No Código Civil não há essa norma. No Código alemão existe, assim como em outros códigos. Na Alemanha, ela salvou aquela questão da imprevisão, porque os alemães rejeitaram a teoria da imprevisão em 1896, quando promulgaram o Código, porque o contrato ainda estava no apogeu. 'O contrato é lei entre as partes`. Mas eles não puderam resistir à pressão dos acontecimentos. Depois de 1914, passaram a admitir a teoria da imprevisão9. A jurisprudência alemã é posterior a 1914. E com que fundamento? Porque a lei não tratava da imprevisão. Eles foram buscar fundamentos justamente na boa-fé dos contratos. E não pode haver boa-fé nos contratos se uma das partes escraviza a outra parte, ou se há lucro desmesurado e prejuízo fatal para a outra parte. De modo que, nos contratos, não só no início, como diz o Projeto, na formação, mas também na execução, sempre deve haver boa-fé."10 Dessa forma, o legislador não apenas deixa claro que a revisão contratual é um imperativo da boa-fé objetiva, da eticidade mencionada por Miguel Reale, como também vai buscar inspiração no direito alemão, francês e italiano para disciplinar o fenômeno da alteração posterior das circunstâncias, embora sem grande êxito. Não por acaso muitos autores sustentam até que a boa-fé imporia ao credor um dever de renegociar o contrato, pois, de fato, nada pode ser mais desleal que o credor exigir o cumprimento do contrato quando eventos extraordinários, não imputáveis à esfera de risco, de responsabilidade e de influência do devedor, tornarem extremamente difícil o cumprimento nos termos incialmente pactuados. Ora, se a boa-fé impõe um dever de renegociar, é porque exige, como antecedente lógico e necessário, a revisão do contrato desequilibrado. Logo, não se pode - sem incorrer em grave incoerência lógica e valorativa - defender, com base na boa-fé, a existência do dever de renegociar e afastar a teoria da base do negócio, até porque foi no seio da teoria da base que historicamente surgiu o dever de renegociação como decorrência da necessidade de readaptação do pacto11. A aplicação da teoria da base do negócio é, portanto, uma decorrência lógica e valorativa da boa-fé (art. 422 c/c art. 113 CC2002) e, portanto, uma solução extraída do próprio sistema jurídico. Sua aplicação justifica-se ainda, porque, como revela o material histórico, o legislador de 1975, por meio dos arts. 317 e 478 CC2002, tentou criar um amplo regime jurídico de modificação superveniente das circunstâncias, mas o resultado saiu aquém do pretendido, pois não se consegue deduzir dos citados dispositivos um regime revisional amplo e uniforme que abarque todas as formas de alteração posterior das circunstancias, i.e, de quebra da base do negócio12. A rigor, as citadas normas consagram apenas duas hipóteses de modificação posterior das circunstâncias - quebra na equivalência das prestações (art. 317 CC2002) e onerosidade excessiva do custo da prestação (art. 478 CC2002) - deixando de fora outras situações de excessiva dificuldade de prestar e de frustração do fim do contrato, não subsumíveis nos estreitos limites dos arts. 317 e 478 CC2002, mas solucionáveis por meio da teoria da base do negócio. O Código possui, portanto, base legal para a revisão dos contratos sob a ótica da teoria da base do negócio. A ideia de que a teoria só teria sido recepcionada no âmbito do Código de Defesa do Consumidor carece de fundamentação, o que fica claro quando se compara os pressupostos da teoria da base do negócio, aqui expostos, com a redação do art. 6º, inc. V do CDC, que, dispensando a ocorrência de evento extraordinário e imprevisível, requer apenas que fatos supervenientes tornem a prestação excessivamente onerosa. Do exposto, conclui-se que a aplicação da teoria da base do negócio é uma exigência lógica e valorativa da boa-fé e, portanto, de solução inerente ao próprio sistema jurídico, em harmonia com seus valores e princípios estruturantes. Basta só o Judiciário aplica-la. Assim, terá poderoso instrumental legal e teórico para debelar muitos dos males causados pelo coronavírus nas relações contratuais. _____________ 1 A rigor, a ação foi movida pelos locadores do imóvel. Apenas por questão de estilo, usa-se o termo (locador) no singular. 2 A norma passou a integrar o Art. 240 § 2 da Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch, a Lei de Introdução ao Código Civil alemão. 3 "§ 535. Conteúdo e deveres principais do contrato de locação. (1) Através do contrato de locação, o locador se obriga a garantir ao locatário o uso da coisa locada durante o tempo do contrato. O locatário deve ceder a coisa locada ao locatário em estado apropriado ao uso conforme o contrato e a manter a coisa locada nesse estado durante o período da locação. Ele deve suportar os ônus relacionados à coisa locada." No original: § 535 Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags. (1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen." 4 "§ 313. Alteração da base do negócio. (1) Tendo as circunstâncias que serviram de base para o contrato, depois de sua conclusão, alterando-se consideravelmente, de modo que as partes, tendo previsto tais alterações, ou não teriam celebrado o contrato ou o teriam feito sob outras condições, pode então ser requerida uma adaptação do contrato se, considerando-se todas as circunstâncias do caso concreto, especialmente a repartição contratual ou legal dos riscos, a manutenção inalterada  do contrato se mostrar irrazoável. (2) Ocorre da mesma forma uma alteração das circunstâncias quando representações essenciais, que serviram de base para o contrato, revelam-se falsas. (3) Se a adaptação do contrato não for possível ou não exigível para uma das partes, pode a parte prejudicada resolver o contrato. No lugar do direito de resolução tem-se para as relações obrigacionais duradouras o direito de rescisão." No original: "§ 313 Störung der Geschäftsgrundlage. (1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. (2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen. (3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung." 5 Nesse sentido: TERRA, Aline de Miranda Valverde. Covid-19 e os contratos de locação em shopping center. Migalhas, 20.3.2020 e MARTINS-COSTA, Judith. Entrevista à coluna German Report, Migalhas, 2.6.2020. 6 Para uma análise detalhada da teoria da quebra da base do negócio e sua aplicação no Código Civil, permita-se remeter a: NUNES FRITZ, Karina. Alteração posterior das circunstâncias: a caminho da quebra da base do negócio. In: Aline de Miranda Valverde Terra; Gisela Sampaio da Cruz Guedes (coord.), Inexecução das obrigações: pressupostos, evolução e remédios, vol. 2, Rio de Janeiro: Editora Processo (no prelo). 7 Karl Larenz, em sua obra sobre direito justo, explica que a boa-fé objetiva não é uma fórmula vazia na qual tudo cabe. Ela exprime e introduz um componente ético-jurídico na ordem jurídica, exigindo das partes uma atuação reta e com consideração pelos interesses do outro, como é esperado no comércio jurídico por partícipes que pensam honestamente. Richtiges Recht - Grundzüge einer Rechtsethik. München: Beck, 1979, p. 85ss. 8 Karl Larenz coloca, com precisão, que a consideração das alterações das circunstâncias é um imperativo da boa-fé objetiva. Schuldrecht I. München: Beck, 1987, p. 322. A doutrina alemã é uníssona nesse sentido. Dentre outros: HOHLOCH, Gerhard. Erman BGB. Bd. 1, Harm Peter Westermann (coord.). 11a. ed., Köln: OVS, 2004, § 313, Rn. 4 , p. 1218. O legislador da Reforma do BGB ponderou até se não se deveria inserir o instituto da perturbação da base do negócio logo depois da cláusula geral da boa-fé objetiva do § 242, já que a quebra da base do negócio é um caso especial de aplicação da boa-fé e tem relevância não apenas para os contratos, mas para o negócios jurídicos em geral. Porém, como o problema da quebra da base afeta mais diretamente os contratos, a Comissão de Reforma optou por positivar a figura na parte geral dos contratos, mais precisamente no § 313 localizado no Título 3 que trata das relações obrigacionais oriundas do contrato, Subtítulo 3 (Adaptação e extinção do contrato) do Livro 2 (Direito das Obrigações). BT-Drucksache 14/6040, p. 175. 9 Atente-se que aqui o autor se refere claramente à teoria da revisão contratual, posto que a Alemanha, como ele mesmo acentuou, nunca recepcionou ou aplicou a teoria francesa da imprevisão, mas desenvolveu a teoria da base do negócio à partir da doutrina canônica da cláusula rebus sic stantibus, raiz das duas principais teorias revisionistas: imprevisão e base do negócio. 10 In: MENCK, José Theodoro Mascarenhas (org.). Código Civil Brasileiro no Debate Parlamentar - Elementos históricos da elaboração da Lei 10.406, de 2002. Volume 1 - Audiências públicas e relatórios (1975-1983), Tomos 1 a 4. Câmara dos Deputados, 2012, p. 985. 11 A referência mais antiga ao dever de renegociar até agora encontrada por essa articulista foi sua previsão em projetos do chamado "código popular" (Volksgesetzbuch), que se pretendia substituir ao BGB. Em anteprojeto de 1940, apresentado por Karl Larenz, o § 15 consagrava a possibilidade da revisão contratual por quebra da base do negócio e afirmava que as partes eram obrigadas a colaborar para a justa adaptação do conteúdo do contrato. SCHMIDT, Jürgen. J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2, Michael Martinek (redator), 13a. ed. Berlin: De Gruyter, 1995, p. 593. 12 Confira as referências históricas em: NUNES FRITZ, Karina. Alteração posterior das circunstâncias: a caminho da base do negócio (no prelo) e MENCK, José Theodoro Mascarenhas (org.). Código Civil Brasileiro no Debate Parlamentar - Elementos históricos da elaboração da Lei 10.406, de 2002. Volume 1 - Audiências públicas e relatórios (1975-1983), Tomos 1 a 4. Câmara dos Deputados, 2012.

"Vivemos no mundo das informações. Cultura é diferente. A cultura também é composta deinformações, porém aquelas que moldam a nossa civilização." Diante desse momento ímpar de crise pandêmica que atravessamos no limiar do século 21, nada melhor que buscar alento e sabedoria na literatura. Por isso, a coluna German Report tem o prazer de ouvir José Roberto de Castro Neves, professor, advogado, literato e apreciador de Shakespeare. Formado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Castro Neves é mestre em Direito (LL.M.) pela Universidade de Cambridge, Inglaterra e doutor em Direito Civil pela UERJ. Desde 1996, tem se dedicado à carreira docente na Pontifícia Universidade Católica e na Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro, onde já lecionou diversas disciplinas. Além da atividade acadêmica, Castro Neves atua na advocacia e na arbitragem, razão pela qual é frequentemente apontado, por autorizadas publicações, como um dos advogados mais admirados do país nas áreas cível e arbitral. Essa área ele conhece muito bem, pois integrou, por orientação do Senado Federal, a comissão de juristas que elaborou a Lei de Mediação e fez a revisão da Lei de Arbitragem. Advogado atuante, é membro de diversas comissões, dentre as quais a Comissão de Direito Civil do Instituto dos Advogados do Brasil (IAB) e a Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da OAB Federal. Atualmente, é presidente da Editora OAB-Federal, responsável pela Revista da OAB.  Sua produção acadêmica é vastíssima, com livros e artigos nas mais diversas áreas do direito, principalmente obrigações, contratos e arbitragem. Dentre as mais renomadas, destacam-se: Uma Introdução ao Direito Civil - Parte Geral, Direito das Obrigações e Contratos, todas publicadas pela editora GZ. Mas, além de brilhante jurista, Castro Neves ainda é um grande humanista, o que fica evidente em sua larga produção literária: Medida por Medida - O Direito em Shakespeare, A Invenção do Direito, Como os Advogados Salvaram o Mundo e O Espelho Infiel, além das coletâneas O que os grandes livros ensinam sobre justiça e O mundo pós-pandemia, por ele recentemente organizadas. Nessa entrevista, Castro Neves mostra como a literatura é imprescindível ao ser humano, pois é um "guia fundamental de valores éticos" que nos ajuda a compreender a natureza humana e serve como "filtro valorativo" para o excesso de informação da sociedade contemporânea. Além disso, ele salienta quão importante a literatura é para o direito e para seus operadores, que precisam permanentemente se expressar, interpretar, mas também se sensibilizar com o sofrimento do outro. "A alma se alimenta da sabedoria", diz. É verdade; confira: Além de jurista brilhante, você é um profundo conhecedor da literatura universal. Como e em que medida a literatura é importante para o direito e como ler na correria do dia a dia, em um mundo em que cada vez mais as informações são passadas por meio de imagens e poucos caracteres? JRCN: O questionamento da importância da literatura para o estudo e aperfeiçoamento do Direito começa com a seguinte indagação: por que o advogado deve ler? Aliás, não apenas o advogado, mas também o juiz, o procurador, o promotor, o legislador devem ler. Há boas razões para isso. Em primeiro lugar, a leitura é fonte de prazer. Na leitura, conversa-se consigo mesmo. É uma descoberta interna. A alma se alimenta de sabedoria. O prazer passa pela certeza de que, pela leitura, nós nos transformamos positivamente. Além disso, o advogado, o juiz, o homem que de alguma forma trabalha com Direito precisa comunicar-se bem. Ele tem que dominar a língua, pois apenas assim poderá expressar precisamente suas ideias. Só se comunica bem quem lê. Com a leitura, aumenta-se o vocabulário e aprende-se as inúmeras formas de se manifestar. Advogado é aquele que fala pelo outro. Essa é a própria origem da palavra: ad vocare. Fundamental, portanto, que ele saiba se expressar. Na verdade, todos nós devemos, constantemente, aprimorar a forma de melhor expor nossas ideias e como interpretar o que nos dizem, de modo direto ou indireto. A literatura é a mais poderosa escola da comunicação. "Nascemos sem saber falar e morremos sem ter sabido dizer... e em torno disto, como uma abelha em torno de onde não há flores, paira ignóbil um inútil destino", disse um amargo Fernando Pessoa. Comumente, ouvimos alguém dizer, quando se instaura uma confusão, que tudo não passou de um mal-entendido. É comum escutar a desculpa de que o autor de alguma afirmação se expressou mal. Nós mesmos, quantas vezes, lamentamos a forma como nos manifestamos. Comunicar-se bem é uma grande vantagem, enquanto a comunicação mal feita pode ser desastrosa. A comunicação, como se sabe, pode dar-se de diversas formas. Muitas vezes, um olhar tem mais poder de expressar o que acontece do que um livro inteiro de palavras. Uma imagem ou mesmo um singelo sinal com os dedos também podem transmitir com veemência a mensagem. Entretanto, como regra, a palavra, escrita ou falada, se revela como o meio mais preciso para transmitir uma ideia. Dominar a palavra - a palavra correta e adequada - é a primeira chave para se comunicar. Portanto, um profissional de Direito, não importa a área que atue, precisa, além de conhecer a técnica e dogmática jurídica, deve saber se expressar e interpretar - o que se desenvolve com a leitura. Um terceiro motivo para ler encontra-se na habilidade de interpretar. No Direito, tudo passa pela interpretação, pela arte de extrair o sentido das coisas. A boa literatura vai demandar precisamente esse exercício de interpretação, ferramenta essencial ao aplicador do Direito. Por fim, a leitura nos permite compreender melhor o ser humano. Independentemente do ponto em discussão, o Direito sempre estará tratando, em última análise (e por vezes indiretamente), do ser humano. As virtudes e os defeitos do ser humano são desnudados na literatura, permitindo ao leitor refletir sobre a natureza do homem. Vaidade, humildade, gratidão, ciúme, ganância, desprendimento, despeito, honra e tantos outros sentimentos inerentes à nossa condição ali são dissecados. Na literatura, nós nos aproximamos do que nos é comum e somos dados a conhecer melhor o que não nos é tão comum assim. Sem ler, o legislador não compreenderá o alcance das regras que edita; o juiz não se sensibilizará para o efetivo problema que reclama a sua decisão; e o advogado não conseguirá expor suas verdades. Sem ler, a nossa humanidade perde e se apequena. Sempre imaginei que o melhor médico não seria aquele que apenas dominasse o funcionamento dos órgãos do nosso corpo ou que soubesse os remédios apropriados para cada moléstia. O melhor médico será aquele que conhece a humanidade, pois as nossas angústias são, comumente, as causas de nossas desgraças físicas. O mesmo se pode dizer do arquiteto. Como ele pode imaginar uma casa se não tiver uma boa ideia de como as pessoas se sentem - e como se sentirão mais confortáveis? Com os advogados e os profissionais do Direito de uma forma geral não é diferente. Não basta conhecer todas as leis e a doutrina dos renomados jurisconsultos para se tornar um bom profissional nesse ramo. Se isso fosse suficiente, teríamos que admitir que um bom computador poderia, com muitas vantagens, substituir a atividade humana nesse setor. A atuação desse profissional requer o desenvolvimento de habilidades que se chega por meio da leitura.  Além disso, o profissional de Direito irá cumprir melhor sua função tornando-se um ser humano melhor. Nisso ele não difere de qualquer outra ocupação. Num mundo marcado pelo excesso de informação - que nos chega pelas mais variadas formas -, temos que desenvolver ferramentas a fim de filtrar o que nos chega. Um filtro valorativo, fundamental para, de início, separar o joio do trigo, distinguindo o relevante do supérfluo. A literatura serve também de guia fundamental de valores éticos. Em Otelo, Shakespeare diz que "quem surrupia meu bom nome, tira-me o que não o enriquece e torna-me completamente pobre". A meu ver, a mais bela definição de dano moral. Como pode um homem comum, nascido há 500 anos no interior da Inglaterra, sintetizar em uma frase um conceito jurídico tão complexo? JRCN: Shakespeare viveu num período de razoável liberdade de expressão. Ele pode expressar sua genialidade com peças que eram adoradas pelo público, como são até hoje, na medida em que abordam temas universais. Há muito tempo, estudo a obra de Shakespeare e já publiquei textos sobre o tema, especialmente Medida por Medida - O Direito em Shakespeare, no qual cuido das muitas questões jurídicas que se encontram na obra do Bardo. Nem todos sabem que Shakespeare, um dramaturgo inglês que viveu na virada do século XVII, escrevia suas peças também pensando nos advogados e estudantes de direito. Isso porque grande parte de seu público era formado precisamente por profissionais do Direito. Comumente, as companhias teatrais exibiam-se nas guildas de advocacia de Londres, chamadas "Inns of Court", locais onde residiam e se formavam os estudantes de advocacia. Há registros de que as peças A Comédia de Erros, Noite de Reis e Troilo e Créssida tiveram suas estreias apresentadas nesses Inns. Em tais ocasiões, a plateia era praticamente constituída de advogados, professores e de estudantes de Direito. Os homens ligados ao mundo jurídico eram um público certo das peças. Natural, portanto, que Shakespeare discutisse com eles, versados em matéria legal, os temas que viriam a ser tratados. Esse fato também explica o motivo de haver nas peças shakespearianas tantos julgamentos. Veja-se que dois terços das peças de Shakespeare (ou seja, mais de vinte delas) têm cenas de julgamento - uma média consideravelmente maior do que vista em outros dramaturgos contemporâneos do Bardo de Stratford. Na Inglaterra de Shakespeare, os julgamentos legais, tanto de natureza penal quanto civil, atraiam enorme público. Os temas submetidos aos Tribunais eram debatidos pelo povo, que, nas ruas, praças, bares e teatros, emitiam as suas opiniões. Shakespeare repercutia essas discussões em suas peças. O texto mencionado acerca de dano moral é precioso, mas ele se torna ainda mais interessante porque Shakespeare o coloca na boca de Iago, o vilão da tragédia. Embora as palavras sejam belas, a intenção de quem as fala é a pior possível. Isso nos faz refletir ainda mais - e ainda aguça nosso espírito crítico. Em Tito Andrônico, Shakespeare se ocupa do julgamento e, em determinada passagem da peça, Tito suplica ser ouvido pelo tribunal, sem receber qualquer resposta dos julgadores. Recentemente, as cenas da audiência do processo de Mariana Ferrer chocaram a sociedade ao vê-la implorar por respeito ao julgador. Independente do mérito do caso, somos tomados por um sentimento de injustiça nessas situações. O Bardo já se preocupava naquela época com a garantia do devido processo legal?                                                                     JRCN: Já se disse que os julgamentos injustos nunca acabam. Eis porque, até hoje, discutimos, com emoção, os julgamentos de Sócrates e Jesus. Em Tito Andrônico, o leitor ou o espectador ficam agredidos quando o tribunal passa por cima de Tito, no momento em que este suplica desesperado, atirando-se ao chão, para que lhe seja dada atenção. É o sentimento de injustiça que se agita, reclamando o direito de ser ouvido. Em O mercador de Veneza, Shylock empresta dinheiro ao comerciante Antônio e, como esse, por infortúnio, não lhe paga o débito, pretende executar a garantia: uma libra de carne do devedor. O caso vai a julgamento e, embora Bassânio ofereça o dobro do valor devido, Shylock exige o cumprimento do contrato em seus estritos termos. Nessa obra, vimos através de Shylock a ideia mais límpida clássica visão do contrato, cuja forca obrigatória exigia seu cumprimento mesmo diante da ruína do devedor. O que a estória ensina ao jurista do século 21? JRCN: Na Inglaterra de Shakespeare, os julgamentos legais, tanto de natureza penal quanto civil, atraiam enorme público. Os temas submetidos aos Tribunais eram debatidos pelo povo, que, nas ruas, praças, bares e teatros, emitiam as suas opiniões. Shakespeare repercutia essas discussões em suas peças. Em 1590, um médico judeu, nascido em Portugal, chamado Roderigo Lopez, se enrodilhou numa intriga e acabou acusado - ao que parece injustamente ? de tentar envenenar a Rainha. Tratava-se de um dos poucos judeus que viviam em Londres naquela época (pois os hebreus foram expulsos da Inglaterra dois séculos antes). O processo de julgamento, ocorrido em 1594, foi um simulacro. Estava tudo arranjado para culpar o judeu, que acabou condenado e esquartejado em público. O seu corpo ficou exibido dependurado, todo retalhado. Shakespeare possivelmente assistiu a essa cena macabra. O antissemitismo voltou à pauta com o episódio. Esse fato seguramente influenciou o dramaturgo quando escreveu O Mercador de Veneza. Shakespeare, como um homem inteligente, não se rendeu aos estereótipos. Ele cria, no judeu Shylock, personagem de O Mercador de Veneza, uma figura complexa e não um papel maniqueísta. Shylock manifesta sentimentos elevados. Sofre a dor da rejeição da filha, sente sua discriminação. Também o judeu de O Mercador de Veneza revela-se capaz de atos desprezíveis, como o desejo de vingança abusiva. Shylock é um ser humano e não uma personagem. Somos forçados a desenvolver uma análise complexa da situação, abandonando os pensamentos simplistas. O preconceito é ridicularizado de uma forma sutil, porém poderosa. Esse tipo de raciocínio traz enormes vantagens ao advogado, intérprete dos fatos, pois nos afasta do cacoete de enxergar a situação de forma tosca, rude, como se as pessoas fossem apenas boas ou más, e os casos se limitassem aqueles nos quais alguém está completamente certo ou errado. A vida, afinal, é mais complexa. Na peça, Pórcia, a grande heroína e vilã da estória, faz uma interpretação literal do contrato para salvar Antônio, dizendo que Shylock pode lhe tirar a carne, mas nenhuma gota de sangue. O que Shakespeare nos ensina com essa passagem? JRCN: Na época de Shakespeare, as mulheres não podiam representar. Para os papéis femininos eram indicados jovens atores, ainda imberbes, que se maquiavam e afinavam suas vozes. O papel de Pórcia, portanto, foi desempenhado originalmente por um homem vestido de mulher. Na cena do julgamento em O Mercador de Veneza, Pórcia se fantasia de homem, de jovem jurista, para auxiliar no resultado do caso. Era, portanto, um homem vestindo-se de mulher, fazendo-se, novamente, de homem. Essa era a justiça... Para piorar, Pórcia, no julgamento, estava completamente parcial, pois queria ajudar Antônio, amigo de seu marido Bassânio. O judeu Shylock, nesse ponto, foi absolutamente prejudicado. A astuta Pórcia, claro, oferece uma bela decisão, citando bons argumentos para evitar o uso abusivo do direito. Por outro lado, fornece uma decisão a partir viciada pela parcialidade.    Shakespeare era um autor muito generoso com o leitor. A interpretação de sua obra é extrínseca. Cabe a nós desvendar o ocorrido. Em Henrique IV, há um momento em que o filho, Henrique V, já rei, encontra-se com o Lord Juiz que o enviou para a prisão ainda jovem por desrespeitar as leis do reino. No diálogo entre os dois, o monarca reconhece que o Juiz aplicara corretamente a lei, levantando a questão de que a lei deve ser igual para todos e aplicada indistintamente. Dessa forma, o Bardo tematiza um tema ainda crucial na sociedade contemporânea, concorda? JRCN: Shakespeare escreveu dez peças históricas, tratando da história de reis da Inglaterra. Os ingleses da época adoravam as históricas da Guerra das Rosas, período no qual duas das mais nobres casas inglesas lutaram pelo poder. Essas obras se encontram aglutinadas em duas tetralogias e duas peças isoladas - a rigor, Vida e Morte do Rei João se aproxima das demais, tanto no tema quanto na época em que foi elaborada. A primeira tetralogia, do ponto de vista do momento em que foi produzida, é composta pelas três partes de Henrique VI, que culminam em Ricardo III. Foram escritas entre 1591 e 1593. São peças de uma primeira fase do dramaturgo. A segunda tetralogia abrange Ricardo II, de 1595, as duas partes de Henrique IV e, finalmente, Henrique V, de 1598. Esta tetralogia narra um momento histórico anterior àqueles relatados na primeira tetralogia. De fato, com a morte de Henrique V (que encerra a segunda tetralogia) ascende ao trono seu filho Henrique VI (monarca cuja peça inaugura a primeira tetralogia). Do ponto de vista histórico, há uma sequência de reinados que inicia com Ricardo II e vai até Ricardo III, passando por Henrique IV, Henrique V e Henrique VI. As duas tetralogias em conjunto iniciam com o destronamento de Ricardo II e vão até o final da Guerra das Rosas, com a queda de Ricardo III e o início da dinastia Tudor. O grande tema das peças histórica era político. Como deveria atuar o rei? Nas peças shakespearianas, a tirania, a falta de medida e a arrogância do líder resultavam invariavelmente em desgraça. São lições válidas para todos os governantes, naquela época e ainda hoje. Uma das primeiras peças históricas de Shakespeare foi Vida e Morte do Rei João, o lendário João Sem-Terra, que em 1215, firmou a Carta Magna com os nobres ingleses. Como o Bardo aborda a questão da limitação do poder real? JRCN: Shakespeare nada fala da Magna Carta em Vida e Morte do Rei João. O tema era sensível para a Rainha Elisabeth I. Mas o limite do poder real foi um tema constante, em diversas de suas peças. Tome-se, por exemplo, o que ocorre em Ricardo II. Essa peça reflete uma discussão jurídica que pairava sobre a Inglaterra de então (mas que segue atual). Em 1558, morre a católica Maria I e abre-se uma nova discussão acerca da sucessão do trono inglês. Numa interpretação estrita das regras legais de sucessão, Elisabeth I não deveria suceder sua irmã por parte de pai, Maria I (durante o reinado de Maria I, Elisabeth chegou a ser aprisionada por dois meses na torre de Londres, acusada de conspirar contra a irmã, e depois ficou confinada num castelo denominado Woodstock). A apreciação gelada das leis aplicáveis ao tema apontava a prima de Elisabeth I, Maria Stuart, a Maria "Rainha dos Escoceses", como a legítima herdeira ao trono da Inglaterra. Maria Stuart era neta de Margareth, irmã de Henrique VIII e vinha de uma linhagem inequivocamente nobre (muito diferente da Elisabeth, filha de Ana Bolena, que não tinha sangue azul). A avó de Maria Stuart se casou com James IV da Escócia, o que a tornava herdeira do trono escocês. Entretanto, a Maria Stuart era católica, enquanto Elisabeth I havia abraçado a religião anglicana, criada por seu pai ao romper com o Vaticano. Os nobres, que, na sua maioria, também aderiram à Igreja Anglicana, não viam com bons olhos ter que responder a um monarca católico. Havia, portanto, uma tensão política no ar consistente em identificar como se deveria dar a sucessão real. Essa análise reclamava noções jurídicas. Elizabeth I acabou sucedendo sua irmã Maria I como rainha - até porque essa foi a vontade desta última. O tema da correta sucessão foi uma constante ao longo de todo do reinado de Elisabeth I, que durou extraordinários 45 anos. Há registro de um parlamentar que ficou anos preso na Torre de Londres apenas porque escreveu um artigo sobre a questão. No começo do reinado, discutia-se, portanto, a legitimidade. Maria Stuart foi aprisionada por quase 20 anos e, depois de participar de diversas conspirações contra a rainha, foi finalmente executada em 1587. Do meio e até o final do reinado de Elizabeth I, a dúvida passou a ser de quem a sucederia, pois a rainha jamais se casou e, oficialmente, não procriou. Eis porque o tema era sensível: Ricardo II, o monarca retratado na peça do mesmo nome, não era um rei competente. Era, entretanto, o rei por direito. As qualidades particulares e subjetivas do monarca, a rigor, não justificavam, naquele momento histórico, seu cargo de rei. O rei mantinha a sua posição exclusivamente por motivos hereditários, pelo respeito às regras de sucessão, numa explicação teórica que passava pela invocação de um direito divino. Havia, entretanto, o primo do rei, Bolingbroke, o querido do povo e dos nobres, talhado para liderar. Bolingbroke tinha a competência para ser rei, mas faltava-lhe legitimidade. Tanto no momento histórico no qual Shakespeare escreveu a peça, como na particular situação de Ricardo II, a questão era a mesma: um rei, mesmo ruim para o Estado, deveria ser protegido e mantido no trono? O que era melhor: respeitar a regra da hereditariedade, ou proteger o Estado, admitindo que a pessoa mais capacitada governe? O que vale mais: a incompetência legítima ou a competência ilegítima? Esse tema foi bastante discutido no Brasil, quando do processo de impeachment da ex-Presidente Dilma. O assunto encontra-se vivo.        Hamlet, Príncipe da Dinamarca, conta a estória de um personagem atormentado pela dúvida sobre se o tio, agora rei e casado com sua mãe, matou seu pai. É dele a frase: "ser ou não ser, eis a questão." O que Hamlet ensina ao Direito? JRCN: Há um sem-fim de ensinamentos em Hamlet, inclusive de natureza filosófica e ética. O espectador de Shakespeare era convidado a essa reflexão, de conteúdo valorativo e de contornos jurídicos. Mas esse tema e a sua relevância não ficaram restritos ao século XVI. Muito ao contrário, seguem presentes e constantes. Em 1597, deu-se o rumoroso caso de uma jovem, Katherine Hamlett (atente-se ao nome da moça!), que se afogou numa parte rasa do rio Avon, em Tiddington. Discutiu-se, na ocasião, se houve suicídio, o que impediria a jovem de receber um enterro cristão. Naquela época, entendia-se que os suicidas não poderiam ser enterrados em solo sagrado. Depois de um julgamento que ganhou a atenção do povo, acabou-se por entender que a jovem Hamlett (com dois 'tt') morrera por acidente. Com isso, ela poderia ser enterrada ao lado da igreja, como era costume de então. Shakespeare reproduz essa discussão em Hamlet. Nessa peça, Hamlet tem uma história de amor inacabada com Ofélia. Embora exista um sentimento entre eles, as circunstâncias abortam o romance. Polônio, pai de Ofélia, é morto acidentalmente por Hamlet. O príncipe aparenta loucura e rejeita Ofélia. Esta, com a perda do pai e a aparente loucura de Hamlet, suicida-se - pelo menos, é o que aparenta, pois fora encontrada afogada nas margens de um arroio. Dessa situação funesta surge um tema jurídico. Isso porque, como acabou de se explicar, de acordo com a lei canônica, aplicada à época de Shakespeare para as questões relativas a enterros, não se poderia enterrar os suicidas nos cemitérios, em regra relacionados à Igreja. Na peça, os coveiros cuidam de uma controvérsia jurídica, que demanda a apreciação de um fato: Ofélia suicidou-se? A conversa segue um raciocínio incrivelmente lógico e jurídico, servindo de lição para o conceito de causalidade. Se houve um suicídio, Ofélia não poderia, de acordo com a lei aplicável, ser sepultada no campo santo. Essa era a norma em toda a Inglaterra de então. Diante disso, o tema em debate consistia em saber se Ofélia estava ou não sã, isto é, se ela tinha ou não consciência do que fazia. Se ela estava fora de seu juízo, não se poderia considerar um suicídio e, logo, ela poderia ser enterrada dignamente.  Como explica o coveiro, cabia ao "comissário" indicar a natureza da morte e se o falecido tinha consciência de seu ato. O Bardo não perde a ocasião para registrar que sendo a "Lei baseada na informação do comissário", haveria como a norma ser aplicada de forma diferente aos "grandes". Mas essa é apenas de muitas outras questões legais discutidas em Hamlet. Dentre várias pérolas, Hamlet diz: "A concisão é a alma da sabedoria". Um difícil ensinamento aos juristas, que tendem a ser prolixos. Qual o segredo da arte de ser sucinto sem perder em profundidade? JRCN: No Prólogo de Romeu e Juliet, em outras linhas, toda a tragédia é dita de forma resumida. O espectador toma ciência, logo nos primeiros segundos da peça, de tudo o que vai acontecer. Um grande spoiler ou um convite a saber como tudo ocorreu? Alia-se o poder de concisão com o lirismo, tudo no seu limite: "Duas famílias, iguais em dignidade, Na linda Verona, onde se passa esta cena, Levadas por antigos rancores, desencadeiam novos distúrbios, Nos quais o sangue civil tinge mãos cidadãs. Da entranha fatal desses dois inimigos, ganharam vida, Sob adversa estrela, dois amantes, Cuja desventura e lastimoso fim enterraram, Com a morte, a constante sanha de seus pais." Veja-se que tudo é dito: fala-se que um jovem e nobre casal de Verona se apaixona, porém a antiga rixa de seus pais faz com que o amor termine em tragédia. Apenas dessa forma, os pais refletem sobre a insensatez de sua rivalidade. Está tudo dito, mas isso afasta o espectador ou leitor. Ao contrário, ele fica interessado de compreender como tudo ocorreu. Eis mais uma útil lição shakespeariana: a capacidade de concisão. Num mundo no qual as pessoas têm tanta informação e são tão ocupadas, conta mais a objetividade. Ainda mais se ela servir para captar a atenção do leitor, como ocorre no prólogo acima transcrito. O prazer de ler Shakespeare também passa por descobrir os muitos aspectos jurídicos que permeiam suas peças. As singulares inteligência e sensibilidade do Bardo tornam riquíssimas as discussões jurídicas abordadas na sua obra, tanto pela forma como pelo conteúdo. Os profissionais do Direito agradecem. Vivemos no mundo das informações. Jamais a humanidade foi tão bem informada. Sabe-se imediatamente de um trem descarrilhado em Bombaim, na Índia, e do nascimento de um urso Panda em algum rincão isolado da China. Mas isso é informação. Amanhã, essas informações têm pouca utilidade. Cultura é diferente. A cultura também é composta de informações, porém aquelas que moldam a nossa civilização. Na cultura se encontram os alicerces morais. Por que entendemos que algo é certo ou errado? Por que concordamos que algo é belo ou feio, bom ou mau? O motivo está em que todos temos arraigados valores que nos foram entregues por aqueles que vieram antes de nós, que, por sua vez, receberam da geração anterior e assim sucessivamente. Essa tradição, a entrega de geração a geração, é construída pela cultura. A Bíblia é cultura. A Ilíada e a Odisseia são cultura. Ésquilo, Sófocles e Eurípedes também. O Tao Te Ching é cultura. Dante, Shakespeare, Cervantes, Dostoievsky, Machado de Assis. Cultura. Apenas munidos dos valores contidos na boa literatura seremos capazes de transferir adiante o legado da nossa civilização. A conclusão é a de que não basta ao profissional do Direito conhecer as leis, a orientação da doutrina e da jurisprudência. É preciso que pense sobre o que conhece, a fim de aprimorar o sistema e, por consequência, a sociedade. Apesar de todo avanço tecnológico, a literatura segue como a mais poderosa ferramenta para essa fundamental reflexão. Podemos tirar uma mensagem positiva para a sociedade nesse momento de crise mundial provocada pela pandemia? JRCN: O século XIX foi otimista; acreditava-se que o desenvolvimento da ciência traria benefícios à humanidade, erradicando a pobreza e as doenças. O fim do absolutismo, sob a bandeira da liberdade, servia como farol, iluminando dias melhores. Já o século XX teve outro aspecto, algo sinistro. Duas grandes guerras, que, não apenas devastaram fisicamente a Europa, mas, pior, destruíram a crença na própria civilização, já que esta foi capaz de produzir o holocausto. O avanço tecnológico, que seria uma aproximação com o divino, fabricou bombas com o poder de matar milhões - e, por duas vezes, foram lançadas contra seres humanos, que pereceram indefesos, como insetos submetidos a um pesticida. E o século XXI? Talvez seja o tempo da indiferença, das relações fluidas, passageiras e inconsistentes, da distância digital. Talvez, ao revés, estejamos vivendo aquela onda que varre a civilização, de tempos em tempos, decorrente de um fastio da materialidade, em busca de um sentido mais espiritualizado para a nossa passagem. Talvez.  Por fim, falando da crise causada pela Covid, vale trazer, mais uma vez, Romeu e Julieta. No final dessa célebre tragédia, os amantes, como se sabe, morrem. O amor, entretanto, não morre. É dessa forma que a humanidade cruza seus percalços.

Com a decretação de novo lockdown na Alemanha, pipocaram em todo o país ações judiciais questionando a constitucionalidade das medidas, movidas por restaurantes, hotéis, cinemas, academias de ginástica e outros estabelecimentos que foram obrigados a fechar as portas. E algumas delas já começam a chegar em Karlsruhe, cidade sede dos tribunais superiores. Na semana passada, a Corte Constitucional - Bundesverfassungsgericht (BVerfG) - se viu envolvida com processo movido pela administradora de cinema na Bavária, que possui um complexo com sete salas, em uma das quais funciona um restaurante. Ela questionava a constitucionalidade de diversos dispositivos do (oitavo) decreto de combate ao coronavírus do Estado da Bavária (bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung), de 30.10.2020, os quais, em suma, proíbem o funcionamento de estabelecimentos e atividades culturais no período de 2 a 30 de novembro desse fatídico ano. A autora da queixa constitucional alugava as salas do complexo do cinema, durante a pandemia, para grupos fechados. Ela alega que o decreto restringe desarrazoadamente o exercício de sua atividade comercial ao proibir a realização de atividades e o funcionamento de estabelecimentos recreativos, gastronômicos, cinemas e outras atividades culturais. Em razão disso, estaria sem condições de arcar com os custos de manutenção do complexo, pois não está mais recebendo os valores dos alugueis das salas e o serviço de entrega de comida é insuficiente para cobrir aqueles custos. Em decisão na semana passada, o 1º. Senado do BVerfG negou o pedido liminar formulado pela autora. Trata-se do processo BVerfG 1 BvR 2530/20, julgado dia 11/11/20. De acordo com o § 32, inc. 1 do Regulamento Interno da Corte, um pedido liminar só pode ser deferido quando a medida for necessária, no caso concreto, para evitar grave dano ou por razões de relevante interesse público, o que não restou caracterizado no caso em análise. De início, o Tribunal salientou que o fechamento do cinema e das atividades de entretenimento não fora pré-questionado nas instâncias inferiores, de modo que a autora não teria esgotado todo os meios legais. No ponto relacionado ao fechamento do estabelecimento gastronômico, a Corte entendeu que a reclamação constitucional não era claramente improcedente. O Tribunal reconheceu que, de fato, o fechamento do restaurante representa grave intervenção no direito fundamental ao exercício profissional autora, tutelado no art. 12, inc. 1 da Grundgesetz (GG), a Lei Fundamental alemã, ainda quando o § 13, inc. 2 do Decreto estadual permita a entrega ou retirada de comida no restaurante. Com o indeferimento da tutela requerida, ponderou o BVerfG, a autora não poderá colocar o restaurante em funcionamento até o final de novembro desse ano, data prevista para a suspensão do lockdown parcial decretado pelo Poder Público. E a oferta de entrega ou retirada de bebida e comida não irá minimizar o prejuízo econômico por ela amargado. Mas, por outro lado, argumentou a Corte, há de se considerar o fato de que se trata de restrição temporária ao direito fundamental e que a autora não demonstrou que a medida ameaça concretamente sua existência, sendo, portanto, insustentável. Não basta a referência geral e genérica ao risco de sobrevivência dos estabelecimentos gastronômicos e de seus fornecedores, sendo necessária a apresentação de números concretos, diz a decisão. Ademais, o setor gastronômico deve receber auxilio estatal em torno de 75% do faturamento do ano anterior para ajudar na crise financeira e a autora não demonstrou que, apesar da ajuda, ainda corre risco de sobrevivência financeira. Além disso, os riscos da pandemia de Covid-19 precisam ser levados a sério, pois o número de novos casos de infecção estão crescendo vertiginosamente, de modo que o sistema de saúde poderá ser seriamente comprometido. E não se consegue descobrir com segurança as fontes de contágio, o que significa que não se pode afirmar com segurança que os estabelecimentos gastronômicos não contribuem para o contágio. Por fim, ponderou a Corte, é preciso ter em conta que a decisão de paralisar alguns setores e outros não, como escolas, creches e grande número de empresas e estabelecimentos comerciais, faz parte de um conceito geral formulado pelo Poder Público para combate à pandemia. Dessa forma, o atendimento do pleito da autora poderia comprometer o êxito e a eficácia do conceito como um todo, dificultando ou impedindo o controle da pandemia. E o Poder Público é, em princípio, até obrigado a adotar medidas de proteção da vida e da saúde por força dos direitos fundamentais à vida e à integridade física e corporal, nos termos do art. 2, inc. 2 da GG, como já reconheceu o Tribunal em outros julgados1. Assim, embora reconhecendo a gravidade da restrição ao direito fundamental da autora, nesse momento, em caso de dúvida, sublinhou o BVerfG, deve prevalecer a proteção da vida e da saúde da população, bem como a capacidade do sistema de saúde. Essa foi a primeira manifestação da Corte Constitucional acerca do lockdown parcial decretado por conta da segunda onda de Covid-19, que castiga o continente europeu. A situação é grave e muitos países têm imposto o isolamento social e a paralisação de algumas atividades econômicas, apesar do intenso protesto por parte de grupos sociais e setores da economia já penalizados com a crise econômica provocada pelo vírus. Na imprensa, porém, a decisão foi entendida como claro sinal de apoio às medidas governamentais2.  _____________ 1 Confira-se os julgados: BVerfGE 77, 170; 85, 191 e 115, 25. 2 Bundesverfassungsgericht - Gastronomin scheitert mit Eilantrag. Tagesschau, 12/11/20.

A internet tem uma memória enorme. Mesmo passados anos, pode-se encontrar com relativa facilidade informações sobre acontecimentos e pessoas, mesmo as desagradáveis. Por isso, o Regulamento 2016/679 da União Europeia, mais conhecido como Regulamento Geral de Proteção de Dados (RGPG), em vigor na Europa desde maio de 2018, teve o cuidado de prever expressamente um "direito ao esquecimento" por meio do qual a pessoa pode exigir do responsável pelo tratamento o apagamento de seus dados pessoais. Esse direito pode ser exercido tanto perante o site que publicou a matéria, quanto face a sites de buscas, como Google, Yahoo, Bing, AOL, etc. Foi o que fez o espanhol Mario Costeja González, que, buscando o anonimato, entrou para história como o autor do leading case julgado pelo Tribunal de Justiça Europeu (TJE) contra o Google Spain1. A decisão reconheceu o direito à desindexação - também dito direito ao apagamento ou esquecimento - permitindo aos cidadãos europeus solicitar dos buscadores a exclusão de informações "imprecisas, inadequadas, irrelevantes ou excessivas". In continenti, a empresa passou a receber milhares de requerimentos de remoção de links, forçando-a a lançar, ainda em 2014, ferramenta que os europeus solicitassem a remoção de seus dados pessoais dos resultados de busca2. Em 2016, o órgão regulatório francês multou o Google em 100 mil euros por não remover links dos resultados de busca feitos na internet fora da Europa e o caso foi parar no TJE, que deu ganho de causa ao Google, eximindo a empresa do dever de remover links para dados pessoais em todo o mundo3. Recentemente, o conglomerado comemorou quando a Corte infraconstitucional alemã - Bundesgerichtshof (BGH) - julgou improcedente pedido de remoção de link de resultados de busca na internet, afirmando que o direito ao esquecimento não é absoluto, mas precisa ser ponderado no caso concreto face a outros direitos fundamentais conflitantes. A decisão, contudo, longe de enfraquecer o direito ao esquecimento, reafirma seu caráter jusfundamental e sua importância na era digital.  O caso da instituição de caridade A ação foi movida por ex-diretor de uma das maiores e mais importantes instituições de caridade da Alemanha, a Arbeiter-Samaritaner-Bund  (Associação dos Trabalhadores Samaritanos), cuja regional, por ele dirigida, situada no estado de Hessen, contava à época com cerca de 500 funcionários e possuía mais de 35 mil associados. Em 2011, a regional entrou em grave crise financeira, apresentando déficit de 1 milhão de euros, exigindo a intervenção da direção central. Pouco antes da intervenção, o autor da ação afastou-se da direção alegando problemas de saúde, ficando afastado do posto até seu completo desligamento em abril de 2012. O fato fora relatado com a notícia sobre a crise financeira da associação em vários jornais, dentre os quais o Frankfurter Neue Presse e Frankfurter Rundschau. Em 17/5/2015, o ex-diretor requereu ao Google que retirasse dos resultados de busca os links de diversas notícias envolvendo seu nome e estado de saúde. A empresa atendeu parcialmente ao pedido, mas não desindexou todos os resultados, razão pela qual ele moveu ação pleiteando a desvinculação sob alegação de violação ao direito de ser esquecido, previsto no art. 17 do RGPD4. Ele perdeu em primeira e segunda instância. O Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht) de Frankfurt am Main entendeu, em suma, que não estavam preenchidos os pressupostos do art. 17 do RGPD, porque o direito de liberdade de expressão e informação do buscador (réu) e dos usuários se sobrepunha, no caso concreto, aos direitos à autodeterminação informacional e ao apagamento dos dados do autor5. A decisão do BGH Em grau de recurso, o Bundesgerichtshof confirmou o entendimento das instâncias inferiores, reafirmando a existência do direito ao esquecimento - literalmente: direito a ser esquecido (Recht auf Vergessenwerden) - mas negando-o no caso concreto, posto que o direito ao esquecimento, como todo direito fundamental, não é absoluto e precisa ser ponderado concretamente junto com os demais direitos fundamentais em colisão. E aqui já se nota uma significativa distinção para a concepção encampada pelo Superior Tribunal de Justiça, que tem sido vacilante em reconhecer a natureza jusfundamental do direito ao esquecimento, desdobramento necessário do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade e da autodeterminação, que atribui o poder ao indivíduo de não apenas ter acesso a seus dados pessoais constantes em arquivos e bancos de dados, mas sobretudo de controlar a coleta e utilização desses dados.   Não surpreende que o BGH tenha negado o caráter absoluto do direito ao esquecimento, pois a Corte, da mesma forma, nega hierarquia a priori à liberdade de expressão e informação, bem como ao direito à proteção dos dados pessoais, pois todos, a despeito de sua natureza jusfundamental, precisam ser ponderados no caso concreto. O considerando n. 4 do Regulamento 2016/679 diz isso expressamente em relação ao direito de proteção de dados: "O direito à proteção de dados pessoais não é absoluto, deve ser considerado em relação à sua função na sociedade e ser equilibrado com outros direitos fundamentais, em conformidade com o princípio da proporcionalidade.". Em decisão tecnicamente fundamentada, o Tribunal de Karlsruhe reconheceu que o caso se inseria no âmbito normativo do Regulamento Geral de Proteção de Dados, mas negou o direito ao apagamento dos dados (elemento integrante do direito ao esquecimento em sentido amplo) devido ao interesse público da notícia.  a) Âmbito normativo do RGPD De início, a Corte reconheceu que o caso envolvia a discussão acerca do tratamento de dados pessoais, pois, tendo em vista que dados pessoais são "todas as informações que dizem respeito a uma pessoa natural, determinada ou determinável", a atividade realizada pelos motores de busca consiste no tratamento automatizado de dados pessoais, nos termos do art. 4, n. 1 e 2 do RGPD. Com efeito, ao rastrear a internet em busca de informações inseridas por terceiros, indexá-las automaticamente, salvá-las temporariamente e, por fim, colocá-las à disposição do usuário em determinada ordem de precedência, os operadores de mecanismos de pesquisa realizam ato de tratamento de dados pessoais. E, na medida em que as informações disponibilizadas dizem respeito a dados pessoais, o ato de busca se submete ao regime legal do Regulamento 2016/679. Com isso a Corte deixou clara a aplicação do RGPD à gigante norte-americana, o que também se justifica, sob o ponto de vista da incidência espacial do diploma, na medida em que o Google tem sucursal na Alemanha e oferece seus serviços, em língua alemã, aos usuários alemães, os quais - fez questão de frisar o BGH - disponibilizam seus dados como "pagamento" para usufruir os serviços ofertados, com o que a Corte deu claro recado à multinacional de que não considera gratuito o serviço prestado pelo Google a seus usuários.  b) Direito ao apagamento dos dados pessoais   Dessa forma, a pretensão do autor ao apagamento dos dados tem, em princípio, base legal no art. 17, inc. 1 do RGPD, que confere ao titular dos dados pessoais um direito ao apagamento (Recht auf Löschung), diante das hipóteses previstas na norma.  Segundo o BGH, o direito ao apagamento não se reduz ao simples deletar de dados, mas deve ser entendido normativamente como direito a ser esquecido (Recht auf Vergessenwerden), abrangendo o direito a de-listagem (Auslistungsrecht) de links dos resultados de busca "independente da implementação técnica"6, ou seja, independente da forma técnica de como isso ocorrerá.  E, na contramão do entendimento esposado até agora pelo STJ, a Corte alemã afirmou que o ofendido pode exercer sua pretensão diretamente face ao operador do mecanismo de busca, sem necessidade de acionar prévia ou simultaneamente o autor do conteúdo (no caso: jornais), pois, do contrário, não se alcançaria uma proteção ampla e eficaz do titular dos dados pessoais. Até mesmo porque, como dito, a atividade desenvolvida pelos operadores de busca consiste em ato de tratamento de dados pessoais.  c) Direito ao apagamento não é absoluto Porém, a Corte considerou não estarem preenchidos no caso concreto os pressupostos materiais do direito ao esquecimento, porque, ponderadas todas as circunstâncias relevantes do caso, o tratamento de dados feito pelo Google era necessário para o exercício da liberdade de expressão e informação, nos termos do art. 17, inc. 3 do RGPD, regra que excepciona o direito ao apagamento dos dados pessoais. Segundo o art. 17, inc. 1 do Regulamento Geral de Proteção de Dados, o titular pode pedir o apagamento dos dados pessoais quando: (a) os dados deixam de ser necessários ao fim que autorizou a coleta ou tratamento; (b) o titular retira o consentimento dado; (c) o titular se opõe ao tratamento e inexistem interesses legítimos prevalentes a justificar o tratamento; (d) os dados pessoais foram tratados ilicitamente; (e) os dados têm de ser apagados para cumprimento de obrigação jurídica e (f) os dados foram colhidos por ocasião de oferta de serviços da sociedade de informação. Porém, o art. 17, inc. 3, alínea a) do RGPD diz expressamente que os incisos anteriores não se aplicam se o tratamento dos dados pessoais for necessário, dentre outros fins, para o exercício do direito à liberdade de expressão e informação. Isso se justifica, diz o Bundesgerichtshof, na medida em que o direito à proteção dos dados pessoais não é um direito ilimitado, mas precisa ser ponderado com outras posições jusfundamentais, com base no princípio da proporcionalidade, considerado sua função na sociedade7. d) Ampla ponderação das posições jusfundamentais Essa ponderação dos direitos fundamentais em colisão deve ser feita considerando todas as circunstâncias relevantes do caso individual, tendo em conta, de um lado, a intensidade da restrição dos direitos fundamentais do titular dos dados e, de outro, os direitos fundamentais do operador do mecanismo de busca, dos usuários, do público em geral e ainda do autor do conteúdo. Tem-se aqui uma colisão de múltiplas posições jusfundamentais. Com efeito, sob a ótica do autor da ação (ofendido), tem-se o direito fundamental à privacidade e à proteção dos dados pessoais, consagrados respectivamente nos arts. 7º e 8º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, os quais protegem o titular contra a coleta e tratamento indevido de seus dados pessoais em respeito à vida privada e à autodeterminação informacional. E o direito ao respeito à vida privada (Recht auf Achtung des Privatlebens), alertou a Corte, "não deve ser compreendido restritivamente e, principalmente, não se restringe a casos extremamente pessoais [leia-se: existenciais] ou especialmente sensíveis". Sob a perspectiva do réu (Google), há de se ponderar o direito à liberdade de empresa, previsto no art. 16 da mesma Carta dos Direitos Fundamentais. A liberdade de empresa (unternehmerische Freiheit) assegura e garante a persecução de interesses econômicos por meio da oferta de produtos e serviços, compreendendo a liberdade do exercício de atividade econômica, a liberdade contratual e a livre concorrência, no que se compreende, obviamente, a atividade de busca na internet desenvolvida pelo réu. Esse direito fundamental, salientou o BGH, tutela tanto pessoas naturais, quanto jurídicas, nacionais ou estrangeiras. O Tribunal salientou que, a rigor, não cabe aos operadores de mecanismos de busca invocar a liberdade de manifestação de expressão do art. 11 da Carta de Direitos Fundamentais a fim de legitimar suas atividades, pois tecnicamente a atividade por eles realizada não visa à propagação de determinada opinião, mas tão só disponibilizar um instrumento para o processamento de busca na web, ainda quando isso influencie fortemente, de facto, a formação da opinião dos usuários. Além dos direitos fundamentais do lesado e do Google, o BGH entendeu ainda indispensável analisar o grau de restrição aos direitos fundamentais do provedor do conteúdo, afetado pela decisão de proibir o buscador de exibir conteúdos por ele disponibilizados na internet. Essa proibição pode representar uma restrição à liberdade de opinião do fornecedor do conteúdo, consagrada no art. 11 da Carta de Direitos Fundamentais, pois a decisão visa especificamente restringir a divulgação de opinião por causa de seu conteúdo. Importante também trazer para ponderação os interesses dos usuários da internet e do público em geral de ter livre acesso a informação, tutelado pelo art. 11 da Carta de Direitos Fundamentais, considerando o relevante papel da imprensa em uma sociedade democrática. Por isso, o BGH frisou na decisão que o interesse do público à informação tem peso maior que os interesses econômicos do site de busca. A Corte afirmou que o uso da internet - e a obtenção de informação pelo público - depende totalmente da existência de instrumentos de busca, tendo em vista a quantidade infindável de informações disponíveis na web. A internet não faz mais sentido sem mecanismos de busca, disse o BGH, pois eles permitem ao usuário encontrar informações - e dados pessoais - que de outra forma não seriam acessados. Além disso, não se pode ignorar que os sites de busca têm participação decisiva no tratamento global de dados pessoais, pois eles tornam esses dados acessíveis a qualquer usuário por meio de determinados critérios de busca, permitindo, em maior ou menor medida, uma visão sobre o perfil detalhado da pessoa. Diante de tantos direitos fundamentais em conflito, concluiu o Tribunal que não se pode presumir a prioridade da proteção dos direitos da personalidade - e, consequentemente, do direito ao esquecimento - sobre os demais direitos fundamentais com ele colidentes. Isso não significa, deve-se frisar, que o BGH, à semelhança do STJ, admita a prevalência da liberdade de expressão e informação em detrimento do direito à proteção de dados pessoais e ao esquecimento. Ao contrário: a Corte frisou que nenhum deles goza de hierarquia apriorística, devendo ser ponderados no caso concreto.  e) No caso concreto: prevalência do interesse público na informação Diante desses pressupostos, a Corte realizou a ponderação dos direitos fundamentais em jogo à luz de diversos critérios, como a relevância pública da informação, o transcurso do tempo, o impacto da matéria sobre a vida privada e o desenvolvimento do ofendido, a forma como os links eram exibidos no resultado de busca, etc. De início, o BGH alertou que deixaria de analisar o critério da veracidade da informação, porque a questão não fora levantada pelas partes, com o que se podia admitir que as informações publicadas eram verídicas. Em seguida, o Tribunal analisou a relevância social da informação, vale dizer, o interesse público na informação. E aqui pesou o fato da lide girar em torno de matéria jornalística envolvendo importante associação beneficente da Alemanha. Não se tratava de uma instituição qualquer, mas de regional da Liga Samaritana, que enfrentou grave problema financeiro durante a gestão do ofendido, provocando a demissão de funcionários e a redução das atividades filantrópicas, além de exigir longo processo de saneamento da entidade. E a população, na visão da Corte, tem interesse legítimo em se informar sobre o caso, mesmo passados sete anos do acontecido. Em relação ao critério do decurso do tempo, elemento importante para a configuração do direito ao esquecimento, o Tribunal observou que ele pode impactar e modificar tanto a relevância do interesse público, quanto a intensidade da restrição ao direito fundamental do titular dos dados pessoais. Por isso, o significado do decurso do tempo só pode ser medido no caso concreto, no âmbito do processo de ponderação dos direitos fundamentais em colisão e, nesse caso, o BGH considerou que, apesar do transcurso de sete anos, ainda persistia interesse legítimo do público no assunto. Peso relevante tem principalmente o objeto e o impacto da informação na vida privada e no desenvolvimento da pessoa. Em regra, quanto mais a informação impactar e interferir negativamente na vida privada e no desenvolvimento do afetado, maior a necessidade de tutela de sua privacidade. O mesmo vale quando a informação diz respeito à esfera privada da pessoa. Quando, porém, ela diz respeito a aspectos da esfera social do envolvido, maior será tendencialmente o interesse público na permanente acessibilidade da informação. No caso em tela, a informação dizia respeito prevalentemente à atividade profissional do autor à frente da instituição de caridade, justificando-se a menção expressa de seu nome enquanto diretor e (co)responsável pela difícil situação financeira pela Liga Samaritana, afirmou a Corte. As informações não impactaram negativamente a vida privada e/ou as possibilidades de desenvolvimento do autor, pois as matérias jornalísticas apenas mencionavam o afastamento por problemas de saúde, explicando sua ausência durante o difícil período de saneamento da entidade. Dessa forma, antes de importunar, elas explicavam sua ausência durante a crise, evitando especulações em torno do assunto, afirmou o Bundesgerichtshof. A legitimidade da informação não se altera com a menção de que o autor se afastara da instituição por problemas de saúde, pois a ausência e os motivos do afastamento do ex-diretor da Liga Samaritana durante a crise financeira são de grande interesse público, afirmou a Corte. Ademais, os jornais traziam informações inespecíficas sobre a doença, as quais não permitiam quaisquer conclusões acerca do tipo e da gravidade da moléstia, não impactando negativamente na vida privada do autor, que não tem a pretensão de ser percebido na seara pública de acordo com suas aspirações pessoais, acentuou o Tribunal. Last but not least, o BGH frisou que o transtorno da notícia para a pessoa não se mede abstratamente pelo simples fato de que há uma informação na web acessível por qualquer um de alguma forma, mas precisa ser analisado concretamente, verificando como a informação esta sendo de fato espalhada. No caso, somente com a busca combinada por nome e local podia-se ter acesso aos resultados impugnados pelo autor. A referência isolada a seu nome não levava diretamente aos links questionados, os quais apareciam abaixo de outros links no resultado de busca, relativizando seu potencial lesivo.  f) Síntese Em suma, o Bundesgerichtshof concluiu que, embora a informação sobre o autor dissesse respeito a dados pessoais, inclusive dados sensíveis (saúde), a relevância social da notícia, aliada a sua baixa potencialidade lesiva, se sobrepõe ao direito ao esquecimento, afastando a pretensão de desindexar do resultado de buscas do Google links de notícias de jornais informando que a instituição enfrentou, durante sua gestão, grave crise financeira e que o mesmo afastou-se da direção por problemas de saúde. Embora reconhecendo a existência do direito ao esquecimento, o BGH negou-o no caso concreto após ponderação das diversas posições jusfundamentais em colisão. Antes de fragilizar o direito ao esquecimento, a decisão o reforça, acentuando sua natureza jusfundamental, que justifica a ponderação no caso concreto, até porque não há primazia apriorística nem da liberdade de expressão e informação, nem do direito à proteção de dados pessoais.  O direito ao esquecimento no Brasil Embora reconhecido na jurisprudência e aceito amplamente na doutrina civilista, o tema do direito ao esquecimento por aqui ainda está em construção. No momento, aguarda-se o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE 1.010.606/RJ envolvendo o caso Aída Curi, assassinada em 1958, cuja história fora recontada cinquenta anos depois pelo antigo programa Linha Direta da TV Globo.  O fato levou seus irmãos a pleitear na Justiça indenização por danos morais e materiais com base no direito ao esquecimento, pedido negado em todas as instâncias, inclusive pelo STJ em face do caráter histórico do fato, que justifica a prevalência da liberdade de imprensa face ao direito à intimidade, vida privada e esquecimento. De modo geral, pode-se constatar três posições em relação ao direito ao esquecimento8. A primeira nega a existência de um direito ao esquecimento, privilegiando a liberdade de informação, à semelhança do que ocorre nos Estados Unidos. Argumenta-se, em apertada síntese, que a lei brasileira não consagra expressamente um direito ao esquecimento e que esse não poderia ser deduzido de qualquer direito fundamental, nem mesmo da cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana (art. 1 III CF). Ademais, o direito ao esquecimento atentaria contra a memória e a história de um povo9. A segunda corrente deduz um direito ao esquecimento à partir da dignidade humana e postula sua preponderância face à liberdade de expressão e informação, direitos com os quais frequentemente colide. A terceira corrente reconhece o direito ao esquecimento, mas afirma não haver hierarquia apriorística entre os direitos fundamentais em colisão, sendo necessária a ponderação no caso concreto para indicar qual direito merece maior proteção naquela situação específica. Essa corrente ampara-se na orientação prevalente na Europa, reafirmada expressamente pelo Bundesgerichtshof na citada decisão. Embora reconhecido em muitos julgados do STJ, a doutrina critica a falta de clareza em relação ao conteúdo, limites e critérios utilizados para reconhecer no caso concreto o direito ao esquecimento, mediante a ponderação dos direitos fundamentais conflitantes10, salientando a necessidade de aprofundamento teórico do tema. A jurisprudência do STJ tem reconhecido em vários precedentes o direito ao esquecimento em relação a fatos pretéritos veiculados na mídia tradicional11, mas, salvo melhor juízo, tem sido vacilante na tutela ao esquecimento na internet, principalmente no que diz respeito à possibilidade de desindexação de links de notícias dos resultados de busca apresentados por sites como Google, Yahoo, etc. Desde o caso envolvendo a apresentadora Xuxa Meneghel com o Google Brasil12, o STJ vem entendendo que, em regra, os provedores de busca da internet não têm responsabilidade pelos resultados apresentados, pois apenas espelham o conteúdo existente na web. Dessa forma, ao impor-lhes um dever de desindexação dos links, estar-se-ia lhes atribuindo a função de censor dos tempos modernos, devendo, a rigor, a pessoa prejudicada se voltar diretamente contra os provedores de conteúdo (ex: sites de notícias), responsáveis pela colocação do conteúdo indevido na internet. É bem verdade que em 2018, o STJ relativizou esse entendimento no REsp. 1.660.168/RJ ao admitir pedido para que buscadores como Google e Yahoo eliminassem de seus resultados de busca links de notícias envolvendo o nome de uma Promotora de Justiça com suposta fraude em concurso da magistratura, ocorrido dez anos antes e cujo processo fora arquivado pelo Conselho Nacional de Justiça13. No julgado, porém, a Corte reiterou o entendimento consolidado "no sentido de afastar a responsabilidade de buscadores da internet pelos resultados de busca apresentados, reconhecendo a impossibilidade de lhe atribuir a função de censor e impondo ao prejudicado o direcionamento de sua pretensão contra os provedores de conteúdo, responsáveis pela disponibilização do conteúdo indevido na internet". Mas admitiu, em "circunstâncias excepcionalíssimas", ser necessária a intervenção do Judiciário para "cessar o vínculo criado, no banco de dados dos provedores de busca, entre dados pessoais e resultados de busca, que não guardam relevância para interesse público à informação, seja pelo conteúdo eminentemente privado, seja pelo decurso do tempo". Nesses casos excepcionais, o direito à intimidade, ao esquecimento e à proteção de dados pessoais deverá preponderar a fim de permitir que a pessoa envolvida siga sua vida com razoável anonimato, diz o julgado. A decisão é digna de aplausos, mas, data maxima venia, merece reparo ao fixar, como regra geral, a irresponsabilidade dos mecanismos de busca pelos resultados apresentados a fim de eximi-los - a priori e in abstracto - do dever de desindexar conteúdos selecionados. Esse entendimento parece ignorar que os buscadores realizam, em sua operacionalidade, um tratamento automatizado de dados pessoais e por isso devem respondem diretamente, como frisou o Tribunal alemão na decisão comentada. Se é certo que a ordem jurídica legitima a atividade de busca (e o respectivo modelo de negócio que lhe formaliza) exercida pelos buscadores, atividade esta indispensável ao próprio funcionamento da internet e de grande utilidade social, também o é que o ordenamento exige que essa atividade seja feita respeitando a vida privada e à autodeterminação informativa dos titulares dos dados processados. Isso ainda mais se justifica quando se considera que essa atividade é remunerada, ainda que de forma obscura e intransparente, pelo uso dos dados dos usuários, como bem acentuou a Corte alemã. A exigência de que a pessoa afetada acione, em regra, não o provedor de busca, mas o provedor de conteúdo, responsável pela inserção da notícia na web, não se coaduna com a responsabilidade dos buscadores pelo tratamento de dados pessoais e seu papel central de disseminador de informações e influenciador da formação de opinião no meio social, além de reduzir consideravelmente a proteção que as pessoas precisam ter na era digital. Parece necessário, portanto, (re)pensar o direito ao esquecimento como um direito fundamental decorrente do direito ao livre desenvolvimento da personalidade e do direito à autodeterminação, mais especificamente da autodeterminação informacional, que permite à pessoa controlar a cessão e utilização dos próprios dados pessoais. Nesse sentido, o direito ao esquecimento precisa ser entendido de forma ampla a abranger o direito à desindexação e ao apagamento na internet14, importantes instrumentos de tutela da privacidade, da autodeterminação informativa e da personalidade na era digital. Isso ainda mais se justifica diante da desenfreada comercialização dos dados pessoais na contemporaneidade, feita de forma irregular e intransparente pelos grandes conglomerados digitais, principalmente em países periféricos como o Brasil. _________________ 1 Tribunal de Justiça Europeu C-131/12, j. 13/5/2020 2 Google lança serviço na Europa que apaga dados pessoais de buscas online. BBC Brasil, 30/5/2014. Acesso: 3/11/2020. Entre 2014 e 2017, a empresa informou ter recebido mais de 2,4 milhões de pedidos de remoção de conteúdo dos resultados de busca, dos quais 43% foram atendidos. Esses dados constam do Relatório de Transparência anual, divulgado em 2018 e noticiado na imprensa. Fonte: Recht auf Vergessenwerden: Google erhielt bislang 2,4 Millionen URL-Löschanfragen. In: www.heise.de, publicado 27/2/2018, acesso: 3/11/2020. 3 Google vence disputa com França sobre 'direito de ser esquecido`. In: www.terra.com.br. Publicação: 24/9/2019. Acesso: 3/11/2020. Sobre a decisão, confira: SOUZA, Carlos Affonso. Ao limitar direito ao esquecimento do Google, Europa cria outros problemas. In: www.uol.com.br/tilt/colunas/carlos-affonso-de-souza. Publicação: 25/9/2019. Acerca da temática do direito ao esquecimento, confira-se a profunda dissertação de mestrado de João Alexandre Silva Alves Guimarães, defendida em 2019 na Universidade do Minho )Portugal), intitulada: O regime jurídico do direito ao esquecimento (ou à desindexação) na União Europeia e a sua repercussão no direito brasileiro. 4 Trata-se do Regulamento (UE) 2016/679, de 27/4/2016, do Parlamento Europeu e do Conselho, base para a formulação da nossa Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). 5 OLG Frankfurt am Main 16 U 193/17, j. 6/9/2018. 6 No original: "Das in Art. 7 Abs. 1 DS-GVO niedergelegte 'Recht auf Löschung` ist insoweit... nicht auf das schlichte Löschen von Daten zu verengen, sondern - entsprechende der zielorientierten weiteren Artikelüberschrift - als 'Recht auf Vergessenwerden` normativ zu verstehen, so dass ihm unabhängig von der technischen Umsetzung auch das Auslistungsrecht der von einer Suchmaschine betroffenen Person unterfällt.". BGH VI ZR 405/18, p. 10s. 7 O BGH foi expresso nesse sentido afirmando que "o art. 17, inc. 1 do RGPD não vale, em seu todo, na medida em que o tratamento de dados seja necessário ao exercício do direito à livre manifestação da opinião e informação (art. 17, inc. 3, letra a RGPD). Essa circunstância é expressão do fato de que o direito à proteção dos dados pessoais não é um direito ilimitado, mas, como mencionado no considerando do Regulamento de Proteção de Dados, precisa ser ponderado face a outros direitos fundamentais em vista à sua função na sociedade e de acordo com o princípio da proporcionalidade.". No original: "Art. 17 Abs. 1 DS-GVO gilt insgesamt nicht, soweit die Datenverarbeitung zur Ausübung des Rechts auf freie Meinungsäußerung und Information erforderlich ist (Art. 17 Abs. 3 Buchst. A DS-GVO). Dieser Umstand ist Ausdruck der Tatsache, dass das Recht auf Schutz personenbezogener Daten kein uneingeschränktes Recht ist, sondern, wie im vierten Erwägungsgrund der Datenschutz-Grundverordnung ausgeführt, im Hinblick auf seine gesellschaftliche Funktion gesehen und unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsprinzip gegen andere Grundrechte abgewogen werden muss." 8 Uma síntese das correntes encontra-se em: SCHREIBER, Anderson. Direito ao esquecimento: críticas e respostas. Jornal Carta Forense, 4/9/2017. 9 Para uma análise crítica dessa corrente e da jurisprudência do STJ, confira-se o excelente texto de: SARLET, Ingo. Proteção da personalidade no ambiente digital: uma análise à luz do assim chamado direito ao esquecimento no Brasil. Joaçaba, v. 9, n. 2, 2018, p. 491-530. 10 SARLET, Ingo. Op. cit., p. 496. 11 Nesse sentido, confira-se dois julgados paradigmáticos da Corte: o caso Chacina da Candelária (REsp. 1.334.097/RJ) e o caso Aída Curi (REsp. 1.335.153/RJ), ambos julgados pela 4ª. Turma do STJ, em 28/5/2013, sob relatoria do i. Min. Luis Felipe Salomão. Nesse último, o STJ, porém, entendeu não caracterizado no caso concreto os pressupostos do direito ao esquecimento. Uma análise detalhada dos principais julgados do STJ encontra-se em: MARTINS, Guilherme Magalhães. Direito ao esquecimento na era da memória e da tecnologia. RT 1019, 2020, p. 109-153. 12 REsp. 1.316.921/RJ, T3, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26/6/2012, em cuja ementa afirma-se expressamente que "os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação da URL da página onde este estiver inserido" e que "não se pode, sob pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação". 13 REsp. 1.660.168/RJ, T3, Rel. Min. Nancy Andrighi, Relator p/ Acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 8/5/2018. 14 No mesmo sentido: SARLET, Ingo. Op. cit., p. 494. _________________

A bruxa está solta na Europa: a segunda onda de covid-19 é uma realidade. Depois de um verão ensolarado e esperançoso de ter debelado o coronavírus, outubro trouxe um outono difícil para os europeus. Cerca de três meses após o fim do lockdown decretado no primeiro semestre, vários países do continente tiveram que adotar novamente rígidas medidas de combate ao coronavírus. A Irlanda foi a primeira a ordenar lockdown, ainda que parcial. Desde 22/10/2020 vigoram novamente no território irlandês regras de isolamento social e fechamento de estabelecimentos comerciais. A maioria das lojas de produtos não essenciais estão de portas fechadas. As pessoas só podem sair de casa em casos excepcionais: para ir ao trabalho, ao médico ou se exercitar, sem ultrapassar, contudo, um raio de 5km de distância. Algumas atividades profissionais estão sendo exercidas presencialmente, principalmente na indústria, a fim de não causar danos ainda maiores à economia do país1. Creches e escolas também estão abertas, principalmente depois que a UNESCO publicou estudo informando que mais de 1,5 bilhão de estudantes em todo o planeta foram afetados pelo fechamento das instituições de ensino durante a pandemia, uma interrupção educacional súbita e sem precedentes na história. A crise de saúde pública gerou uma crise educacional, ampliando as desigualdades de aprendizagem e prejudicando especialmente crianças e jovens mais vulneráveis2. No Reino Unido, Boris Johnson ordenou o fechamento de estabelecimentos comerciais e o isolamento social até 2.12.2020, marcando uma mudança de 180 graus na postura inicial do governo em relação à pandemia3. Apenas escolas, universidades, fábricas e o comércio de produtos essenciais podem funcionar. Os britânicos também só podem sair de casa para ir ao trabalho, se exercitar, ir às compras ou auxiliar familiares. O Primeiro Ministro justificou as rígidas medidas dizendo que a hora de agir é agora, pois não há alternativas para salvar vidas e evitar o colapso do sistema de saúde, que em um dia chegou a registrar 21.915 pessoas infectadas com covid-194. A Itália dividiu o país em três zonas de riscos a fim de conter o aumento do contágio de covid-19. A principal medida tem sido o isolamento social, pois o Primeiro Ministro, Giuseppe Conte, se recusou a instituir o lockdown ao argumento de que isso seria insuportável para a economia italiana. Na contramão da orientação da UNESCO e dos países vizinhos, ordenou o fechamento das escolas do país, exceto de ensino fundamental, colocando milhares de alunos em aulas online. Teatros, cinemas, museus e ginásios também foram fechados e os italianos devem obedecer toque de recolher noturno5. França e Alemanha também instituíram novo lockdown: Emmanuel Macron e Angela Merkel anunciaram uma série de restrições de circulação e atividades por cerca de um mês. No discurso dos governantes, dentre várias convergências, uma merece destaque: o Estado não pode se omitir e permitir a imunização coletiva da população, o que significaria triagem de pacientes e aumento de mortes. Macron foi categórico: "Não poderíamos não fazer nada e aceitar a imunidade coletiva"6. Merkel foi incisiva: "Nós temos que agir e agora". A Chanceler classificou o vírus como uma catástrofe natural, um evento especial e desafiador que só ocorre uma vez no século7. A luz no fim do túnel ainda está distante, disse ela, deixando claro que teremos que conviver com o vírus. Fez um apelo aos alemães e disse confiar na "razão e responsabilidade da população". O objetivo das medidas é modesto: ter um "dezembro suportável", com Natal em família. Mas réveillon, nem pensar. E não se sabe ainda o que vem pela frente. A Chanceler reconhece que as medidas são dramáticas, principalmente para a economia, mas reafirmou que "ninguém será deixado só"8. As medidas na França Na França,  as medidas foram anunciadas depois que o Ministério da Saúde registrou mais de 36 mil casos em 24h. O novo lockdown teve início dia 30.10.2020 e fica vigor, em princípio, até 1/12/2020. Todo o comércio de serviços não essenciais foi fechado, o que inclui restaurantes, bares, hotéis, academias, etc., todos já extremamente prejudicados com o isolamento social desde o início da pandemia, em março desse ano. Os franceses só podem sair de casa para comprar produtos essenciais, ir ao médico ou fazer exercícios ao ar livre. Quase 2/3 da população, aproximadamente 46 milhões de pessoas, estão atualmente sob toque de recolher noturno, não podendo sair de casa entre 21h e 6h, exceto em caso de emergência. As viagens também estão proibidas dentro do país. Além dos serviços essenciais, estão funcionando escolas e creches, mas as universidades irão adotar ensino remoto para evitar contágio durante as aulas9. O lockdown na Alemanha Na Alemanha, as medidas de isolamento social e paralisação parcial das atividades entraram em vigor ontem, dia 2/11/2020, aprofundando ainda mais a crise econômica amargada principalmente por setores da gastronomia, hotelaria, cultura, esporte, turismo e aéreo. A palavra de ordem é isolamento social. As pessoas devem restringir o contato ao mínimo absolutamente necessário. Fora de casa, as aglomerações estão limitadas a dez pessoas de, no máximo, duas famílias distintas e o descumprimento gera multa. Festas e comemorações foram classificadas como "inaceitáveis"10, um recado direcionado principalmente aos jovens, que, após o fim do primeiro lockdown em julho, reuniram-se frequentemente, criando focos de contaminação em diversas regiões do país, levando a Chanceler a dirigir-lhes um apelo especial em meados de outubro11. Há recomendação para as pessoas não viajarem, até porque várias cidades do país já haviam proibido hospedagens em hotéis e pensões, exceto viagens de negócio. Agora, só comprovando extrema necessidade. Bares, restaurantes, cafés, clubes, boates e assemelhados estão fechados, embora seja permitido a entrega e retirada de alimentação. Da mesma forma, estão suspensas todas as atividades de entretenimento, como teatros, óperas, cinemas, feiras, academias, jogos e bordeis, atividade legalizada no país. Celebrações religiosas podem ser realizadas, desde que obedecendo as regras de higiene e distanciamento mínimo. Da mesma forma que na França, creches e escolas permanecerão funcionando, sendo competência de cada ente federativo definir as medidas de proteção necessárias para evitar o contágio. Clínicas de tratamento médico, salões de beleza, fábricas e oficinas podem permanecer abertos, mas o governo fez um apelo para que os trabalhadores fossem colocados em home office, sempre que possível. O governo anunciou um pacote de ajuda financeira no valor de 10 bilhões de euros para as empresas e profissionais liberais mais duramente afetados pelas novas regras. Eles serão ressarcidos parcialmente pela perda de suas rendas. Segundo as regras, empresas de até cinquenta funcionários serão ressarcidas em até 75% das perdas, enquanto as maiores receberão ajuda financeira da União Europeia.  As repercussões das medidas na Alemanha Apesar do auxílio financeiro, as críticas às novas medidas foram imediatas, principalmente dos setores mais afetados. A Associação do Comércio da Alemanha - Handesverband Deutschland (HDE) - alegou que as medidas equivalem na prática a outro lockdown, pois o comércio ficará aberto, mas sem clientes12. Representantes da gastronomia consideram as medidas totalmente desproporcionais e veem aí uma sentença de morte para inúmeros estabelecimentos de médio porte, com a consequente perda de milhares de postos de trabalho. Donos de restaurantes e hotéis alegam que seus estabelecimentos não são focos de disseminação da doença, o que tornaria a ordem de fechamento inadequada e desproporcional, levantando discussões acerca de sua (in)constitucionalidade. O governo, porém, afirma que a pandemia chegou a tal ponto que tornou impossível identificar a fonte do contágio em 75% dos casos13, dificultando o rastreamento seguro da cadeia de contágio. Indignados estão ainda as associações de teatros e cinemas, que investiram pesado em novos conceitos de higiene e segurança, ampliando salas e instalando caros sistemas de ventilação e, agora, precisam fechar as portas novamente. Em suma, há gritaria de todos os lados. E a razão é uma só: o profundo impacto econômico das medidas. Se a economia já havia sentido o duro golpe com a primeira onda, a segunda altera totalmente o cenário de recuperação econômica, desenhado desde o fim do lockdown, frustrando a expectativa de retorno à "normalidade" de várias atividades14. A nova onda de covid-19 jogou um balde de agua fria na crença de que o coronavírus seria debelado em quatro ou seis meses, como muitos apostaram no início da pandemia, apesar dos alertas da Organização Mundial de Saúde. O temor agora é que os governos tenham que adotar daqui para frente medidas ainda mais rigorosas de contenção do vírus, provocando um double dip na economia, ou seja, uma nova quebra abrupta das atividades. É justamente o risco oriundo desse cenário mais negativo que derruba os mercados hoje, dizem os especialistas15. Brasil e o coronavírus Aqui no Brasil, a sensação é de "novo normal"16. Mas a postura diante da pandemia foi bem pior que na Europa: muitos subestimaram o vírus. A falta de uma política nacional de combate ao coronavírus e o número de mortos (mais de 160 mil em oito meses) o comprovam17. Parece que nem o legislador emergencial soube dimensionar o tamanho do monstro. Sintomático nesse sentido foi a lei 14.010/2020, que estabeleceu um regime jurídico emergencial de direito privado para o período de pandemia, ter fixado o fim de sua vigência em 30/10/2020, justamente quando a Europa entra novamente em lockdown. A lei, que buscou inspiração no modelo inglês da primeira fase do vírus, melhor teria andado se tivesse seguido o exemplo de leis emergenciais de países com a mesma tradição jurídica que a nossa, com a alemã, que, intuindo a gravidade da situação, jogou o fim de sua vigência para 30/9/2022. A lei emergencial parece ter cometido outro equívoco ao tentar separar a crise de saúde pública da crise econômica que veio a reboque. Isso fica claro quando o art. 7º da lei 14.010/2020 tenta impedir a revisão judicial dos contratos em razão de alterações na economia, como desvalorização monetária, alta inflacionária, variação cambial e até a substituição do padrão monetário. Como esses eventos seriam absolutamente previsíveis em países de instabilidade econômica, como o Brasil, não caberia revisão ao argumento de que a pandemia fora a causa "imprevista" dessas flutuações. Ao contrário: seria oportunismo pleitear a revisão nesses casos, conduta a ser coibida pelo Judiciário. A doutrina civilista reafirmou a necessidade de cumprimento dos pactos, só admitindo revisão em casos de onerosidade excessiva da prestação (art. 478 CC), i.e., em caso de elevação do custo da prestação, até porque a aplicação do art. 317 CC (variação no valor da prestação por eventos imprevisíveis) fora drasticamente restringida pelo art. 7º da lei 14.010/2020. Afirmou-se ainda que a revisão - em admitida - só seria possível para os contratos celebrados antes da pandemia, pois quem contrata durante a crise tem que arcar com os riscos da pandemia, afinal, os contratantes podem regular os riscos de forma racional e adequada. Diante da reviravolta provocada pela segunda onda de covid-19 na Europa, com nova disrupção nas cadeias de produção e fornecimento, fica a dúvida: os agentes econômicos conseguem atualmente planejar e alocar, com segurança e de forma otimizada, os riscos contratuais? A resposta só pode ser, em muitos casos, negativa, diante desse cenário de incerteza econômica e pandêmica.  Quando nem os economistas são capazes de prever a extensão do impacto do vírus na economia mundial, nem os médicos sanitaristas conseguem ainda apontar uma luz no fim do túnel, o direito não pode razoavelmente exigir que os contratantes o façam.  A necessidade de revisão contratual Dessa forma, os contratos celebrados durante a pandemia não podem ficar imunes - a priori e in abstracto - à revisão contratual pelo juiz ou árbitro sob o mero argumento formal da data de sua celebração. Eles estão sujeitos, em princípio, tal como os negócios celebrados antes da crise sanitária, ao impactos das consequências imprevisíveis da pandemia. Se, no caso concreto, o cumprimento do contrato, tal como inicialmente acordado, se tornar excessivamente difícil em razão das consequências graves e imprevisíveis da pandemia, cabe ao julgador intervir, readaptando o negócio de forma equilibrada, se a parte prejudicada não assumiu o risco da ocorrência daquele evento, análise a ser feita de forma concreta e não abstratamente. A ocorrência de profundas alterações nas circunstâncias iniciais do contrato, que formam a base do negócio, é um problema de interpretação contratual que se põe na fase da execução do contrato18. E o Código Civil dispõe de regras claras à respeito: o art. 422 CC impõe às partes o dever de executar os contratos de boa-fé, enquanto o art. 113 CC diz que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos e costumes. A boa-fé objetiva, regra de ouro da interpretação contratual, reconhecida no plano internacional19, exige que o julgador revise os contratos diante desse quadro de instabilidade mundial provocado pelo coronavírus. Para tanto, importante verificar se no momento da alocação dos riscos os contratantes previram - ou podiam razoavelmente prever - a dimensão dos efeitos provocados pelo evento anormal (pandemia) e se o risco que se materializou foi de fato assumido pela parte prejudicada ou se lhe pode ser imputado. Em caso positivo, descabe revisão. Mas caso o risco não seja imputável à esfera de risco e responsabilidade do contratante prejudicado, como na fase pré-pandemia, a revisão contratual se impõe em respeito à boa-fé objetiva, ao equilíbrio contratual e à autonomia privada, pois o contrato desequilibrado difere totalmente do contrato inicialmente celebrado e, por isso, não mais se deixa fundamentar na vontade das partes20. Angela Merkel é física de formação, mas deu importante lição aos juristas ao afirmar que a pandemia de covid-19 não é um evento qualquer, mas uma catástrofe natural, um evento excepcional e desafiador, daqueles que só acontecem uma vez no século. E quando ocorrem eventos dessa magnitude, os manuais de direito já ensinam que os contratos precisam ser revisados. Parece que aquele raro exemplo de evento imprevisível se materializou. __________ 1 Strenge Corona-Maßnahmen: Irland geht in den Lockdown. Tagesschau, 20.10.2020. 2 Informacoes disponíveis no site: www.pt.unesco.org. Acesso: 2.11.2020. 3 Veja artigo do cientista Miguel Nicolelis: A Europa olha para o Brasil e diz: eu sou você amanhã. El País Brasil, 2.11.2020. 4 Boris Johnson verkündet Teil-Lockdown für England. Zeit, 31.10.2020. Veja também: Reino Unido decreta lockdown por um mês após alta em novos casos de coronavírus. CNN Brasil, 31.10.2020. 5 Corona in Italien: Drei Risikozonen gegen die zweite Welle. Tagesschau, 2.11.2020. Confira ainda: Primeiro-ministro da Itália anuncia novas restrições, mas evita lockdown. CNN Brasil, 2.11.2020. 6 Alemanha e França anunciam novo "lockdown" de 1 mês. Valor Econômico, 28.10.2020. 7 Merkel zur Corona-Lage: "So etwas wie eine Naturkatastrophe". Tagesschau, 2.11.2020. 8 Merkel zur Corona-Lage: "So etwas wie eine Naturkatastrophe". Tagesschau, 2.11.2020. 9 Frankreich geht in den Lockdown. Tagesschau, 28.10.2020. Veja ainda: Alemanha e França anunciam novo "lockdown" de 1 mês. Valor Econômico, 28.10.2020. 10 Das sind die Corona-Regeln im November. Tagesschau, 28.10.2020. 11 Merkel an Jugend: Lieber auf ein paar Feten und Partys verzichten. BZ-Berlin, 14.10.2020. 12 Reaktionen auf neue Beschränkungen - Kritik am "faktischen Lockdown". Tagesschau, 28.10.2020. 13 "Wir müssen handeln, und zwar jetzt". Tagesschau, 28.10.2020 e Reaktionen auf neue Beschränkungen: Kritik am "faktischen Lockdown". Tagesschau, 28.10.2020. 14 Riscos à recuperação econômica e o BCE. Valor Econômico, 28.10.2020, 15 Europa age rápido para conter a 2ª onda, mas volatilidade está controlada, diz analista. Valor Econômico, 28.10.2020. 16 Miguel Nicolelis chama alerta que o Brasil pode sofrer os efeitos da segunda onda de covid-19 em 2021. Confira: A Europa olha para o Brasil e diz: eu sou você amanhã. El País Brasil, 2.11.2020 17 Miguel Nicolelis. A Europa olha para o Brasil e diz: eu sou você amanhã. El País Brasil, 2.11.2020. 18 Confira-se no direito alemão: FINKENAUER, Thomas. Münchener Kommentar zum BGB. Bd. 2, Franz Jürgen Säcker et al (coord.). München: Beck, 2016, § 313, Rn. 41, p. 1894. 19 Até os instrumentos de soft law (ex: Princípios do Unidroit, Draft Common Frame of Reference, etc.) já consagraram a boa-fé objetiva como cânone máximo de interpretação e integração do negócio jurídico. 20 Nesse sentido são as lições de Nils Jansen, em entrevista ao German Report (Migalhas), em 19.5.2020.

O mundo está cansado da pandemia. Pensávamos que tudo iria acabar em poucos meses, mas assistimos perplexos o surgimento da segunda onda de Covid-19 na Europa. Reino Unido e França decretaram novamente o fechamento de alguns estabelecimentos comerciais e, na Alemanha, a Chanceler Angela Merkel fez enfático apelo à população para trabalhar de casa e reduzir o contato social, meio rápido e eficaz de propagação do coronavírus. Para conversar sobre o tema e sobre as importantes mudanças provocadas pela pandemia na prática processual, ou seja, no processo civil, o German Report teve o privilégio de ouvir um dos processualistas mais brilhantes da nova geração: Daniel Mitidiero, professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mitidiero concluiu a graduação em 2002 e, em seguida, entrou para o curso de Mestrado, interrompendo-o para ingressar no Doutorado sob orientação do Prof. Dr. Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Doutorou-se em 2007 com a tese: Bases para construção de um processo civil cooperativo, que virou o livro: Colaboração no processo civil - do modelo ao princípio, publicado pela editora Revista dos Tribunais em 2009 e que já está na quarta edição. Em 2013, fez pós-doutorado na Universitàa degli Studi di Pavia, na Itália, onde pesquisou sob a supervisão do famoso processualista Michele Taruffo. Mitidiero foi, na verdade, o último aluno de Taruffo e dos estudos nasceu a obra: Cortes superiores e cortes supremas - do controle à interpretação, da jurisprudência ao precedente, publicada em 2017 também pela Revista dos Tribunais. Discípulo de Taruffo, Álvaro de Oliveira, Ovídio Baptista, Pontes de Miranda, Humberto Ávila e Luiz Guilherme Marinoni, de quem é sócio no escritório, Mitidiero tem vasta e profunda produção científica, com obras agraciadas com o Prêmio Jaboti: o primeiro, em 2009, recebido com o livro Código de Processo Civil Comentado, escrito em co-autoria com Marinoni e o segundo, em 2017, com o novo Código de Processo Civil Comentado, coleção elaborada com Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart. Sua obra Antecipação da Tutela - da Tutela Cautelar à Técnica Antecipatória, publicada em 2013 e já na quarta edição, foi traduzida para o espanhol e publicada na Espanha pela editora Marcial Pons, em 2013, e também para o italiano, com publicação da prestigiosa editora Giappichelli de 2016.  Mitidiero é membro da International Association of Procedural Law (IAPL), do Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP) e do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Exerce advocacia contenciosa em Porto Alegre, Curitiba e Brasília, atuando no contencioso nas Cortes supremas. Ao German Report ele concedeu essa entrevista, refletindo sobre os problemas atuais que enfrentamos. Confira: GR: Estamos vivendo com a pandemia de Covid-19 um momento único na história recente da humanidade, em que as pessoas precisaram se isolar e paralisar suas atividades econômicas para conter a propagação do vírus. A Europa vive agora o temor real da segunda onda do coronavírus e aquilo que era para ser passageiro, ainda não há previsão de acabar. Como você está vivenciando esse momento? DM: Verdade, momento histórico, Karina. Não dá para dizer que é um Cisne Negro, porque o pessoal da ciência médica já previa algo assim há tempo, mas sem dúvida é algo que pega a grande maioria das pessoas desprevenida. Estou vivenciado bem. O primeiro semestre foi mais parado - a UFRGS, minha Universidade, suspendeu as aulas em março e só retomou em agosto, e a advocacia também andou em um primeiro momento de maneira mais lenta, mas agora as coisas já retomaram em alguma medida o seu curso. Aproveitei para ler, ver séries, estudar e escrever um pouco. Isso olhando aqui para dentro de casa. Olhando para fora, fiquei e ainda fico preocupado em uma tríplice perspectiva: a uma, com a falta de um enfrentamento cientificamente orientado do problema por parte do Governo Federal; a duas, com certa insensibilidade que por vezes percebo em alguns setores em relação às consequências econômicas da crise em todos os níveis - desde em relação às atividades empresariais até a situação dos mais vulneráveis, que obviamente a vivenciam de uma maneira ainda mais visceral; e, a três, com a adesão social em menor escala às medidas de isolamento. A crise é muito ampla - e o cobertor, curto.     GR: Um dos problemas mais dramáticos decorrentes da pandemia é o risco de despejo por falta de pagamento. Países como a Argentina proibiram o despejo por falta de pagamento durante o lockdown e a denúncia do contrato, bem como suspenderam temporariamente o pagamento dos alugueis a fim de evitar que a crise de saúde pública se transformasse em uma crise social. No Brasil, os inquilinos ficaram desprotegidos durante boa parte do isolamento social, porque o Presidente vetou a proibição de concessão de liminares em ações de despejo, veto que só foi derrubado pelo Congresso em 20.08.2020. E a proibição já expira no fim de outubro, quando ainda estamos longe do fim da pandemia e assistimos uma segunda onda de contagio na Europa. Como você vê essa curta proteção? DM: Essa é uma questão radical e toca o coração da atividade jurisdicional. Lembra do Discours Préliminaire do Portalis de 1801? Pois é, acho que é mais ou menos por aí: a caracterização do juiz como "ministre d'équité", como responsável por fornecer um "supplément de la législation", pode ajudar a perceber a necessidade de interpretar os contratos de aluguel e o direito à moradia em uma chave mais equilibrada à luz da razoabilidade - aqui entendida como razoabilidade, como equidade. Com isso, dá para tentar uma solução mais atenta ao caso concreto: quanto tempo as personagens envolvidas no contrato podem efetivamente aguentar? Em que medida podem fazer concessões? Em outras palavras, a razoabilidade ajuda a dosar o esforço de guerra que ainda será necessário de cada um. Situações excepcionais provocam soluções excepcionais. Do ponto de vista do processo, duas técnicas podem ser empregadas: a tutela provisória, claro, vedando despejo por um determinado período, e a convocação das partes para uma audiência - por videoconferência - para que possam pensar na cota-sacrifício que podem suportar, já com as devidas provas. Dá para adequar o processo para tanto com base no art. 139, CPC.   GR: Como pode funcionar a tutela provisória nesse contexto de proteção do direito à moradia? DM: A tutela provisória é um modo de distribuir o peso que o tempo representa na vida dos litigantes de forma isonômica em função de dois critérios: urgência ou evidência (art. 294, 300 e 311, CPC). O locatário pode se antecipar ao locador: pode propor uma ação visando à tutela inibitória a fim de impedir o despejo com base em falta de pagamento em função da pandemia (art. 497, parágrafo único, CPC). Nesse caso, pode pedir tutela provisória com base na urgência. É claro que a procedência ou não do pedido vai depender de alegação e prova da razoabilidade do sacrifício exigido de ambas as partes da relação contratual. A técnica processual apropriada, contudo, é essa. No âmbito de uma ação de despejo promovida pelo locador, pode o locatário apresentar reconvenção e pedir tutela provisória com base na mesma argumentação que pode ser deduzida na ação que visa à tutela inibitória. Note-se que aí a reconvenção não implica indevida complicação do processo: a rigor, cumpre ao juiz examinar apenas a razoabilidade do sacrifício concretamente imposto a ambas as partes diante da situação pandêmica. GR: E como funciona a convocação de uma audiência inicial para tratamento emergencial do caso? DM: Uma das marcas do Código é a colaboração - que foi adotada tanto como modelo como princípio (art. 6º, CPC). E uma das ferramentas essenciais da colaboração é o diálogo. Se juntarmos colaboração, diálogo e adaptação (outro instrumento importante colocado à disposição do juiz e das partes), veremos que é plenamente possível para o juiz convocar uma audiência preliminar para tratar sumariamente da causa e procurar um equilíbrio entre o direito à moradia e o direito ao cumprimento do contrato (que pode representar para o locador, aliás, parte substancial da renda com que provê o seu próprio sustento - só o caso concreto pode revelar essas coisas). Dá para fazer isso com base no art. 139, CPC. GR: Nesse caso, não posso deixar de perguntar: jogando tudo para o caso concreto, não corremos o risco de termos uma jurisprudência lotérica a respeito? DM: Nem tudo está no caso: a razoabilidade como postulado está no CPC (art. 8º) e, mais fundamente, deriva do princípio da igualdade (art. 5º, inciso I, CRFB). De mais a mais, embora nenhum caso seja intrinsecamente idêntico a outro, podem ter semelhanças que determinem a adoção das mesmas razões empregadas para a solução de outros já julgados. E aqui o CPC também ajuda bastante: embora não tenha criado um sistema de precedentes, ajudou a delineá-lo (arts. 485, § 1º, incisos V e VI, 926 e 927). Pau que bate em Chico, tem que bater em Francisco. GR: De que forma o coronavírus afetou negativa e/ou positivamente o processo e quais mudanças vieram para ficar? Para quem tem acesso à tecnologia e tem um bom ambiente de trabalho em casa, a pandemia facilitou a vida. Dou o meu exemplo: normalmente ia a Brasília duas ou três vezes por mês para advogar. Confesso que estou com saudades, mas a vida ficou mais fácil. Hoje basta ligar o CiscoWebex, o Zoom ou o Google Meet e me teletransporto para Brasília. Uma versão acanhada dos Jetsons, claro, mas ainda assim um grande passo em relação ao estágio pré-pandemia. Minha impressão é de que a produtividade da Justiça Civil aumentou. Vamos aguardar o Justiça em Números, mas é muito provável que de fato tenha aumentado. Afora a dimensão quantitativa da questão, porém, é preciso ver se esse aumento foi realizado sem um decréscimo de qualidade. Como é evidente, o aspecto qualitativo é fundamental. Como a avaliação do acerto ou desacerto das soluções relativas ao mérito da causa leva quase sempre a um impasse entre os diferentes setores envolvidos, é necessário aferir pelo menos a justiça processual da decisão - isto é, o fato de o caso ter sido enfrentado e de os fundamentos arguidos pelas partes terem sido efetivamente analisados. É mais difícil avaliar o aspecto qualitativo da produção da Justiça Civil. Sem esse diagnóstico, contudo, é ainda mais difícil avaliar se o aumento de produtividade é algo bom ou ruim para o consumidor de justiça. Se eu tivesse que apostar, diria que a prática dos plenários e sessões virtuais é forte candidata à reeleição. Diria mais: sua pretensão é monárquica. O problema, portanto, está em construirmos um sistema que permita a avaliação da accountability e da transparência da Justiça Civil em relação à prática de atos processuais nesses ambientes virtuais. Sistemas que permitam o acompanhamento dos julgamentos por todos os seus interessados, efetiva participação dos advogados durante toda a sessão e - insisto - documentação de um diálogo sincero e completo entre as razões das partes e as razões judiciais nas decisões são medidas importantes para que as partes possam perceber a Justiça Civil como uma instituição confiável, responsiva e responsável.     GR: Muito se fala no uso de inteligência artificial no direito, mais especificamente no Judiciário, como meio de tornar mais célere a prestação jurisdicional. As decisões judiciais, porém, envolvem interpretação e juízos de valoração e ponderação. Quais os riscos para o jurisdicionado no uso dessas tecnologias e quais problemas de garantias processuais constitucionais isso pode colocar? Karina, tua pergunta aqui não poderia aparecer em uma semana melhor. Parece que combinamos. Nos dias 22 e 23 de outubro, às 9h, o Supremo Tribunal Federal promoverá um webinar sobre "Cortes Supremas, Governança e Democracia - Contribuições da Sociedade Civil para o Aprimoramento da Governança do Supremo Tribunal Federal". Se você puder divulgar o evento aqui no German Report, aliás, agradeço muito. Especificamente em relação à questão, haverá o painel do dia 23, 10h10m, "Cortes Supremas, Governança e Agenda 2030", com a Professora Maria Tereza Sadek (USP), com a Conselheira do CNJ Maria Tereza Uille Gomes, comigo e com a moderação do Dierle Nunes (UFMG). Na sequência, às 11h20m, haverá o fechamento do evento com o Richard Susskind, com moderação do Ronaldo Lemos. O Susskind recentemente lançou um livro que aborda esse problema: Online Courts and the Future of Justice (Oxford University Press, 2019). Biscoito fino. Um bom modelo de virtualização da Justiça Civil envolve tanto a transformação do ambiente judiciário (do físico para o virtual) como das ferramentas que auxiliam nos julgamentos (é aqui que entra a inteligência artificial). Vejo com bons olhos a introdução da inteligência artificial. Penso que é importante, porém, dar uma interpretação um pouco mais ampla aos embargos declaratórios, que pode se converter em um valioso instrumento de controle humano - por assim dizer - das decisões geradas pelas máquinas. Com atenção ao contraditório efetivo e a fundamentação analítica, aliada a um controle mediante embargos declaratórios com intervenção humana, pode ser uma boa saída pelo menos para a solução dos casos de massa. Se isso se presta à solução das grandes questões ético-jurídicas que especialmente o Supremo enfrenta? Bom, aí o discurso muda de figura. Como estratégia de gestão de casos mais simples, penso que pode ajudar muito.  GR: Você, além de brilhante jurista, é um amante da literatura. Qual a importância da literatura para o direito e como combinar ambos no cotidiano acelerado de nosso tempo? DM: Essencial - e em vários níveis. A literatura reflete as grandes questões do nosso tempo. A Balada de Adam Henry, do McEwan, é um bom exemplo. No Brasil, Marrom e Amarelo, do Paulo Scott, e O Tribunal de Quinta-Feira, do Michel Laub, são livros que enfrentam questões jurídicas com maestria. Além de uma certa ilustração dos problemas do nosso tempo, a literatura também ajuda muito em relação ao estilo. Um bom escritor é antes de qualquer coisa um bom leitor. Ler bons autores é o primeiro passo para escrever bem. Hábito. A chave para combinar está no hábito. Um tempo atrás, quando ainda tinha o Programa do Jô, tinha uma chamada fantástica: não vá para cama sem ele. É isso. Não lembro a última vez que fui para cama sem um livro. É um hábito que cultivo desde os 14, 15 anos de idade. Poucas páginas por dia dão vários livros por ano.   

A Europa convive nesse momento com novo aumento do número de casos de contágio pelo coronavírus. O temor de uma segunda onda da pandemia tem levado vários países a limitar os horários de funcionamento de estabelecimentos comerciais, cancelar eventos e a recomendar o distanciamento social. No Reino Unido, o governo do Prime Minister Boris Johnson decretou o fechamento de pubs e restaurantes às 22h e tem exortado a população a trabalhar de home office depois que o número de infectados bateu a casa de 6 mil no dia 23/9/2020. Na Escócia e Irlanda do Norte vigoram regras ainda mais rígidas de distanciamento social1. Na França, a situação parece ainda mais grave, com o registro de 17 mil contaminações semana passada, superando o próprio recorde registrado no pico da pandemia em março2. Na Alemanha, o número de casos registrados também subiu, principalmente entre os jovens, acendendo luz amarela nos governos federal e estaduais, que têm adotado medidas restritivas, ao lado das rígidas regras de proteção e higiene em vigor desde o fim do lockdown em julho. Uma das áreas mais afetadas tem sido a de eventos, que já amarga prejuízos incalculáveis desde o início da pandemia e que tinha sido parcialmente liberada, condicionada a uma série de restrições. Com efeito, o temor de uma segunda onda de Covid-19 jogou um balde de água fria na reabertura dos eventos desportivos. Para o esperado jogo de abertura da temporada de futebol (Bundesligasaison) desse ano, com o FC Bayern München e Schalke 04, foram vendidos inicialmente 15 mil ingressos, o correspondente a 20% da capacidade regular do belíssimo estádio Allianz Arena. Mas o aumento do número de casos de contágio levou o Prefeito de Munique, Dieter Reiter, e o Governador, Markus Söder, a restringir inicialmente pela metade (10%) a participação do público e, na véspera do jogo, a proibir totalmente a presença de expectadores3. Algo semelhante aconteceu no famoso torneio de tênis Roland Garros, em Paris, no mês de setembro: primeiro foram vendidos cerca de 20 mil ingressos para espectadores, mas depois a organização reduziu a presença no estádio a 11.500 pessoas, 5 mil e, no final, apenas mil torcedores puderam assistir aos jogos4. Quem comprou o ingresso diretamente dos organizadores do evento, não sofreu prejuízo financeiro algum, pois o valor das entradas foi devolvido aos expectadores que optaram pela restituição. Mas, quem adquiriu o ticket de segunda mão não teve a mesma sorte. Com efeito, a nova onda de Covid-19 trouxe à tona um problema que há muito aflige os torcedores alemães: o problema da venda irregular de ingressos. A raiz do imbróglio parece estar no crescimento da venda de tickets personalizados e nas restrições à revenda de ingressos para eventos esportivos ou de entretenimento, impostas pelos organizadores. O Bundesgerichthof já disse que quem compra um ingresso e não tem tempo de ir ao evento, não pode ser proibido de vende-lo. Mas, na prática, os organizadores de eventos impõem algumas condições para a revenda dos ingressos nas condições contratuais gerais do contrato e sancionam sua inobservância com a invalidade do bilhete, impedindo o adquirente de segunda mão de assistir ao evento. A intenção não é tanto vedar a revenda privada do ingresso, mas a revenda comercial de bilhetes de forma irregular, como vem acontecendo há tempos no mercado negro, que vinha de vento em popa até então. Uma das regras impostas pelos organizadores é que os tickets não podem ser revendidos por valor superior a 15% do preço oficial. Mas a realidade fática mostra que muitas plataformas de vendas online revendem - ou intermediam vendas - em patamares muito superiores, tornando muito lucrativo o mercado de venda irregular de ingressos. Outra regra diz que ingressos personalizados também não podem ser revendidos sem comunicação ao organizador do evento, mas na prática isso ocorre com frequência. E o resultado é que, se tiver um controle mais rígido da identidade do titular na entrada do estádio, o segundo adquirente será barrado por divergência de identificação com o comprador original do bilhete. E já antes da pandemia havia muitos problemas de torcedores barrados na porta de estádios por causa de tickets personalizados, adquiridos de segunda mão na internet em sites como Viagogo, eBay, Eventim, Fansale, etc., sem que os adquirentes soubessem da irregularidade da venda. O caso Viagogo Um caso que ganhou destaque ano passado foi julgado pela primeira instância de Munique envolvendo a empresa suíça Viagogo. A Viagogo é uma plataforma de vendas de ingressos para diversos eventos, dentre os quais, jogos de futebol. O imbróglio começou em 2017, quando o Órgão de Defesa do Consumidor da Bavária (Verbraucherzentrale Bayern), após inúmeras reclamações, resolveu fazer um teste e comprou por 22 Euros, através de um torcedor, um ingresso para o jogo do time TSV 1860 München, conhecido como Münchener Löwen, que ocorreria na Allianz Arena. O torcedor não conseguiu entrar no estádio, porque o ticket foi considerado inválido por tratar-se de ingresso personalizado revendido sem autorização. O problema é que a Viagogo anunciava no site a venda dos ingressos e assegurava que os mesmos tinham 100% de garantia, ou seja, que o adquirente poderia confiar na validade dos ingressos vendidos. Ao garantir a validade dos tickets vendidos, a plataforma passava ao consumidor a imagem de ser um revendedor autorizado de bilhetes, quando, na verdade, apenas intermediava a venda entre comprador e vendedor, sendo que este poderia ser tanto pessoas físicas, quanto empresas autorizadas a revender ingressos. Dessa forma, o consumidor era levado a achar que estava adquirindo ingressos válidos de revendedor autorizado, impressão reforçada pelo alto custo dos tickets e das (intransparentes) taxas cobradas pela plataforma. Mas, na verdade, o consumidor sequer sabia de quem estava adquirindo o ingresso: se da Viagogo, de empresa autorizada ou de algum particular. Ele simplesmente pagava o preço e imprimia o bilhete com nome de outra pessoa, só descobrindo a irregularidade da operação ao ser barrado na entrada do estádio. E, além de perder o evento, acabava ficando no prejuízo por não saber quem acionar. Por isso, a 33ª Câmara Cível do Landgericht München, juízo de primeira instância, condenou a Viagogo por propaganda enganosa na venda de ingressos de futebol. Na decisão, o magistrado ordenou a Viagogo de abster-se de divulgar que garantia totalmente a validade dos tickets vendidos, bem como a proteger seus clientes contra a compra de tickets inválidos. Segundo a sentença, a plataforma deveria também tornar mais transparente suas condições de garantias e informar no momento da compra a identidade e endereço do vendedor do ingresso, contratante do consumidor adquirente, a fim de que esse possa voltar-se contra aquele em caso de problemas com o ticket. Por fim, o juiz ordenou a empresa a informar um endereço de e-mail no site a fim de que os consumidores possam entrar em contato mais facilmente com a plataforma. Trata-se do processo LG München 33 O 6588/17, julgado em 4/6/2019.  Segunda onda de coronavírus e os eventos Apesar da decisão judicial acima comentada, o mercado second hand de tickets na Alemanha continua forte, embora a pandemia tenha tornado mais evidente o problema da revenda de ingressos, em prejuízo dos adquirentes de segunda mão. De fato, com a Covid-19, o problema se agravou, porque a venda de ingressos  personalizados e o controle na entrada dos estádios foi intensificada. Agora, os organizadores de eventos devem não apenas observar uma série de medidas de proteção e higiene, mas também implementar medidas adequadas para eventual rastreamento posterior da cadeia de infecção, caso haja contágio das pessoas durante o jogo ou espetáculo. Por isso, o controle de identificação dos adquirentes de ingressos tornou-se mais rígido e os torcedores têm sido obrigados a apresentar documento de identificação logo na entrada, o que tem, por sua vez, levado os organizadores a barrar adquirentes de ingressos obtidos de forma irregular.  E o problema é que os compradores de ingresso no mercado paralelo, por possuírem um bilhete inválido, não gozam da mesma proteção legal que os compradores regulares. Segundo a lei alemã do coronavírus, que entrou em vigor em 20.5.2020, os adquirentes de tickets de eventos cancelados por conta da pandemia têm o direito de receber, sem burocracia, um cupom (crédito) para utilizar quando o evento for realizado ou em outro evento, organizado pela mesma empresa. Caso o adquirente não utilize o crédito em algum evento, pode receber seu dinheiro de volta no final de 2021. Essa proteção, porém, não vem sendo estendida, na prática, ao consumidor que adquiriu o ingresso de segunda mão, criticam os órgãos de defesa dos consumidores. Além de não ter uma pretensão face ao realizador do evento, o adquirente second hand ainda não tem, num primeiro momento, condições de se voltar contra aquele de quem adquiriu o bilhete, pois as vendas online continuam ocorrendo de forma anonimizada nas plataformas, de modo que o comprador desconhece de facto quem lhe (re)vendeu o ingresso5. E, para piorar a situação, por força da lei de proteção de dados, o organizador do evento não está obrigado, em princípio, a informar ao comprador os dados do primeiro adquirente, alertam os especialistas. O resultado disso é que o comprador de segunda mão paga caro pelo ingresso, mas não entra no estádio. Por isso, as federações desportivas, juntamente com as associações de defesa dos consumidores e de torcedores têm pressionado o Parlamento para legislar a questão. O objetivo é regular o mercado de revenda de bilhetes, no qual estão de olho não apenas os organizadores de eventos, mas também o Estado, que não consegue tributar o valor pago a mais pelo consumidor final.   Eles esperam, na verdade, uma regulação pela União Europeia, pois o problema se põe em praticamente todo o continente europeu. E já existe até campanha na internet para alertar os consumidores contra o risco da compra de ingressos irregulares com a hashtag: #buyofficial. Até a chegada da lei, porém, só há uma forma dos consumidores se protegerem: ficar longe das plataformas de internet que vendem ingressos de forma anônima e irregular. Resta agora aguardar para ver como o legislador - alemão e/ou europeu - vai equilibrar os interesses em jogo. __________ 1 Über 6.000 Neuinfektionen in Großbritannien - Testkapazitäten am Limit. Frankfurter Rundschau, 23/9/2020. 2 Paris anuncia novas medidas para frear pandemia de covid-19 e fecha bares. Uol, 5/10/2020. 3 Hammer-Beschluss der Stadt München: unerwartete Wende für Zuschauer in Allianz-Arena - Rummenigge äußert sich. TZ, 18/9/2020. 4 Para conter Covid, governo francês diminuiu público em Roland Garros. Folha Uol, 24/9/2020. 5 Nesse sentido: SCHREYER, Josias. Ticketing in der Coronakrise: Wer aus zweiter Hand kauft, verliert. LTO, 10/10/2020, p. 2.

O German Report desta semana traz uma entrevista exclusiva com um dos maiores expoentes da jovem geração de juristas lusitanos: Diogo Costa Gonçalves, Professor da Faculdade de Direito de Lisboa. Gonçalves ingressou em 1998 na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, onde concluiu a licenciatura em 2003. Em 2008, defendeu dissertação de mestrado sobre o tema: "Fusão, cisão e transformação de sociedades comerciais - A posição jurídica dos sócios e a delimitação do statuo viæ". Em 2014, concluiu tese de doutoramento, aprovada com distinção e louvor, sobre a temática: "Pessoa coletiva e sociedades comerciais - Dimensão problemática e coordenadas sistemáticas da personificação jurídico-privada". Desde 2014, é Professor Auxiliar da Faculdade de Direito de Lisboa, além de jurisconsulto e árbitro, atuando principalmente nas áreas do Direito Civil, Societário e Mercado de Capitais, onde tem farta produção doutrinária. Discípulo de José Oliveira Ascensão, António Menezes Cordeiro, Manuel Carneiro da Frada e Claus-Wilhelm Canaris, Gonçalves, como não poderia deixar de ser, é profundo conhecedor do direito comparado, realizando anualmente períodos de investigação científica no Max-Planck Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht, de Hamburg. É membro de diversas associações internacionais, dentre as quais destaca-se a Associação Luso-Alemã de Juristas (Deutsche-Lusitanische Juristenvereinigung - DLJV). Fundada pelo Prof. Dr. Dr. hc mult. Erik Jayme (Heidelberg), a DLJV é uma associação internacional que fomenta o diálogo acadêmico entre juristas de língua alemã e portuguesa, incluindo Portugal, Brasil e a África portuguesa. Há mais de uma década, a DLJV é presidida pelo Prof. Dr. Dr. Stefan Grundmann (Humboldt Universidade) e quem vos escreve tem a honra de desempenhar a função de Secretária-Geral da Associação desde 2018. O Prof. Diogo Costa Gonçalves é membro ainda da Associação Portuguesa de Arbitragem e do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBar), atuando com frequência em arbitragens nacionais e internacionais. Civilista e comercialista conceituado, ele fala nessa entrevista sobre os efeitos da pandemia nos contratos e questões controvertidas da dogmática obrigacional europeia em tema de impossibilidade, quebra da base do negócio e dever de renegociar. Confira: GR: As medidas de combate à pandemia de Covid-19 provocaram a repentina perda ou redução de rendimento para muitas pessoas, que agora estão com dificuldades de pagar o aluguel. Na Alemanha, o legislador interveio determinando, salvo estipulação diversa das partes, a suspensão do pagamento das rendas vencidas nos meses críticos (abril e junho) de isolamento social e proibindo o despejo. Qual a solução adotada em Portugal? A pandemia trouxe consigo uma perturbação generalizada na execução dos contratos duradouros e o arrendamento não foi exceção. Com a paralização da economia, muitas famílias perderam o seu posto de trabalho ou viram o seu rendimento severamente reduzido. A possibilidade de fazer face aos encargos económicos com a renda da casa foi dramaticamente afetada e colocou muitos agregados familiares na contingência de ficar sem habitação num curto espaço de tempo. No arrendamento comercial, a situação foi e é igualmente grave, sobretudo nos grandes centros urbanos de Lisboa e Porto. Muitos estabelecimentos - sobretudo no setor do turismo e da restauração - foram obrigados a encerrar portas, não exercendo qualquer atividade durante largas semanas. Quando reabriram, encontraram as cidades desertas e as fronteiras fechadas... o consumo externo havia-se eclipsado e o consumo interno - insuficiente para manter a atividade tal como existente antes da pandemia - também não recuperou para níveis anteriores ao estado de emergência. Perante este cenário, a opção do legislador português foi muito semelhante à que encontramos na Alemanha. No caso do arrendamento comercial, a lei 4-C/2020, de 06 de abril (cuja última alteração é da lei 45/2020, de 20 de agosto), determinou a suspensão do pagamento das rendas vencidas nos meses em que vigorou o encerramento obrigatório da atividade (e ainda no meses imediatamente subsequentes), devendo o valor em dívida ser pago ao senhorio ao longo de 24 meses (em 24 prestações). O mesmo é dizer: o arrendatário podia, querendo, não pagar a renda durante o período de inatividade forçada, sendo o valor em falta diluído em prestações a pagar conjuntamente com a renda vencida, em momento posterior. No caso do arrendamento habitacional, o legislador foi mais cauteloso. A solução prática foi semelhante, uma vez que se permitiu o diferimento das rendas. Contudo, tal só foi possível quanto aos arrendatários que demonstrassem uma quebra superior a 20 % dos rendimentos do agregado familiar ou uma taxa de esforço superior a 35%. Criou-se ainda uma linha de financiamento, sem juros, junto do Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana (que, tanto quanto se sabe, teve uma adesão inferior ao que se esperava) para ajudar inquilinos e senhorios afetados. GR: Muitos países europeus fizeram leis emergenciais proibindo o despejo e a denúncia dos contratos de locação por falta de pagamento durante o período da pandemia. No Brasil, a lei emergencial do coronavírus (Lei 14.010/2020) foi sancionada sem qualquer proteção aos inquilinos. Qual a razão de ser dessas medidas de proteção adotadas na Europa? Em Portugal, a opção foi a mesma. O  legislador proibiu os despejos fundados na mora do arrendatário. Do mesmo modo, o incumprimento das prestações devidas pela renda diferida não permite ao senhorio resolver o contrato. Pretendeu-se, no fundo, que o incumprimento das obrigações pecuniárias do inquilino, durante os meses críticos da pandemia, não tivesse efeitos na cessação do arrendamento. O legislador foi, todavia, mais longe ao criar um regime especial e transitório de proteção dos arrendatários (previsto na lei 1-A/2020, de 19 de março), marcado pela suspensão da produção de efeitos das denúncias de contratos de arrendamento habitacional e não habitacional efetuadas pelo senhorio e pela suspensão das ações de despejos que pusessem em causa a habitação própria. Procurou-se assim evitar que o efeito extintivo do contrato (com a consequente obrigação de entregar o locado livre e desocupado) coincidisse com um momento de especial degradação da capacidade económica do locatário. Este regime especial e transitório tem sido criticado pelos proprietários e, em meu entender, com razão. O facto de a suspensão se aplicar a arrendamentos já denunciados há meses, por exemplo, ou a despejos fundados no não pagamento de rendas devidas em momento anterior à declaração do estado de emergência levou, na prática, ao um favorecimento da posição de alguns inquilinos sem que ficasse demonstrada qualquer dificuldade económica gerada pela pandemia. GR: Muitas lojas foram fechadas por causa das medidas de lockdown. Segundo o direito português, pode o lojista pedir a redução do aluguel enquanto o estabelecimento estiver fechado?  O modo do legislador lidar com o desequilíbrio contratual gerado pelo lockdown de muitos estabelecimentos comerciais foi conferir ao inquilino o direito ao diferimento das rendas durante certo período de tempo, acompanhado da diluição do valor em falta nos meses seguintes. Esta opção foi ainda recentemente confirmada pela lei 45/2020, de 20 de agosto, que veio alargar os prazos de suspensão das rendas, bem como o prazo para a sua satisfação ao senhorio em prestações sucessivas. Contudo, a mesma lei 45/2020 introduziu um novo art. 8.º-A, na lei 4-C/2020, no qual se prevê um processo de negociação entre o inquilino e o senhorio tendente a um acordo relativo ao pagamento do valor das rendas abrangidas pelo período de suspensão, diverso do preconizado na lei. De forma muito abreviada, podemos dizer que o diferimento da renda corresponde a um reequilíbrio contratual ex lege, garantido a todos os inquilinos abrangidos pelo lockdown; qualquer outro reequilíbrio contratual deverá resultar de um processo de renegociação entre as partes.  GR: No Brasil, alguns autores justificam a redução do aluguel, em decorrência da pandemia, por meio de analogia à redução proporcional em caso de vício que impede o uso parcial da coisa conforme o contrato. Essa solução é aplicada em Portugal?  É uma argumentação a que não recorremos. A maioria dos autores discute a eventual aplicação do regime da impossibilidade superveniente e dos institutos associados às perturbações da base do negócio.  GR: O coronavírus afetou profundamente a economia mundial. Segundo o Fundo Monetário Internacional (FMI), o mundo está entrando em uma recessão só equiparável à grande depressão de 1929. Muitos contratos foram desestabilizados em razão da crise econômica desencadeada pela crise pandêmica. Como o direito português resolve o problema das alterações posteriores das circunstâncias? O Código Civil de 1966 consagrou a figura da alteração das circunstâncias, permitindo a resolução do contrato (ou a sua modificação segundo juízos de equidade) sempre que se verifique uma alteração das circunstâncias presentes ao tempo da sua celebração, alteração essa de tal modo anormal e alheia ao risco próprio do contrato que a realização das prestações nele assumidas seria contrária aos  princípios da boa-fé. Quase 40 anos antes da Reforma do BGB de 2002, o Código Civil português já consagrava a doutrina da perturbação da base do negócio, reconduzindo-a à boa fé e superando, em parte, o dogma da vontade (subjacente à velha doutrina cláusula rebus sic stantibus). A jurisprudência portuguesa (e bem!) tem sido muito restritiva na aplicação do instituto. Ainda não se conhecem decisões jurisprudenciais, mas é de esperar que a atual crise pandémica venha a ser apontada como uma hipótese de alteração anormal das circunstâncias. A alteração das circunstâncias não se confunde, porém, com o regime da impossibilidade superveniente, também aplicável nesta crise, nem com as hipóteses de exercício inadmissível de posições jurídicas (abuso do direito). Muito provavelmente, algumas soluções típicas resultantes do regime italiano e brasileiro da onerosidade excessiva virão a ser equacionadas, em Portugal (bem ou mal, dependerá sempre do caso concreto) sob a égide destes institutos.  GR: No direito alemão há muita controvérsia em torno da existência de um dever de renegociar. Existe, no direito português, um dever de renegociar os contratos e, em caso positivo, como qualificar juridicamente sua violação? Tão pouco existe, em Portugal, unanimidade doutrinal. Tanto quanto me é dado conhecer, a discussão no Brasil é, de facto, muito rica. O diálogo entre o sistema jurídico português e brasileiro sobre esta matéria parece-me especialmente promissor. A pergunta central é a seguinte: no silêncio das partes e à luz da boa fé na execução dos contratos (art. 762.º/2 do Código Civil Português), perante uma perturbação severa do equilíbrio contratual, estão os contratantes obrigados a negociar a reposição do equilíbrio do contrato? Trata-se, sublinhe-se, de uma renegociação ex bona fide e não de um dever contratual de renegociar (como o que existe numa hardship clause, por exemplo). Perante uma perturbação severa do equilíbrio contratual, alguma doutrina alemã foi sustentando a existência de um dever de renegociar, fundado no princípio da boa-fé. Após a reforma do direito das obrigações, em 2002, o BGB passou a prever a figura da perturbação da base do negócio (§ 313), estatuindo, para esses casos, a modificação do contrato. Em face destes novos dados normativos, alguns autores entenderam que os casos de renegociação ex bona fide se encontravam agora consumidos pelo regime do § 313. Outros mantiveram a construção anterior, sustentando a existência de um dever de renegociação imposto pela boa-fé. Em Portugal, como disse, a figura da alteração das circunstâncias surgiu logo em 1966. Ainda assim, a questão mantém-se: a montante ou a jusante dos institutos de reposição do equilíbrio contratual, existe um dever de renegociar fundada no princípio da boa-fé na execução dos contratos? Se bem vejo, as principais objeções à aceitação de um dever de renegociar ex bona fide prendem-se com o facto de a ordem jurídica portuguesa (tal como a brasileira) não proibir a celebração de contratos objetivamente desequilibrados, e com o facto de da renegociação resultar um aliud contratual. Com efeito, se o Direito não proíbe o desequilíbrio contratual genético, fará sentido sustentar um dever de negociar a reposição do equilíbrio? E poder-se-á falar ainda em boa-fé in executivis quando em causa está não a execução do contrato mas sim a modificação do conteúdo das prestações? Pela minha parte, venho sustentando a existência de um dever de renegociação ex bona fide. O facto de o ordenamento jurídico português não proibir o desequilíbrio contratual genético não significa que não responsabilize as partes, ao longo da execução do contrato, pela manutenção daquele equilíbrio contratual inicialmente gizado (ainda que objetivamente desequilibrado). A reposição negocial de equilíbrio genético, ante a verificação de uma superveniência disruptiva da economia do contrato, é ainda execução. Isto não significa que exista um dever universal de renegociação ex bona fide, aplicável a todos os contratos. A identificação da concreta conduta exigível à luz da boa-fé é sempre casuística. Se o desequilíbrio surge num contexto de pré-litigância, por exemplo, em que a relação de cooperação entre as partes se encontra especialmente deteriorada, não lhes será certamente exigível que se sentem à mesa das negociações. Qual o exato conteúdo do dever de renegociar, como se afere o seu cumprimento e quais as consequências do seu inadimplemento são questão especialmente complexas. Creio, no entanto, que o melhor enquadramento para uma resposta acertada passa pela dogmática da violação positiva do contrato, vendo no inadimplemento do dever de renegociar uma violação dos deveres acessórios da boa-fé in executivis.  GR: Fenômenos econômicos como forte alta inflacionária e grave desvalorização da moeda são considerados eventos previsíveis no direito português, impedindo a readaptação dos contratos desequilibrados em razão desses eventos? A questão é particularmente interessante à luz do nosso instituto das alteração das circunstâncias, já que a maioria da doutrina invoca a previsibilidade como critério para saber se a modificação superveniente das circunstâncias é verdadeiramente anormal e se encontra para além do perímetro do risco próprio do contrato. Como dizia há pouco, a jurisprudência portuguesa tem sido muito restritiva. Para termos uma ideia, o encerramento da Bolsa de Lisboa aquando da Revolução de 1974 (que deu início ao nosso atual regime constitucional) não convenceu os tribunais a aplicar a alteração das circunstâncias. Mais recentemente, alguma jurisprudência sobre os contratos de swap de taxa de juros sustentou que a crise das dividas soberanas era previsível. Não pode, portanto, dar-se uma resposta unívoca. Creio, no entanto, que se pode dizer que a exata dimensão e extensão da atual crise pandémica não era previsível, pelo menos até finais de 2019, nem pelo contratante mais sofisticado...  GR: O direito alemão considera o caso clássico do anel no fundo do lago como impossibilidade fática, nos termos do § 275 II BGB, enquanto os casos chamados de impossibilidade econômica são solucionados pelo § 313 BGB com apoio na teoria da quebra da base do negócio. Como o problema é solucionado no direito português?  A questão colocada é muito complexa e interessante, sobretudo no atual contexto em que a crise global que vivemos obriga a revisitar toda a dogmática da impossibilidade. No caso do anel no fundo do lago, formulado por Heck, coloca-se a questão de saber se é ainda possível a realização daquela prestação cujo cumprimento exige um sacrifício totalmente desproporcionado para o devedor, quando comparado com o interesse do credor. Se a prestação é a conduta dirigida à satisfação do interesse do credor, existe ainda uma pretensão ao cumprimento quanto tal satisfação exige um esforço desproporcional? Se bem atendermos, estão em jogo os próprios conceitos de impossibilidade e de prestação. Com efeito, se a noção de impossibilidade se circunscrever à realização ôntica da prestação, seremos levados a concluir que a entrega do anel é ainda possível. Contudo, se à noção de impossibilidade estiver subjacente um juízo de exigibilidade jurídica de certa conduta, então a entrega do anel ultrapassará o esforço máximo exigível ao devedor e o cumprimento será impossível. Ora, um juízo de inexigibilidade jurídica depende da ponderação do caso à luz do conteúdo da obrigação e dos princípios da boa-fé. A fronteira entre a impossibilidade, assim entendida, e a figura da perturbação da base do negócio torna-se muito ténue, uma vez que a ambas as figuras subjaz um juízo de inexigibilidade jurídica da conduta a que o devedor se encontra vinculado. Na reforma de 2002, o legislador alemão consagrou um conceito amplo de impossibilidade (§ 275/2) e, paralelamente, elegeu a revisão ou adaptação do contrato (Anpassung des Vertrags) como o primeiro remédio para a perturbação da base do negócio (§ 313/1). Em face destes dados, a doutrina dominante reconduz os casos de impossibilidade prática ao § 275/2, concluindo pela extinção do dever de prestar. Já os casos de impossibilidade económica aconselham o recurso primário à modificação do conteúdo da prestação (não à sua extinção): configuram, portanto, perturbações da base do negócio (§ 313). Em Portugal,  o tema  é palco de acessas discussões, tanto mais que não encontramos nenhuma norma semelhante ao § 795/2 do BGB e o regime da alteração das circunstâncias  está construído (ao menos formalmente) sobre o remédio da resolução do contrato. A doutrina dominante tende, porém, a excluir da impossibilidade os casos de difficultas paestandi (prática ou económica), reconduzindo essas hipóteses, quando relevantes, aos institutos do abuso do direito e, em especial, da alteração das circunstâncias. Prevalece, assim, entre nós, um entendimento da impossibilidade que reclama o seu carácter realmente absoluto.  GR: Com a pandemia, constata-se que o devedor, em muitas situações, encontra-se apenas temporariamente em dificuldade de realizar a prestação. Tradicionalmente, fala-se em impossibilidade temporária, mas alguns autores alemães questionam essa qualificação por considerar que a verdadeira impossibilidade é apenas a definitiva. Como a doutrina portuguesa vê a questão? A impossibilidade temporária encontra-se especificamente prevista no art. 792.º/1 do Código Civil português. A obrigação não se extingue, mas o devedor não responde pela mora no cumprimento. O critério para aferir o carácter temporário do impedimento é normativo. Num primeiro momento preside à concretização um juízo probabilístico de prognose: saber se - em função da normalidade social e segundo critérios de razoabilidade - é expectável que o impedimento cesse. Mas tal juízo apenas permite constatar, com segurança, uma hipótese de impossibilidade definitiva. Quando o juízo de prognose aponta para o carácter temporário do impedimento, intervêm ainda a ponderação do interesse do credor, "atenta a finalidade da obrigação", como prevê o n.º 2 do art. 792.º. A ponderação do interesse do credor é objetiva: os critérios da conversão da impossibilidade temporária em definitiva são idênticos - quando não mais exigentes - aos da conversão da mora em incumprimento definitivo (art. 808.º). O carácter temporário da impossibilidade exige ainda o diálogo com outras categorias dogmáticas complexas. Pense-se, por exemplo, nos contratos de prazo absolutamente fixo (absolute Fixgeschäfte): a impossibilidade nunca será temporária. Pense-se ainda no fim secundário ou de emprego da prestação (Verwendungszweck), cujo risco corre, em regra, por conta do credor: o impedimento temporário que determine a frustração do fim de emprego não será, em princípio, uma hipótese de impossibilidade temporária. Na atual crise, a discussão destes tópicos tornou-se particularmente exuberante em casos como o cancelamento de viagens de finalistas ou de espetáculos culturais: estavam os promotores obrigados a reagendar os eventos (quando cessasse o impedimento sanitário)?, era relevante o momento da realização da prestação para aferir a possibilidade de cumprimento em momento posterior?, podiam os clientes opor ao devedor uma perda de interesse na prestação associada  à frustração de uma destinação subjetiva? Os temas de que tratamos são apaixonantes e complexos, especialmente num momento em que, um pouco por todo o mundo, estamos a testar a efetividade dos remédios previstos nos diversos ordenamentos jurídicos para as perturbações dos contratos.

Enquanto aqui no Brasil algumas escolas começam lentamente a retomar suas atividades, desde agosto as aulas retornaram em praticamente toda a Alemanha, com inúmeras medidas de segurança e higiene para tentar impedir a contaminação de Covid-19 entre alunos, professores e funcionários. O Instituto Robert Koch divulgou uma lista de medidas aptas a evitar e/ou minimizar o contágio, mas cada Estado tem competência para regular a questão e, por isso, tem-se adotado regras específicas de acordo com o grau de controle da pandemia e com a estrutura escolar na localidade, inclusive características de construção dos prédios. Em construções antigas, por exemplo, nas quais a circulação de ar é ruim ou só se consegue abrir as janelas com dificuldades, o município deve providenciar reformas no imóvel e/ou colocar aparelhos que promovam a circulação e purificação do ar. Dessa forma, as regras para o funcionamento das escolas e as medidas de higiene e controle do contágio variam consideravelmente de um local para outro. Enquanto em alguns educandários o uso de máscara é obrigatório, em outros o acessório tem sido dispensado devido ao baixo nível de contágio de Covid-19 na região. Mesmo nas regiões onde o uso é obrigatório, o uso de máscaras não vale para todas as séries: em Hamburg, as crianças do maternal (Kindergarten) e ensino fundamental (Grundschule) ficam dispensadas de usar máscaras. A Secretaria de Saúde da cidade justificou a medida com o fato de que as crianças dessa faixa etária só raramente são acometidas por Covid-19 e, além disso, não conseguem lidar adequadamente com o apetrecho devido à tenra idade1. Para esse grupo, o estabelecimento educacional precisa adotar outras medidas de segurança, como ventilação regular e adequada dos ambientes, aparelhos de filtragem do ar, redução das turmas, marcações de distanciamento no chão, controle de temperatura, lavagem e higienização das mãos, etc. Já no Estado de Nordrhein-Westfalen, a máscara foi obrigatória para todas as idades, inclusive para as crianças do ensino fundamental. Mas a medida só vigorou até 31/8/2020. Desde então, o uso durante as aulas deixou de ser obrigatório, apesar das críticas de médicos, pais e professores, ainda temerosos com uma eventual segunda onda de contágio, principalmente com a chegada do outono e inverno, quando as janelas precisam ficar fechadas por causa da baixa temperatura exterior2. A discussão em torno da obrigatoriedade do uso de máscaras não é um problema só de saúde pública, mas também educacional, pois o apetrecho atrapalha o desenrolar das aulas na sala de aula, dificultando a comunicação entre professores e alunos, além de causar grande incômodo para muitas pessoas. Por isso, algumas escolas - em Hamburg, Berlim, Bavária, Baden-Württemberg e Mecklenburg-Vorpommern, local com a menor taxa de contaminação no país - liberaram os alunos de usá-la nas salas de aula, até porque outras medidas preventivas são observadas, como distanciamento entre as cadeiras, desinfecção e arejamento, ficando o uso obrigatório, porém, nas demais áreas do colégio, principalmente durante o recreio e nos ônibus escolares. Diante da variedade das regras, os conflitos não tardaram a surgir e o Judiciário alemão de primeira e segunda instâncias estão tendo que resolver uma série de questões postas pela pandemia. A mais polêmica diz respeito à obrigatoriedade de uso de máscaras. Os opositores alegam que a obrigatoriedade restringe o direito fundamental à autodeterminação e liberdade geral de ação, mas também o direito àquilo que se tem chamado de boa educação, vez que o objeto dificulta a comunicação e o desenrolar das aulas. Por isso, questiona-se se não seria suficiente o uso de viseiras ao invés da máscara e se a escola pode, por precaução, exigir o uso quando o governo local já suspendeu a obrigatoriedade, como aconteceu em Nordrhein-Westfalen. Outro problema não menos grave é o que fazer quando o aluno ou familiares que com ele residam façam parte do grupo de risco. Aqui surge a discussão acerca da existência ou não do direito ao homeschooling, isto é, do direito a assistir aula remota ao invés de presencial. As dúvidas, portanto, são muitas e poucas as respostas, pelo menos, definitivas. Obrigatoriedade do uso de máscaras No Estado de Schleswig-Holstein, que tem Kiel como capital, algumas escolas exigiram o uso de máscaras no retorno às aulas, mas alguns alunos conseguiram liminarmente na Justiça o direito de não usar a proteção. Segundo o juiz de primeiro grau, as escolas não podem obrigar os alunos a usar máscaras, sem amparo em lei local ou federal autorizando a medida, pois isso representa uma intervenção direta no direito fundamental de liberdade geral de ação3. Imediatamente, a Secretaria Estadual de Educação decretou a obrigatoriedade do uso de máscaras para todas as séries em toda a área da escola, exceto nas salas de aulas4 e, com isso, esvaziou a decisão judicial. Apesar disso, após as primeiras semanas de aula, quinze das cerca de 800 escolas estaduais foram fechadas preventivamente por suspeita e/ou caso comprovado de coronavírus, fazendo com que os alunos retornassem ao sistema de aulas remotas. O mesmo imbróglio ocorreu em Nordrhein-Westfallen em agosto, mas lá os alunos questionavam a constitucionalidade de decreto estadual que ordenava o uso de máscaras. O Tribunal Administrativo (Oberverwaltungsgericht - OVG) de Münster, ponderando a restrição ao direito fundamental à liberdade de ação em confronto com a proteção à vida e à saúde, considerou a obrigatoriedade de máscaras uma medida adequada, necessária e proporcional, denegando recurso de estudantes que alegavam falta de comprovação científica da eficácia do apetrecho5. Embora tenha reconhecido que o uso de máscaras pelos alunos constitui grande incômodo e impõe dificuldades, a Corte salientou que inexiste atualmente medida alternativa igualmente eficiente para evitar o contágio de Covid-19 e que somente sob ordens médicas o aluno poderia ser liberado de seu uso na escola, ausente no caso concreto. O OVG Münster ponderou ainda que a medida se justifica também, porque muitos alunos acabaram de voltar de áreas de riscos, onde passaram as férias de verão com a família e, embora crianças e adolescentes sejam menos suscetíveis ao vírus, já surgiram vários casos de contágio nas escolas. Em suma: em princípio, o Judiciário tem confirmado a obrigatoriedade do uso de máscaras, pelo menos quando a medida é imposta por lei.  Máscara ou viseira? Na semana passada, o juiz da comarca de Neustadt an der Weinstraße, região do Estado de Rheinland-Pfalz (Renânia-Palatinado), teve que decidir outro caso de estudante que não queria usar máscara no colégio, mas apenas viseira de proteção.  A decisão vai, em certa medida, na mesma linha da decisão do Tribunal de Münster ao salientar a necessidade de atestado médico para liberar o aluno do uso da máscara. Mas o magistrado foi além e disse que não basta um atestado genérico contraindicando a medida, sendo imprescindível que o relatório médico contenha indicação de doença ou diagnóstico que justifique objetivamente a liberação da máscara. Isso se justifica, disse o magistrado, porque os estudos mostram que a viseira não confere proteção tão eficaz quanto a máscara, que fornece uma barreira mecânica contra o vírus. Como no caso concreto o atestado médico era genérico, o magistrado denegou o pedido do aluno para usar apenas a viseira. Trata-se do processo VG Neustadt an der Weinstraße Az. 5 L 757/20.N, julgado no último dia 10/9/2020.  Direito a homeschooling Outra discussão importante relacionada com a pandemia nas escolas é se o aluno tem direito a assistir aulas online quando ele ou algum familiar próximo, com quem ele reside, faz parte do grupo de risco do coronavírus. Dois estudantes de Lüneburg, na Baixa Saxônia (Niedersachsen), cuja mãe sofre de bronquite asmática grave, doença pré-existente que a coloca no grupo de risco do coronavírus, queriam continuar a ter aulas online após as férias, quando as aulas presenciais retornaram em quase todo o país. A escola negou administrativamente o pedido de homeschooling ao argumento de que não havia caso comprovado de Covid-19 no colégio. Os alunos, então, entraram com ação com pedido de medida liminar. Mas sem sucesso, pois o juiz deu razão à escola. A decisão foi tomada no processo Verwaltungsgericht Lünebug Az. 4 B 49/20, dia14/9/2020. Segundo o magistrado, o direito ao homeschooling só existe quando o próprio aluno é portador de doença pré-existente e/ou faz parte do grupo de risco de Covid-19. Quando o problema diz respeito aos pais ou familiares que com ele residam, cabe à escola decidir se libera ou não o aluno da aula presencial. Isso, porque as normas administrativas que regem a questão na região de Niedersachsen só permitem o homeschooling quando houver caso comprovado de Covid-19 na escola, o que não ocorreu no caso concreto. Para o magistrado, é constitucional a norma que prevê o homeschooling como medida de proteção aos parentes vulneráveis apenas em caso de coronavírus na escola. Ela equilibra de forma adequada, segundo ele, os bens constitucionais em colisão: de um lado, a proteção da vida, da integridade corporal e da família e, de outro, o dever estatal e o direito da criança a educação. Dessa forma, segundo a norma em vigor na região da Baixa Saxônia, se a criança faz parte do grupo de risco, ela tem direito a ser dispensada das aulas presenciais e a ter aulas online, diante do risco abstrato de contágio ao qual estaria exposta na escola. Se, porém, são os familiares próximos que pertencem ao grupo de risco, a criança só adquire o direito ao homeschooling se houver caso de coronavírus na escola, i.e., diante de risco concreto de contágio. Resta saber como as cortes superiores - Bundesgerichtshof (BGH) e o Tribunal Constitucional alemão - vão resolver todos esses problemas quando os processos começarem a chegar em Karlsruhe. Essa é uma discussão que vale à pena ser acompanhada, pois todas essas questões podem surgir também por aqui, onde a pandemia coloca desafios extras diante da falta de política pública adequada, dos parcos recursos para combate à pandemia, da estrutura precária - inclusive de informatização - de muitas escolas públicas e particulares e da falta de acesso a internet de milhares de alunos. __________ 1 Maskenpflicht an immer mehr Schulen. Tagesschau, 3/8/2020. 2 Keine Maskepflicht im Unterricht: Wie gefählich ist das für die Schüler in NRW? Express.de, 29/8/2020. 3 Verwaltungsgericht Schleswig-Holstein Az. 9 B 23/20, julgado em 19/8/2020. Confira-se: VG Schleswig gewährt Eilrechtsschutz: Schüler muss vorerst keine Maske tragen. LTO, 19/8/2020. 4 Nach Beschluss des VG Schleswig: Jetzt auch Maskenpflicht an Schleswig-Holsteins Schulen. LTO, 19/8/2020. 5 Trata-se do processo OVG Münster Az. 13 B 1197/20.NE, julgado em 20/8/2020.

Volta e meia ouvem-se discursos aversos ao diálogo comparado e à troca de experiência com outros ordenamentos jurídicos sob o pálido argumento de que o que ocorre lá fora não se aplica aqui, porque as leis, a sociedade e/ou os costumes são diferentes.  Essa narrativa normalmente é utilizada quando se pretende afastar uma ideia da qual se discorda. Mas, à toda evidência, ela carece de qualquer cientificidade, principalmente quando o objeto de comparação é uma ordem jurídica continental europeia, base do direito romano-germânico, do qual o Brasil é herdeiro legítimo.  E a pandemia de Covid-19 mostra a fragilidade dessa narrativa de forma muito evidente, pois ela tem provocado os mesmos problemas e desafios em diversas partes do mundo, ainda quando agravados por peculiaridades locais.  No campo do direito, a situação não é diferente, como os casos trazidos nessa coluna desde o início da crise de saúde pública o comprovam.  E isso acontece mesmo no direito de família, que é um dos ramos do direito que mais reflete os valores e as características culturais de cada povo.  Dessa forma, tal como no Brasil, também na Alemanha tem-se discutido acerca dos impactos da pandemia sobre a guarda e visitação dos filhos, principalmente se a necessidade de isolamento social justificaria per se a suspensão da visita de pais a filhos.  E, tal como aqui, também lá alguns genitores têm se aproveitado da pandemia para dificultar e/ou impedir o contato pessoal - leia-se: presencial - do outro com a prole, abarrotando o Judiciário de litígios.  O último imbróglio foi o caso recentemente julgado pelo Tribunal de Justiça de Frankfurt am Main em que a mãe suspendeu unilateralmente as visitas do pai ao filho menor.  O caso Os pais tinham a guarda compartilhada do filho de dez anos desde 2018, quando o juiz estabeleceu o regime de guarda e visitação.  De acordo com a decisão, a criança moraria com a mãe, mas o pai poderia ficar com o menor nos fins de semana e durante parte das férias, sendo que qualquer violação culposa a essas regras poderia geral para o genitor infrator multa de até 25 mil euros.  Logo no início de março deste ano, quando surgiram as primeiras medidas governamentais de combate à pandemia, começaram os desentendimentos entre as partes, pois a mãe passou a dificultar o contato entre o pai e a criança.  No final de março, ela simplesmente cortou o contato presencial do pai com o filho ao argumento de que ela e seus pais, que moram no andar abaixo ao seu, faziam parte do grupo de risco do coronavírus.  Na Alemanha é comum que uma mesma casa seja divida em dois apartamentos independentes, morando uma família no térreo e outra no andar de cima. No caso em comento, a mãe e a criança moravam na mesma casa que os avós maternos, mas em espaços distintos.  Apesar disso, a justificativa para a interrupção do contato presencial entre pai e filho foi de que ela, devido a doença pré-existente, e seus pais (avós maternos do garoto) pertenciam ao grupo de risco do coronavírus.  Dessa forma, seria necessário evitar o contato pessoal do genitor, que poderia, porém, telefonar com o filho ou falar com ele da calçada, quando a criança estivesse na sacada.  O pai não concordou com a decisão da ex-mulher e, apesar de todas as tentativas de resolver o problema, as partes não chegaram a acordo.  Por isso, ele denunciou ao juizado de família que a mãe estava desrespeitando a decisão judicial que fixara o direito de visita, requerendo a fixação de multa no valor de 300 euros.  A decisão A mãe foi condenada em primeira instância, em fins de maio, a pagar multa de 300 euros por violação culposa do direito de visitação, fixado judicialmente.  Ela, então, recorreu ao Oberlandesgericht (OLG) de Frankfurt a.M., onde também não obteve êxito. Trata-se do processo OLG Frankfurt a.M. Az. 1 WF 102/20, julgado dia 8/7/2020.  O Tribunal confirmou a decisão inferior, reconhecendo que a mãe desrespeitou - de modo a si imputável - as regras judiciais sobre a visitação ao proibir qualquer contato presencial entre pai e filho.  A Corte não acolheu a alegação da genitora no sentido de que a visitação não poderia acontecer em razão das restrições de contato (distanciamento social) impostas pelo Poder Público e que havia o risco concreto de transmissão e contágio do vírus, vez que ela própria e seus pais faziam parte do grupo de risco.  Para o OLG Frankfurt a.M., um genitor não está autorizado, sem o consentimento do outro, titular do direito de visita, a alterar as regras de visitação fixadas judicialmente.  Dito em outras palavras: a mãe não poderia, sem a concordância do pai, ter imposto unilateralmente regras de visitação diferentes das estabelecidas pelo juiz.  E ainda quando ela se sinta (erroneamente) legitimada para tanto em razão das medidas governamentais, isso não afasta sua culpa, disse o OLG Frankfurt a.M.  Para o Tribunal, as restrições legais de contato social, impostas como medidas de contenção à pandemia de Covid-19, não têm, em princípio, eficácia sobre o direito de visitação e guarda dos filhos.  Em outras palavras: o isolamento social não pode conduzir a que os pais percam o contato com seus filhos, afastando o direito de visitação por conta da pandemia.  Esse não foi o sentido e o fim da norma, afirmou o Tribunal de Frankfurt a.M., até porque a exigência de se evitar o contato social não diz respeito ao núcleo familiar mais próximo, do qual fazem parte os genitores, ainda quando morando em casas separadas.  "A visita entre o genitor que não detém a guarda e a criança pertence ao mínimo absolutamente necessário de contato interpressoal e se só se submete a um suporte fático de exceção", disse a Corte, salientando a excepcionalidade da suspensão do contato presencial entre pais e filhos1.     Dessa forma, a mãe não poderia ter decido sozinha submeter a criança à quarentena, mas precisaria ter decidido em conjunto com o pai, dentro dos limites do poder de guarda que ambos possuem, disse o OLG Frankfurt a.M.  A situação no Brasil Por aqui, há grande discussão na doutrina especializada sobre a possibilidade ou não do juiz suspender o direito de visitação em razão das medidas de isolamento social e essa discordância se reflete nas decisões judiciais, que vão em ambas a direções.  Pelo menos no início da pandemia, muitas decisões suspenderam as visitas entre pais e filhos em razão do risco genérico de contágio.  Em caso apreciado pela 6ª. Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, a Corte fixou a residência dos menores com a mãe, estabeleceu as visitas do pai aos sábados, mas suspendeu a visitação até junho passado em virtude das medidas sanitárias a fim de evitar a exposição das crianças a risco de contaminação. Até lá, só caberia contato virtual2.  Na mesma linha foi a decisão da Vara de Família e Sucessões de São José dos Pinhais, no Paraná, em que a magistrada suspendeu o contato pessoal (presencial) do pai com a filha enquanto perdurasse a pandemia.  Segundo noticiado na mídia, a mãe pediu judicialmente a modificação do regime de visitação no período de aulas online alegando que a criança se mostrava "cansada e indisposta", vez que o genitor a estava visitando em dias consecutivos, como se a menina estivesse de férias.  A juíza do caso afirmou que no período de alastramento do vírus não se poderia olvidar que as visitas presenciais deveriam ficar suspensas com vistas à preservação da saúde3.  Esse posicionamento restritivo à visitação parece ter sido corroborado pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (CONANDA), que, em 25.03.2020, emitiu orientação geral para a proteção de crianças e adolescentes durante a pandemia de Covid-19 na qual recomendava que crianças e adolescentes em guarda compartilhada ou unilateral não tivessem sua saúde submetida a risco em decorrência do cumprimento de visitas, previstas em acordo ou definidas judicialmente.  E com essa finalidade, o órgão recomendou que as visitas e os períodos de convivência fossem substituídos, preferencialmente, por comunicação telefônica ou online, garantindo a manutenção da convivência familiar.  Interessante notar que as decisões acima mencionadas não apontaram - até onde se extrai do noticiado na imprensa - razões objetivas concretas de risco à saúde dos filhos e/ou do genitor detentor da guarda, como doenças pré-existentes ou falta de isolamento social, a fim de justificar a suspensão do contato pessoal e presencial entre pais e filhos, mas tão só o risco geral de contágio.  Diferente do caso em que o juiz determina a suspensão das visitas pelo pai, porque as crianças integram o grupo de risco e o pai não estava mantendo o isolamento social por questões profissionais4 ou da situação em que a adolescente passa a morar com o pai enquanto a mãe estiver em quarenta ou enquanto não comprovar não ter sido infectada pelo coronavírus5.  Nesses casos, há um risco real de contágio e dano ao menor a justificar a decisão. Na mesma linha, a decisão da 8ª. Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que suspendeu temporariamente, a requerimento do próprio pai, o regime de visitação da filha sob a justificativa que a medida visava proteger os avós paternos, já idosos e integrantes do grupo de risco, com quem o requerente residia6.  Recentemente, porém, têm surgido decisões exigindo um motivo concreto a fundamentar a suspensão do direito de visitação, como a do juiz da 2ª. Vara de Família e Sucessões de Jacareí, em São Paulo, que negou pedido de suspensão de visitas entre pai e filho.  Segundo o magistrado, a pandemia não pode ser invocada genericamente para impedir o direito constitucional e legal da criança e do adolescente ao convívio familiar, ainda que restrito aos genitores, titulares do poder familiar7 - decisão que vai na linha do julgado de Frankfurt a.M., ora comentado.  Como visto, essa discussão ainda vai ocupar os tribunais, principalmente se surgir uma segunda onda de Covid-19, como ainda temem os europeus. __________ 1 Agradeço ao querido amigo Marcelo Bürger, Professor da UniCuritiba, pelas críticas e sugestões. No original: "Der Umgang zwischen dem nicht betreuenden Elternteil und dem Kind gehört zum absolut notwendigen Minimum zwischenmenschlicher Kontakte und unterfällt damit einem Ausnahmetatbestand". Presseinformation 63/2020 Frankfurt am Main, 20/8/2020. 2 Justiça suspende visitas presenciais de pai a filhos em razão do coronavírus. Jornal de Brasília, 24/4/2020. Disponível aqui. Acesso: 14/9/2020. 3 Juíza suspende visitas de pai à filha sob cuidados da mãe durante a pandemia. Jota, 08.05.2020. Disponível aqui. Acesso: 9/9/2020. 4 Covid-19: Justiça suspende temporariamente o contato presencial entre um pai e seus filhos devido à pandemia. Disponível aqui. Acesso: 14/9/2020. 5 Justiça decide que pai não possa visitar os filhos durante a pandemia. Disponível aqui. Acesso: 14/9/2020. 6 Justiça suspende visitas paternas temporariamente para evitar disseminação do coronavírus. Disponível aqui. Acesso: 11/9/2020. 7 Pandemia não pode ser invocada genericamente para suspender visitas entre pais e filhos. Disponível aqui. Acesso: 24/8/2020.

Pegar alimento em containers de lixo pode ser considerado furto em determinadas circunstâncias. Foi o que decidiu o Tribunal Constitucional alemão recentemente em processo movido contra duas estudantes que retiraram alimentos de containers de um supermercado. O caso O caso aconteceu na pequena cidade de Olching, perto de Munique, na Bavária. Em junho de 2018, por volta das 23h, as duas estudantes arrebentaram a fechadura de um container de lixo e retiraram diversos alimentos (verduras e iogurtes) com validade vencida ou imprestáveis para venda ao consumidor devido à aparência ruim. Elas não pegaram os alimentos por necessidade, mas para protestar contra a forma como a sociedade alemã tem lidado com o desperdício de alimentos e contra a criminalização da conduta como furto, tipificado no § 242 do Código Penal (Strafgesetzbuch). Os alimentos haviam sido colocados em containers de lixo lacrados na área de carga e descarga de mercadorias do estacionamento do supermercado a fim de serem retirados por empresa contratada para realizar a coleta dos produtos. Segundo o supermercado, os containers eram lacrados a fim de impedir o acesso indevido de terceiros, prevenindo a empresa contra eventuais ações indenizatórias em decorrência do consumo dos alimentos. O gerente do supermercado chegou a registrar queixa contra as duas estudantes por furto dos produtos, avaliados em 200 euros, mas a queixa foi posteriormente retirada. A Polícia e a Promotoria, porém, estimaram os produtos furtados em 100 euros. O processo  As estudantes foram processadas por furto de containers de lixo perante o juízo da comarca de Fürstenfeldbruck, nos termos do § 242 do Strafgesetzbuch (StGB). O juiz e o Ministério Público chegaram a propor a suspensão do processo em troca da prestação de oito horas de serviço comunitário, mas as rés recusaram o acordo. Em decisão de 30/1/2019, as acusadas foram condenadas à prestação de oito horas de serviços comunitários e multa de 225 euros, decisão confirmada pelo Tribunal da Bavária - Bayerisches Oberstes Landesgericht - nos processos BayObLG Az. 206 StRR 1013/19 e Az. 206 StRR 1015/19, julgados em 2/10/2019.    As estudantes, então, moveram reclamação constitucional (Verfassungsbeschwerde) perante o Tribunal Constitucional alegando ofensa ao direito geral de personalidade, previsto no art. 2º, inc. 1 c/c art. 1º, inc. 1, bem como violação da liberdade geral de ação do art. 2º, inc. 1, todos da Lei Fundamental (Grundgesetz). Paralelamente, deram início a campanha na internet que coletou mais de 160 mil assinaturas em favor da descriminalização do furto de comida em containers de lixo de supermercados e congêneres e da proibição de desperdício de alimentos - problema, aliás, que aflige também o Brasil. Com a campanha, elas conseguiram chamar atenção não apenas ao problema da rígida persecução penal de delitos de baixa monta, chamados no vernáculo alemão de Bagatelldelikten, mas também para o problema do desperdício de comida e, em última análise, para o problema da justiça distributiva que a questão do desperdício de alimentos envolve, disse o advogado de ambas, Max Malkus, aos jornais1. De fato, o problema do desperdício de alimentos não envolve apenas custos financeiros. Ele gera ainda custos ambientais, pois o desperdício implica perda de recursos naturais na medida em que mais alimento precisa ser produzido para repor aquele jogado fora, provocando impactos ambientais negativos e custos sociais, pois joga-se comida no lixo enquanto milhares de pessoas no mundo sofrem de desnutrição. Segundo dados da Organização das Nações Unidas para Alimentação e Agricultura (Food and Agricultural Organisation - FAO), 821 milhões de pessoas passam fome no mundo enquanto um terço dos alimentos produzidos são desperdiçados diariamente2. Ou seja, trata-se de um problema dramático, mas complexo, pois não se pode olvidar que, a despeito dos aspectos negativos, o excesso de produção de alimentos interessa ao mercado agrário e também à sociedade, que se beneficia com preços menores. De qualquer forma, retirar alimentos de containers de lixo de mercados como forma de combate à necessidade e ao desperdício tem sido uma prática frequente na Alemanha e já virou até verbo específico: containern, sem tradução literal no vernáculo português.  A reclamação constitucional Nas queixas constitucionais apresentadas, as estudantes alegaram violação ao direito geral de personalidade (art. 2º, inc. 1 c/c art. 1º, inc. 1 GG) e à liberdade geral de ação (art. 2º, inc. 1 GG). Segundo a defesa, a aplicação da norma do § 242 StGB ao fato concreto (pegar alimentos que não se prestam à venda de containers de lixo de mercados) viola um direito constitucional da liberdade geral de ação e, em última análise, a proibição de excesso. A questão discutida não era se no caso concreto a norma penal teria sido corretamente aplicada ou não, mas se a norma em si, in abstracto, violaria um direito fundamental. Dito em outras palavras: se a conduta de retirar coisas sem (ou de pequeno) valor econômico de container de lixo de mercados pode configurar caso de furto. Atente-se que não se trata de pegar algo do lixo de rua, mas de containers de terceiros. As rés argumentaram ainda que não restou configurado o delito de furto, porque o supermercado teria renunciado ao domínio ao jogar os produtos nos containers para serem levados para o lixo. Dessa forma, os alimentos não seriam mais propriedade do supermercado, mas sim coisa sem dono. Logo, não sendo "coisa alheia", afastada restava a incidência do § 242 StGB. Para a defesa, diante da função social da propriedade (art. 14, inc. 2) e da proteção do fundamento natural da vida (art. 20a) pela Lei Fundamental, falta à conduta praticada um conteúdo injusto, sendo incompreensível por que a simples retirada de iogurtes, peras e maçãs de depósitos de lixo poderia ameaçar a integridade da ordem jurídica. Em outras palavras: por que a propriedade de um iogurte vencido precisa ser tutelada penalmente? As acusadas salientaram que o supermercado não teria interesse digno de proteção em relação a alimentos jogados fora, até porque a responsabilidade da empresa seria afastada pela autoresponsabilidade daquele que retira para si os produtos. Diante da insignificante intensidade delitiva da conduta, o direito penal só deveria ser aplicado como ultima ratio, vez que por força do princípio da intervenção mínima o Estado só deve utilizar a lei penal como último recurso, como o Bundesverfassungsgericht já reconheceu em precedente. Por fim, não se pode esquecer - aduziram as estudantes - que à luz do interesse ao bem-estar público, tutelado pelo art. 20a da Lei Fundamental, o desperdício em massa de alimentos é nocivo à sociedade. Por isso, concluíram, ser necessária uma interpretação restritiva do suporte fático do tipo penal do § 242 StGB, o que, segundo a defesa, não iria ao encontro nem da literalidade da norma, nem da vontade do legislador. A decisão do Bundesverfassungsgericht Nenhum desses argumentos, porém, ajudaram as acusadas a obter êxito no Tribunal Constitucional, que julgou improcedente os processos BVerfG 2 BvR 1985/19 e 2 BvR 1986/19 no último dia 18/8/2020. Em suma, o 2º. Senado do Tribunal Constitucional considerou improcedente as reclamações constitucionais interpostas sob os seguintes argumentos: (i) os alimentos jogados em containers são propriedade do supermercado e, portanto, coisa alheia, elemento do suporte fático do crime de furto; (ii) a norma do § 242 StGB não aniquila a liberdade de ação geral consagrada no art. art. 2º, inc. 1 da GG ; (iii) a garantia constitucional da propriedade compreende o poder do titular de dispor da coisa e de afastar a interferência de terceiros, ainda quando o bem não possua valor econômico; (iv) enquanto o Legislador não descriminalizar a conduta de subtração de alimentos de containers, impondo limites ao poder de disposição do proprietário, a lei penal pode tutelar, através do delito de furto, a propriedade dos produtos.  De início, o BVerfG salientou que, ao contrário do alegado pelas rés, a interpretação do § 242 StGB não foi arbitrária ou excessiva, pois orientada pelo conceito de "coisa alheia" estabelecido no direito civil e que a valoração das provas pelas instâncias inferiores fora adequada. Para a Corte de Karlsruhe, cabe ao juiz do fato apurar se a retirada de alimentos do container de lixo do supermercado representa ou não subtração punível de coisa alheia, nos termos do § 242 StGB. Para tanto, ele precisa verificar - valorando as circunstâncias concretas do caso - se a coisa jogada no lixo foi abandonada ou se, ao contrário, ainda permaneceu sob o domínio do proprietário. A Corte acolheu nesse ponto o entendimento do Tribunal a quo no sentido de que "coisa alheia" é, segundo o direito civil, a pertencente a outra pessoa e que para a configuração do abandono é necessário que o proprietário tenha o ânimo de se desafazer da coisa sem qualquer finalidade. Isso não ocorreu no caso concreto, vez que o supermercado colocou os alimentos nos containers para serem retirados pela empresa contratada, de forma que a destinação que seria dada aos produtos tinha importância para o proprietário. Tanto é assim que os alimentos foram colocados em containers lacrados e em área da própria empresa, e não abandonados em área pública. Ao jogar os alimentos em containers fechados em seu estacionamento, o supermercado dava claramente a entender que os produtos não estavam disponíveis para retirada por qualquer pessoa, mas apenas pela empresa autorizada. E isso permite concluir, como fizeram as instâncias inferiores, que havia a intenção do supermercado de continuar na propriedade dos alimentos até a retirada pela empresa de coleta. Logo, terceiros só poderiam retirar as mercadorias sob expressa autorização do proprietário, sob pena de configuração do tipo penal do furto, que consiste na subtração de coisa alheia móvel para si ou para outrem, de acordo com o § 242 StGB, à semelhança do art. 155 do Código Penal brasileiro. Dessa forma, os alimentos subtraídos pelas duas rés não eram coisa sem dono ou abandonada (res derelicta, nos termos do § 959 BGB) no momento do ato, mas ainda estavam sob o domínio do supermercado, pois estavam trancados em containers e se destinavam exclusivamente a coleta por empresa especializada. Para a Corte Constitucional, o supermercado tem interesse legítimo em que os alimentos descartados não sejam pegos por terceiros, pois isso lhe imporia deveres adicionais de cuidado com a conservação dos produtos, aumentando, consequentemente, os riscos de responsabilidade por danos à saúde das pessoas que consumissem as mercadorias. A tese das rés, de que quem retira e consome alimentos de containers assume uma responsabilidade que afasta automaticamente a responsabilidade do supermercado, não é pacífica no direito vigente, disse o Tribunal, que também ressaltou que o § 242 StGB confere proteção ao patrimônio de coisa móvel independentemente de seu valor econômico. Com base nesses argumentos, o Tribunal rechaçou o argumento das estudantes de que não houve subtração de coisa alheia (alimentos), nos termos do § 242 do Código Penal alemão. A Suprema Corte salientou, ainda, que nem o princípio da proporcionalidade, nem o princípio da intervenção mínima (ultima ratio) ordenam uma restrição da punibilidade no direito penal, nem mesmo a punibilidade de furtos a containers de lixo. É inegável que a Lei Fundamental tutela a liberdade geral de ação, mas desde que ela seja exercida nos limites da ordem constitucional, que inclui todas as normas jurídicas que se encontram formal e materialmente em harmonia com a Constituição. Logo, todas as restrições à liberdade de ação, estabelecidas com base nessas normas, não violam, em princípio, o art. 2º, inc. 1 da Grundgesetz, disse a Corte.  Cabe ao Legislador regular a questão Segundo a Corte de Karlsruhe, cabe ao Legislador, democraticamente legitimado, decidir se o ato de pegar alimentos de containers de lixo de mercados deve ser conduta punível penalmente ou não. Não cabe ao BVerfG decidir se o Legislador adotou a solução mais adequada, a mais racional ou a mais justa (em outras palavras: se ele poderia fazer uma lei melhor), mas tão só verificar se a norma penal está em conformidade material com a Constituição e com as decisões fundamentais da Grundgesetz. A garantia da propriedade, prevista no art. 14, inc. 1 da Lei Fundamental, tem significado especial no Estado Social de Direito, disse o BVerfG, servindo de base para a iniciativa privada e para o uso responsável da propriedade pelos particulares, vez que seu uso também deve servir ao bem-estar da coletividade, nos termos do art. 14, inc. 2 da Grundgesetz. E a propriedade goza de especial proteção quando tem por fim assegurar a liberdade pessoal do individuo. A proteção constitucional da propriedade engloba principalmente a propriedade das coisas no plano civil, de forma que o art. 14, inc. 1 GG garante ao titular o direito de possuir, usar, gozar e dispor da coisa. O § 242 StGB, por seu turno, em harmonia com o direito constitucional, confere proteção à propriedade enquanto posição jurídica privada formal, sendo certo que essa tutela independe do valor econômico do bem. Isso equivale dizer: o delito do furto protege a propriedade de coisas sem - ou de baixo - valor econômico. Dessa forma, a subtração de coisa alheia, ainda quando destituída de valor econômico, fere interesses de terceiros protegidos constitucionalmente, afirmou a Corte. E como o legislador não descriminalizou até agora a conduta de pegar alimentos de containers, o domínio de coisas - mesmo sem valor econômico - continua a ser protegido através do direito penal, afirmou o Bundesverfassungsgericht. No caso concreto, disse a Suprema Corte, a punibilidade da conduta das estudantes serve para proteger a liberdade de disposição do proprietário e, dessa forma, a tutelar o direito de propriedade como bem jurídico de status constitucional. O supermercado, proprietário dos alimentos, tinha a clara intenção de destruí-los, através da empresa encarregada da coleta, a fim de evitar eventual responsabilidade decorrente do consumo de produtos vencidos ou talvez estragados. E esse interesse do proprietário (afastar a assunção de deveres adicionais de cuidado em relação à segurança dos alimentos e/ou a responsabilidade durante a eliminação de alimentos) deve ser, em princípio, aceito e respeitado no âmbito da garantia da propriedade do art. 14, inc. 1 da Lei Fundamental, pelo menos enquanto o Legislador não restringir o poder de disposição do titular. Dessa forma, não se trata no caso concreto de proteger uma posição de domínio formal e vazia de conteúdo, mas de tutelar o poder legítimo de disposição e de exclusão de terceiros, conferido ao titular do direito de propriedade. As repercussões da decisão Em suma, pode ser dizer que o Tribunal Constitucional alemão reconheceu o problema, mas disse que cabe ao Legislador decidir pela descriminalização da coleta de lixo de containers de mercados e semelhantes.   Como se vê, a discussão em torno da legalidade ou não de pegar alimentos em containers de mercados é tudo, menos simples, daí a necessidade do problema ser enfrentado pelo Legislador. Enquanto isso não acontece, algumas pessoas ficaram com a sensação de que o direito alemão vigente deveria oferecer solução diversa à questão da criminalização da conduta. Até porque outros países, como França e República Checa, têm lei proibindo mercados e demais estabelecimentos de produtos alimentícios de jogar fora alimentos ainda consumíveis a fim de combater o desperdício e a fome3. A França, por sinal, foi o primeiro país no mundo a criminalizar o desperdício de alimentos4. No fundo, foi o que disse a Corte de Karlsruhe: o Legislador precisa legislar, não o Tribunal Constitucional. Mas, apesar disso, a decisão restou impalatável para muitos críticos. __________ 1 BVerfG zu Strafe wegen Containerns: Auch Müll ist geschützt. LTO, 18.08.2020. 2 O que o Brasil está fazendo contra o desperdício de alimentos. Acesso: 03.03.2020. 3 Loi n° 2016-138 du 11 février 2016 relative à la lutte contre le gaspillage alimentaire. 4 Wie Frankreich gegen den achtlosen Umgang mit Essen kämpft. Süddeutsche Zeitung, 17.02.2019. Veja ainda: Lei que proíbe jogar alimentos fora vira exemplo mundial. Gazeta do Povo, 7/1/2018.

A coluna German Report tem a honra de apresentar aos leitores uma entrevista exclusiva com o Prof. Dr. Jörg Neuner, titular da cátedra de Direito Civil, Direito Comercial, Direito do Trabalho e Filosofia do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de Augsburg (Alemanha). Jörg Neuner é um dos mais conceituados e respeitados juristas alemães da atualidade. Herdeiro da tradição jusdogmática da Escola de Munique, Neuner é, sem dúvida, um dos grandes continuadores do pensamento de Karl Larenz e Claus-Wilhelm Canaris, juntamente com nomes como Reinhard Singer, Hans Christoph Grigoleit, Jens Petersen, Ingo Koller e Marietta Auer. Neuner concluiu seus estudos na Ludwig-Maximilian Universidade de Munique em 1984 e, em 1991, doutorou-se sob a orientação de Claus-Wilhelm Canaris com a tese: "A criação do direito contra legem" (Die Rechtsfindung contra legem)1, publicada pela famosa editora alemã Beck Verlag, cuja 2ª (última) edição data de 2005. A tese de livre-docência, apresentada em 1997, também fora escrita sob a orientação de Canaris, de quem foi assistente durante vários anos. Na tese, Neuner abordou mais um tema interessantíssimo: "Direito Privado e Estado Social" (Privatrecht und Sozialstaat). Desde 1998, é professor catedrático na Universidade de Augsburg, tendo sido Diretor da Faculdade de Direito no biênio 2015 a 2017. Atualmente, é atualizador do manual de introdução ao direito civil de Larenz: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts (Parte Geral do Direito Civil), publicado pela Beck Verlag. A obra é um dos clássicos da literatura civilista ocidental e o único livro de direito civil de Larenz que vem sendo atualizado, vez que os manuais de obrigações encontram-se ainda como deixados pelo autor antes de sua morte. Nessa entrevista, Neuner fala sobre os efeitos da pandemia de covid-19 nos contratos, revelando uma lúcida percepção acerca do momento ímpar que vivemos e demonstrando como solucionar os novos problemas com racionalidade, cientificismo e justiça material. Confira: GR: Na Alemanha, a lei emergencial do coronavírus suspendeu, até 30/6/2022, o pagamento do aluguel no período de abril a junho de 2020 e proibiu o despejo e a denúncia do contrato por falta de pagamento em decorrência dos efeitos da pandemia. Qual o sentido e o fim dessa norma?  JN: A restrição do direito de denúncia do locador faz parte da Lei para Amenização dos Efeitos da Pandemia de Covid-19 no Direito Civil, Falimentar e Processual Penal. Segundo a justificativa da lei, apresentada pelo governo, seria um problema para os locatários, por conta da pandemia, quitar os alugueis nesse período. Nas locações residenciais, o aluguel - parte da despesa locatícia bruta - compromete em média cerca de 29% da renda mensal das famílias. Como as relações locatícias podem, em princípio, ser denunciadas, sem aviso prévio, de forma extraordinária, quando o inquilino estiver em mora de dois alugueis consecutivos ou de parte considerável do aluguel, o legislador resolveu criar essa regra temporária. Ela representa uma exceção ao princípio de que a incapacidade de prestar decorrente de dificuldades financeiras do devedor não o libera dos efeitos da falta de pagamento, ainda que sem culpa. Com isso, assegura-se aos locatários seu centro vital espacial e aos comerciantes, a base de sua atividade lucrativa. GR: O que acontece quando o locador demonstra que sua subsistência fica comprometida sem o aluguel nesse período? JN: Na área do direito locatício, o legislador emergencial apenas suspendeu a denúncia e o despejo, não concedendo, porém, ao locatário um direito de se recusar a cumprir a prestação. Assim, o dever de pagar o aluguel permanece, de forma que podem surgir juros moratórios com a falta da prestação. Além disso, a denúncia só está afastada nos casos em que o descumprimento da prestação pelo inquilino resultar da disseminação da pandemia de Covid-19, o que o locatário tem que demonstrar com certa verossimilhança. Já em relação aos contratos de consumo essenciais, a lei do coronavírus concedeu a consumidores e pequenas empresas o direito de recusar, durante o período fixado, o cumprimento da prestação, mas disse que a moratória não valeria quando comprometesse a sobrevivência econômica do credor (cláusula de austeridade). Diferentemente desses casos, na locação o legislador abriu mão de uma cláusula de austeridade, de forma que em casos concretos especiais é possível ao locador recorrer à boa-fé objetiva quando a moratória tenha consequências flagrantemente injustas. GR: Os efeitos do coronavírus têm afetado duramente muitos contratos em curso. Quais mecanismos o BGB coloca à disposição do contratante afetado para compensar ou corrigir esses efeitos negativos? JN: Deve-se levar em consideração inicialmente aquilo que está estabelecido nos contratos, principalmente em cláusulas de force majeure, que abarcam os casos de força maior. Em algumas áreas do direito há regras especiais, como nos contratos de viagens organizadas (pacotes de viagem), nos quais se estabeleceu o direito de desfazer o contrato, sem indenização. Entretanto, no direito locatício descabe, em princípio, a redução do aluguel ou a denúncia do contrato sob alegação de vício na coisa locada, porque o problema atualmente enfrentado não é de vício relacionado ao objeto e ao contrato, mas sim dos efeitos do coronavírus sobre a capacidade de prestar do locatário. Como, em regra, não se trata de caso de impossibilidade, resta apenas o recurso à quebra da base do negócio. No mais, as partes permanecem vinculadas às obrigações assumidas no contrato (pacta sunt servanda).   GR: Alguns contratos foram afetados em sua base pelas medidas de combate ao coronavírus. Como o § 313 BGB (quebra da base do negócio) pode ser aplicado nesse contexto? JN: O princípio da clausula rebus sic stantibus é reconhecido há muito tempo na Alemanha, mas só foi codificado por ocasião da Reforma de Modernização do Direito das Obrigações, no ano de 2002. O § 313, inc. 1 do BGB reza que: "Quando, após a celebração, as circunstâncias que formaram a base do contrato tenham se alterado consideravelmente, de modo que as partes, se tivessem previsto essa alteração, não o teriam concluído ou o teriam feito com outro conteúdo, pode ser exigida a adaptação do contrato desde que, sob consideração de todas as circunstâncias do caso concreto e, principalmente, a repartição contratual ou legal do risco, seja irrazoável a manutenção inalterada do contrato para uma das partes". Uma análise mais atenta da regra revela que o recurso à quebra da base do negócio tem três pressupostos. (1) Um elemento real, ou seja, uma alteração grave e profunda na base do negócio; isso pode se configurar em relação à pandemia de Covid-19,  porque as condições do quadro econômico se alteraram gravemente, principalmente através dos meses de lockdown (de forma comparável a catástrofes naturais ou situações de guerras). (2) Um elemento hipotético, i.e., os contratantes não teriam celebrado o contrato ou, no mínimo, o teriam feito com outro conteúdo se tivessem antevisto a pandemia de Covid-19; esse julgamento precisa ser feito, primeiro, de acordo com as representações das partes, mas se não se puder chegar a uma conclusão segura à partir da vontade das partes e das circunstâncias, deve-se basear na ótica de uma pessoa sensata e razoável, colocada em situação semelhante. (3) Um elemento normativo, ou seja, a irrazoabilidade de que o contratante permaneça vinculado ao contrato originário; isso se mede, de um lado, com base na distribuição legal dos riscos, embora, em relação à pandemia de Covid-19, não se possa justificar nenhuma concreta imputação de risco para uma das partes; a irrazoabilidade depende ainda da imprevisibilidade das alterações. As desvantagens resultantes de alterações supervenientes que uma parte previu - ou poderia ter previsto - devem ser, em princípio, por ela suportadas, se ela não adotou medidas preventivas adequadas. In concreto, pode-se dizer que os médicos há tempos alertam para uma pandemia global e que esse risco era conhecido não apenas no círculo especializado, como ainda do público interessado no assunto; mas, por outro lado, também é correto afirmar que não se tinha conhecimento relevante sobre os riscos no comércio jurídico ou, pelo menos, eles não eram levados a sério pelos contratantes. Por isso, de modo geral, em relação à pandemia de covid-19, deve-se partir, em regra, de que houve uma quebra da base do negócio. O recurso à figura da quebra da base do negócio não foi afastado pela suspensão legal do direito de denúncia do contrato, pois isso diz respeito apenas ao aspecto da extinção do contrato e não de sua adaptação. GR: O que o juiz deve observar na hora de adaptar um contrato? JN: De acordo com o direito alemão, em caso de quebra e perturbação na base do negócio deve-se inicialmente adaptar o contrato. A resolução ou a resilição só é possível quando a adaptação for impossível ou irrazoável para uma das partes. Na adaptação do contrato deve-se levar em consideração principalmente se uma das partes receberá prestações de seguro em decorrência dos prejuízos financeiros. Também tem que se observar se ela receberá alguma prestação assistencial do Estado a fim de evitar compensações em demasia. Como opções possíveis de adaptação do contrato pode-se pensar, a guisa de exemplo, em uma moratória do débito, na modificação do termo do contrato ou na divisão dos riscos entre as partes.    GR: Em caso de perturbação na base do negócio, devem as partes primeiro tentar um acordo e só quando essa tentativa resta frustrada, deve o juiz adaptar o contrato. Existe em sua opinião um dever de renegociação à partir do princípio da boa-fé objetiva (§ 242 c/c § 241, inc. 2 BGB)? JN: A jurisprudência alemã vem partindo até então do princípio de as partes precisam primeiro negociar entre si a adaptação contratual e, consequentemente, afirmado a existência de uma pretensão à renegociação, de modo que se uma parte se recusa a cooperar, sem motivo justificado, pode surgir uma pretensão ressarcitória (ex: ressarcimento dos custos extrajudiciais com honorários). Entretanto, esse entendimento é controverso na doutrina, porque não resulta diretamente da lei nenhuma obrigatoriedade de renegociar o contrato. GR: O § 275, inc. 2 BGB regula os casos de impossibilidade fática, nos quais a realização da prestação pelo devedor está em absoluta desproporção com o interesse do credor. Por que esses casos não são solucionados pelo § 313 BGB se, em tese, a prestação ainda é possível? JN: O típico exemplo de manual de impossibilidade fática é o da venda do anel que, antes da tradição, cai no fundo do lago e que só pode ser resgatado com despesas exorbitantes, de modo que, na ponderação dos interesses das partes, surgiria uma extrema desproporção. Diferentemente do § 313 BGB, aqui o devedor pode se recusar a realizar a prestação. A ratio legis do § 275, inc. 2 BGB consiste em compensar o credor em dinheiro a fim de não onerar o devedor com uma despesa exagerada no cumprimento da prestação, que não cria para o credor uma vantagem correspondente. Deve-se, dessa forma, evitar o desperdício de recursos e evitar perdas ou reduções de bem-estar. Paralelamente a esse cálculo de custo-benefício, considera-se ainda se e até que ponto o devedor deve responder pelo agravamento da prestação. O recurso ao § 275, inc. 2 BGB depende adicionalmente ainda de considerações normativas. A adaptação do contrato, como prevista no § 313 BGB, faz pouco sentido em caso de impossibilidade fática. A situação se altera quando não cai no fundo do lago um anel, mas, por exemplo, um recipiente no qual se encontra um medicamento que o devedor precisa urgentemente. Aqui não temos um caso de impossibilidade fática, porque o interesse do credor na prestação não é inferior às despesas do devedor. Tem-se aqui, na verdade, uma perturbação na base do negócio sob a forma da "impossibilidade econômica". GR: Na Alemanha se diferencia claramente entre a impossibilidade fática do § 275 II BGB e a impossibilidade econômica, solucionada via § 313 BGB. O que significa exatamente a impossibilidade econômica? JN: Nós falamos em impossibilidade econômica quando o devedor só pode executar a prestação com sacrifícios e despesas que não são mais razoáveis segundo a boa-fé objetiva. Diferentemente da impossibilidade fática, a impossibilidade econômica é caracterizada pelo fato de que o interesse do credor aumenta proporcionalmente à despesa do devedor. Por exemplo, se os custos do fornecimento da prestação triplicaram de valor, porque no meio tempo o valor de mercado da coisa elevou, o interesse do credor aumenta proporcionalmente à despesa do devedor. Mas, evidentemente, só se deve readaptar o contrato, nos termos do § 313 BGB, quando o devedor não tiver que suportar o risco do desenvolvimento do mercado. Isso só pode ser admitido em casos muito especiais. GR: Uma parte da doutrina alemã entende que a chamada impossibilidade temporária não é, a rigor, um caso típico de impossibilidade, mas de retardamento da prestação. Qual a diferença entre retardo e mora, e qual o efeito jurídico do retardamento? JN: A impossibilidade temporária não é regulada por lei na Alemanha. Diferentemente da impossibilidade definitiva, o dever de prestar do devedor fica aqui afastado, em princípio, apenas pelo tempo que perdurar o impedimento. O retardamento da prestação difere da mora, que é um atraso imputável ao devedor. Se o devedor for responsável pelo obstáculo e, consequentemente, pelo adiamento da execução, surge para o credor uma pretensão de ressarcimento do dano moratório (§§ 284 ss., § 326 BGB). Aqui tem-se por fim conservar ao máximo a pretensão do credor à execução e de conceder-lhe apenas pretensões secundárias na forma de indenização do dano decorrente da mora (inclusive juros). O credor, porém, só poderá desfazer o contrato se perder o interesse na prestação ou se tiver espirado o prazo adicional (Nachfrist) concedido ao devedor para executar a prestação, com a ressalva de que, findo o prazo, irá recusar a cumprimento. Nesse caso, presumida a culpa do devedor, pode o credor pleitear a indenização substitutiva da prestação. Se o obstáculo não for imputável ao devedor, adia-se o cumprimento da prestação, mas não há dever de indenizar. Em casos excepcionais, a impossibilidade temporária pode se converter em impossibilidade definitiva e justificar a perda definitiva do dever de prestar. Pressuposto é que a impossibilidade temporária comprometa a realização do fim do contrato e a manutenção do pacto torne-se, por isso, irrazoável para um dos contratantes. Assim, por exemplo, quando o cumprimento da prestação for obstaculizado pela erupção de uma guerra, é irrazoável, em regra, exigir-se que os contratantes permaneçam em estado de prontidão para executar a prestação por tempo indeterminado. GR: No Brasil, a lei do coronavírus não prevê proteção ao inquilino contra o despejo e a denúncia da locação por falta de pagamento do aluguel em decorrência direta da pandemia2. Além disso, as pessoas físicas e as empresas não estão recebendo auxílio financeiro (ajuda social) suficiente do Estado, de modo que elas só conseguem pagar o aluguel com extrema dificuldade em razão do isolamento social e do fechamento dos estabelecimentos comerciais, isto é, dos efeitos econômicos da crise pandêmica. Se na Alemanha existisse uma situação semelhante, o Judiciário poderia readaptar os contratos? JN: Na minha opinião, nesses casos os contratos de locação não só podem, como devem ser adaptados por meio, por exemplo, de redução ou moratória do aluguel, de modo a impedir o despejo e a denúncia do contrato. Isso decorre do § 313, inc. 1 BGB por causa de perturbação na base do negócio. Ademais, a proteção da moradia é um direito fundamental, de modo que a esse resultado também se chega por meio de uma interpretação conforme a Constituição. Da mesma forma que um posto de trabalho, um imóvel residencial não é simplesmente uma coisa economicamente intercambiável, mas forma, ao contrário, o centro espacial da vida, ao qual o ser humano está fundamentalmente ligado. Trata-se aqui da proteção de interesses existenciais, que o Tribunal Constitucional alemão reconheceu em decisão de 1993: "a casa é para todos o centro de sua existência privada. O indivíduo depende do seu uso para a satisfação de suas necessidades vitais mais elementares, bem como para a garantia de sua liberdade e desenvolvimento de sua personalidade" (BVerfGE 89, 1 ss., 6). __________ 1 A rigor, não há uma tradução literal para Rechtsfindung, que seria algo como achar ou obter o direito pelo juiz. Na tradição da metodologia jurídica, o termo significa algo como a produção ou obtenção do direito no caso concreto, na obra de Neuner: a produção ou obtenção do direito contra legem. Na falta de tradução técnica mais adequada, optou-se aqui por uma expressão similar a Rechtsfortbildung, que é criação do direito. 2 A entrevista foi realizada antes da derrubada pelo Congresso do veto presidencial ao art. 9º. da lei 14.010/2020. Mas isso em nada altera a resposta, até mesmo porque proibida está apenas a concessão de liminar de despejo, não a denúncia do contrato de locação por falta de pagamento em decorrência das dificuldades econômicas provocadas pela pandemia.  

A pandemia de Covid-19 tem sido um desafio não apenas para o sistema de saúde pública, mas também para os médicos, que se veem obrigados a lidar com o desconhecido em uma situação de calamidade e de fazer escolhas difíceis, seja na definição do tratamento, dos medicamentos adequados e - o mais grave - na hora de escolher quem salvar diante do problema da escassez de leitos em unidades de terapia intensiva e respiradores. É bem verdade que essa situação dramática de escolher qual paciente tratar é uma realidade para milhares de médicos brasileiros que trabalham em hospitais públicos e, diariamente, diante das precárias condições de trabalho e da escassez de recursos, precisam fazer escolhas trágicas de quem salvar e quem deixar morrer. Mas o problema se agravou com a pandemia. E não só aqui, mas também na Europa, principalmente na Itália e Espanha no início da crise pandêmica. A conta é muito simples: quando os recursos de saúde são insuficientes, os médicos precisam decidir quem salvar. Mas, quais os critérios utilizados para decidir quem será tratado e quem não? E quem define tais critérios: os próprios médicos, os conselhos profissionais ou o legislador? Essas questões foram levadas a juízo recentemente na Alemanha, quando um grupo de nove pacientes entraram com queixa constitucional com pedido de liminar perante o Tribunal Constitucional alemão. Os autores da reclamação constitucional fazem parte do chamado grupo de risco, isto é, pessoas que devido a condições especiais (ex: idade avançada, deficiência, etc.) ou doenças preexistentes podem ter graves complicações quando contaminadas pelo coronavírus. Eles alegaram estar sendo discriminados e preteridos pelos médicos em razão de suas deficiências ou doenças preexistentes, as quais reduzem as chances de êxito do tratamento médico da Covid-19. Segundo a queixa constitucional, como as chances de sucesso no tratamento são estatisticamente menores, devido às condições pessoais e/ou doenças preexistentes, os pacientes do grupo de risco podem ser submetidos a tratamento ruim ou até preteridos de tratamentos curativos na medida em que os médicos são obrigados, pelas contingências, a fazer uma triagem e selecionar os pacientes que terão prioridade na hora do tratamento. E, nas situações de triagem, nas quais os médicos fazem a divisão dos recursos de saúde disponíveis entre os pacientes, um dos critérios utilizados na prática - sustentam os autores - é exatamente a expectativa de êxito do tratamento no paciente, isto é, a chance de cura, de forma que os doentes com bons prognósticos acabam sendo beneficiados. O problema é que a realização da triagem viola a dignidade humana, o direito fundamental à vida e saúde das pessoas pertencentes ao grupo de risco e o mandamento da igualdade, afirmaram os autores da queixa constitucional. Faltam na Alemanha prescrições legais que indiquem critérios ou orientem como os médicos devem agir nessas situações de escolhas trágicas, alegam. Existem apenas recomendações do Conselho de Ética Médica e de diversas associações de classe, mas há intensa discussão sobre como o profissional deve agir no caso concreto. E foi justamente contra a omissão do legislador que se dirigiu a queixa constitucional, requerendo os autores que o Tribunal Constitucional ordenasse o legislador a disciplinar a questão e, enquanto isso não ocorresse, que o governo criasse um grêmio temporário a fim de regular a triagem na situação de pandemia. O Tribunal, porém, denegou o pedido liminar. Trata-se do processo BVerfG 1 BvR 1541/2020, julgado em 16/7/2020 pelo 1º. Senado da Corte. O Bundesverfassungsgericht justificou a decisão denegatória ao argumento de que a queixa constitucional colocava ao Judiciário uma complexa questão que não poderia ser decidida em processo de cognição sumária, qual seja: (a) se e quando a Constituição exige que o Estado legisle para cumprir um dever de proteção face a pessoas com deficiência e (b) qual a extensão do campo de avaliação, valoração e conformação do Legislador na regulação de decisões médicas acerca de priorizações em tratamentos. Ou seja, o processo cautelar seria inapropriado para discutir a complexa questão acerca do dever (ou não) do Legislador de estabelecer critérios para a triagem de pacientes. A Corte, aliás, acentuou inexistir consenso sobre se - e, em caso positivo, sob quais condições - o Legislador pode ser constrangido a agir em processo de urgência. Além disso, para o Tribunal de Karlsruhe, a negativa da tutela cautelar não causaria dano irreversível aos autores, mesmo que no processo principal se chegasse à conclusão de que a atuação legislativa seria exigível constitucionalmente, porque na Alemanha há, pelo menos até agora, capacidade suficiente de tratamento médico-hospitalar, de forma que os médicos não estão sendo obrigados a tomar a dramática decisão sobre quem vai viver ou morrer. A Corte Constitucional também rejeitou o pedido de que, enquanto o Parlamento não atuasse, o governo formasse um grêmio para regular temporariamente a divisão dos recursos médicos disponíveis, pois tal grêmio não teria legitimidade maior que o Conselho de Ética Médica, criado por lei, para resolver a questão e nem competência para ditar regras obrigatórias, com a eficácia vinculante de uma decisão legislativa. Aqui, o 1º. Senado do BVerfG também ponderou os efeitos de uma eventual decisão favorável ao pleito dos autores dizendo que, se posteriormente essa atuação legislativa não se mostrasse constitucionalmente obrigatória, a decisão do Tribunal teria ferido gravemente a separação dos poderes e gerado dispêndio organizatório e financeiro desnecessário. Dessa forma, por enquanto, cabe aos médicos no caso concreto tomar a difícil decisão sobre quem tratar diante da escassez de recursos de saúde. Mas essa decisão não é, por óbvio, arbitrária e nem pode ser feita com discriminações, devendo, ao contrário, pautar-se em princípios éticos, segundo orientação do Conselho de Ética Médica. Até porque toda vida humana tem, em princípio, o mesmo valor e o Tribunal Constitucional alemão já afirmou, em outro julgado, que a vida e a dignidade humanas gozam da mesma proteção constitucional independentemente da duração da existência física do indivíduo1. Dessa forma, as pessoas do grupo de risco não podem ser discriminadas na hora de receber o tratamento médico adequado. Essa é uma discussão que ainda vai ser aprofundada, até porque o Tribunal Constitucional só afastou a análise do problema em sede de procedimento liminar. __________ 1 BVerfG 1 BvR 357/05, julgado em 15/6/2006.

Apesar de muitos países na Europa já terem flexibilizado as regras de combate à pandemia, principalmente o isolamento social, permitindo a circulação das pessoas e o retorno das atividades econômicas, ainda que condicionada a rígidas medidas de higiene e distanciamento, não se pode imaginar que o coronavírus já esteja debelado. E a prova disso é o aumento, embora de forma (ainda) não alarmante, do número de casos de contágio em razão das férias de verão no continente europeu. Na Alemanha não é diferente e o governo está acompanhando e documentando os novos números da doença diariamente. Um dos grandes desafios agora é ver como se dará o retorno ao trabalho, às escolas e, em geral, a volta de atividades que envolvam aglomeração. Na Bavária, um agricultor, produtor de pepinos em conserva, está correndo o risco de perder toda a safra por falta de trabalhadores para ajudar na colheita. Isso, porque quase metade dos trabalhadores foram contaminados pelo Sars-CoV-2. O caso O caso aconteceu na região de Dingolfing-Landau, onde o agricultor chega a empregar em sua fazenda, por temporada, cerca de mil empregados temporários provenientes de países como Bulgária, Romênia e Hungria, dentre outros. Nesse verão, estavam laborando em sua propriedade aproximadamente 470 pessoas, que trabalham em turnos alternados e, durante a estadia no país, ficam hospedadas em containers adaptados, em grupos de duas a cinco pessoas. Em 25/7/2020, foi feita uma inspeção no local e cerca de 174 contratados testaram positivo ao coronavírus. Apenas cinco dias depois, o número aumentou em mais 52 pessoas, que até então estavam abrigadas nos alojamentos dos trabalhadores sadios. O fato levou os agentes públicos a interditar o local, determinando o isolamento de todos os trabalhadores para conter a propagação descontrolada do vírus. A medida de interdição amparou-se na Lei de Proteção contra Infecção, a chamada Infektionsschutzgesetz, que foi reformada esse ano e adaptada à situação da pandemia de Covid-19. Para o Poder Público, a medida de colocar todos os empregados em quarentena visa proteger não apenas essas pessoas, mas também a população, pois o isolamento promoveria uma interrupção na cadeia de contágio. De observar, disse o Município, que o teste negativo indica apenas que não há contaminação. Mas a pessoa, embora testando negativo à Covid-19, pode ser agente transmissor da doença e - seja nos containers, durante o transporte no ônibus ou no campo - contaminar os demais trabalhadores e terceiros, além de se expor massivamente a risco de dano. O produtor de pepinos tentou resolver o problema administrativamente, apresentando um plano de medidas que garantiriam, a seu ver, a segurança no local de trabalho. Dentre as medidas, ele se comprometia a colocar em campo apenas as pessoas que testaram negativo; a ocupar os ônibus de transporte dos empregados com, no máximo, dezoito pessoas, mantendo distanciamento; a desinfetar regularmente os veículos, além de adquirir máscaras e luvas de proteção, realizar frequentemente testes de Covid-19 e até contratar tradutores para garantir que as regras de segurança seriam totalmente compreendidas pelos empregados. Mas os agentes de saúde pública acharam o plano ineficiente e insuficiente para evitar o virulento contágio, o que poria em risco os trabalhadores, a população e a rede pública hospitalar. O agricultor, então, entrou com ação perante o tribunal administrativo da cidade de Regensburg, na Bavária (Bayerisches Verwaltungsgericht Regensburg), pedindo a concessão de medida liminar a fim de que os trabalhadores sadios continuassem na colheita. Ele alegou risco de dano irreparável, uma vez que a colheita de pepinos só dura até metade de agosto e que, sem os trabalhadores contratados, ele perderia toda a safra, comprometendo seriamente sua existência, vez que a colheita de pepinos representa 85% de seu faturamento anual. Mas o Tribunal de primeira instância considerou a determinação do Poder Público necessária, adequada e proporcional. Trata-se do processo VG Regensburg RN 14 E 20.1311, julgado semana passada, no dia 04.08.2020. Segundo a decisão, o completo isolamento dos trabalhadores é medida adequada e indispensável para frear a propagação incontrolada do vírus. No caso concreto, inexiste medida eficaz menos restritiva, seja considerando o alto número de infectados, seja considerando a dificuldade de impedir totalmente o contato das pessoas infectadas com aquelas que testaram negativo e com terceiros, disse a Corte. O VG Regensburg considerou que o plano de medidas do autor era insuficiente para impedir o contágio, pois novos infectados foram descobertos dentre aqueles que inicialmente testaram negativo. E o risco de contágio do coronavírus é grande, até porque a pessoa infectada pode transmitir o vírus mesmo três dias antes do início dos sintomas ou ainda quando assintomática, quando ela sequer sabe ter a doença. Dessa forma, disse o Tribunal Administrativo, o temor do contágio da doença é real e a colocação de trabalhadores no campo não interromperia a cadeia de infecção. Apesar das gravosas consequências econômicas para o autor, a medida é necessária, adequada e proporcional face ao grande risco que o Sars-CoV-2 representa para a saúde da população, tendo em vista o risco de desenvolvimento difícil da doença em muitas pessoas. Dessa forma, a preservação da saúde dos trabalhadores e de terceiros tem absoluta primazia diante do interesse patrimonial do agricultor, concluiu a Corte. Embora ainda caiba recurso da decisão, ela vem na esteira do recente escândalo envolvendo fabricante de carnes, Tönnies, cuja fábrica fora fechada após mais de 1.500 funcionários testarem positivo à Covid-19, o que levou o Poder Público a colocar os mais de sete mil empregados em quarentena. A importância do caso O coronavírus tem provocado intensa discussão na Alemanha acerca dos deveres e obrigações dos empregadores para evitar contaminação no ambiente de trabalho, o que envolve a assunção de custos com a adoção de medidas de segurança, as quais podem variar desde a disponibilização na empresa de álcool gel até a realização semanal de testes nos funcionários, como imposto no estado de Nordrhein-Westfalen tem exigido, em medida já questionada judicialmente. Isso sem falar no debate em torno da obrigação do empregador de disponibilizar todo o aparato técnico necessário e adequado para os trabalhadores em home office. Tudo isso envolve custos de implementação, mas, sobretudo, riscos de responsabilidade. Dessa forma, o coronavírus tem colocado as questões trabalhistas no centro dos programas de compliance das empresas, pois os riscos decorrentes do descumprimento das regras e normas sanitárias no ambiente de trabalho são altos, vez que pode ser decretado até o fechamento temporário da empresa para interromper a cadeia de contaminação, como mostra o caso comentado. Isso nos convida a refletir sobre como o problema tem sido solucionado aqui no Brasil, onde o isolamento social está afrouxando (nunca foi, a rigor, seriamente observado) e as atividades econômicas estão retornando sem que o contágio esteja diminuindo. Já começaram a surgir algumas decisões na Justiça Trabalhista ordenando a colocação em quarentena de todos os funcionários que tiveram contato com o infectado por Covid-19, como no caso envolvendo a agência dos Correios de Jaú/SP. Porém, em situações excepcionais, isso pode ser insuficiente para impedir a propagação do vírus, como mostram as decisões alemãs, podendo se impor, no caso concreto, a necessidade de fechar temporariamente o local de trabalho. De qualquer forma, o debate em torno da responsabilidade dos empregadores por contágio no ambiente de trabalho parece estar só começando, pois, ao que tudo indica, sobre os empregadores vão recair os custos de planejar, implementar e manter medidas de higiene e distanciamento eficazes para impedir contágio entre os funcionários. E aqui é importante ter um aconselhamento profissional especializado a fim de se elaborar um programa de compliance adequado e eficaz, que impeça perdas patrimoniais sensíveis para a empresa.

Em julgamento realizado em 27/7/2020, o Landgericht Hamburg talvez tenha realizado o último julgamento na Alemanha sobre o Holocausto. O caso envolve um ex-guarda do campo de concentração de Stutthof, localizado nas proximidades de Danzig (atualmente Gdansk), Bruno D., atualmente com 93 anos de idade1. O caso O acusado era membro da chamada Schutzstaffel, mais conhecida como SS, a tropa de choque nazista e trabalhou como guarda no campo de concentração entre agosto de 1944 e abril de 1945, quando tinha apenas 17 anos. O processo foi movido pelo Ministério Público, em coautoria com cerca de quarenta pessoas, dentre os quais trinta e cinco sobreviventes do campo de extermínio onde Bruno D. servira. Nos depoimentos, tomados pessoalmente no Tribunal ou por videoconferência, os coautores relataram em detalhes os maus-tratos diários por eles sofridos e pelos demais prisioneiros, como espancamentos, execuções, fome e doenças, como epidemia de tifo. O réu foi acusado de cumplicidade no homicídio de aproximadamente 5.230 pessoas no campo de Stutthof, que foram exterminadas em câmaras de gás, por envenenamento ou executadas com tiro na nuca. A Promotoria pediu pena de três anos de prisão, tendo em vista que o acusado foi julgado segundo a lei penal aplicável a infratores juvenis, pois não havia atingido a maioridade penal à época dos acontecimentos. Em sua defesa, Bruno D., alegou que nunca teve intenção de exercer aquela função, para a qual fora designado em razão de seu alistamento à SS, a organização paramilitar ligada ao Partido Nazista, criada em 1923 por Adolf Hitler e comandada pelo cruel Heinrich Himmler, e que chegou a ter mais de 200.000 membros durante a ditadura nacional-socialista. A defesa alegou que o réu não tinha conhecimento da real extensão das atrocidades cometidas no campo e, principalmente, não tinha qualquer influência sobre o que acontecia e nem tinha escolhas, devido às circunstâncias da época. Por isso, disse Stefan Waterkamp, advogado de defesa, Bruno D. não poderia ser julgado pelos padrões de hoje, mas considerando as circunstâncias e a realidade de então. Em seu depoimento, o antigo guarda do campo de extermínio pediu desculpas às vítimas e suas famílias. Ele disse que não fora enviado ao front como soldado por causa de problema cardíaco, tendo sido, então, designado para servir como vigilante do campo. Ele afirmou que jamais teria se voluntariado para a SS ou para um campo de concentração se tivesse ideia do que lá se passava. Após o fim da guerra, Bruno D. ficou preso por curto período em um campo de prisioneiros e, depois, levou uma vida normal, constituindo família e trabalhado como padeiro e motorista de caminhão. O Tribunal de primeiro grau de Hamburg condenou, porém, o ex-vigilante a dois anos de prisão, sob liberdade condicional, de acordo com a lei penal aplicada a menores infratores, de forma que ele não cumprirá a pena na prisão. Durante o julgamento, a magistrada Anne Meier-Göring expressou, indignada, uma pergunta entalada na garganta de muitos alemães: "Como o Senhor conseguiu se acostumar a esse terror?". Uma resposta certamente difícil de ser dada e de ser compreendida aos olhos do presente. Segundo a juíza, o réu se via como um observador dos fatos, mas, na verdade, foi um colaborador daquele "inferno mortal". Segundo ela, Bruno D. não deveria ter seguido as ordens criminosas recebidas e a mensagem principal do processo é: "Respeite a dignidade do ser humano a qualquer custo, ainda que ao preço da própria segurança"2. Bruno D., hoje com 93 anos, foi condenado setenta e cinco anos depois do Holocausto como cúmplice pelo homicídio de judeus no campo de concentração, onde serviu como vigia. O último processo por crimes nazistas? Com a decisão, provavelmente chega ao fim um dos últimos processos por crimes praticados durante a ditadura nazista, instaurada por Adolf Hitler em 1933. Contudo, outro processo ainda pode ser aberto contra outro vigia do campo de Stutthof, dessa vez perante o Tribunal de Wuppertal. O caso envolve um acusado, atualmente com 95 anos, que fora enviado para trabalhar no campo ainda jovem, em menoridade penal. O processo penal ainda não foi instaurado, porque a Promotoria pediu uma perícia para atestar a capacidade do réu. Existem ainda denúncias em outras comarcas envolvendo pessoas que trabalharam em campos de concentração, de modo que o mundo ainda pode testemunhar a condenação de outros "cúmplices" do regime nazista. Além do famoso processo de Nurembergue, que condenou à pena de morte ou prisão perpétua criminosos da alta cúpula do partido nazista, a justiça alemã tem punido muitas pessoas envolvidas no regime de terror do nacional-socialismo. Mas desde 2011, com a condenação de John Demjanjuk como cúmplice pela porte de mais de 28.000 pessoas no campo de concentração de Sobibor, houve uma mudança na jurisprudência por crimes nazistas e o judiciário alemão passou a punir acusados relativizando a comprovação da culpa individual do réu, impossível de ser demonstrada em muitos casos concretos. Nessa linhas, muitas condenações têm se baseado no exercício fático de atividade ou serviço em campos de concentração, onde ocorriam a morte sistemática em massa de milhares de pessoas, fato que era plenamente perceptível à época para os acusados. Ou seja, punível não é apenas a conduta de quem pratica o assassinato, mas também de quem o observa, sem nada fazer. Como disse o Promotor do caso, a censura do homicídio não se restringe à ação direta de tirar a vida de alguém. Está claro hoje, disse ele, que existe a categoria jurídica da "morte pelo trabalho" (Tötung durch Arbeit)3, em alusão à cínica frase estampada na entrada dos campos de concentração: "O trabalho liberta" (Arbeit macht frei). O Brasil e o acerto de contas com o passado ditatorial A decisão alemã nos faz refletir sobre como o Brasil tem acertado as contas com os crimes cometidos durante a ditadura militar. Não falta quem afirme - com boa dose de razão - que faltam informações sobre os crimes cometidos por agentes estatais durante o período de 1964 a 1985. Isso, em parte, se explica pelo fato da Lei da Anistia (1979) ter perdoado os crimes de motivação política ocorridos naquele período e pelo hiato de décadas nas investigações de assassinatos e desaparecimentos. A fim de promover a apuração e o esclarecimento das graves violações aos direitos humanos praticadas no país, foi criada, em 2012, a Comissão Nacional da Verdade, após aprovação da lei 12.528/2011, que garantiu o pagamento de indenização a várias vítimas, mas não puniu ninguém. A existência de uma lei de perdão pelos crimes do período militar talvez explique o fato de que apenas casos envolvendo pessoas famosas, como o jornalista Vladimir Herzog ou o político Rubens Paiva, tenham sido minimamente investigados. A maioria dos casos, ao que parece, não vão além da reparação pecuniária. Vale lembrar que o Brasil foi condenado, em 2011, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por não investigar crimes da ditadura. Alguns países vizinhos, como a Argentina, ao contrário, investigaram os crimes praticados durante o período ditatorial logo após seu término, o que evita - ou diminui - o risco do esquecimento das atrocidades pela sociedade e de que algo semelhante se repita no futuro. Alguns historiadores afirmam que a forma como se deu a transição do governo militar para o governo democrático no Brasil ajuda a entender a falta de punição e a complacência de parcela da sociedade com a ditadura, pois a transição não resultou de uma ruptura, mas foi fruto de processo lento e negociado, iniciado ainda na década de 70, conduzido pela própria elite militar, que tentou se blindar com a Lei da Anistia, curiosamente ainda em vigor. Isso talvez explique as frequentes negações da ditadura e dos crimes políticos por setores da sociedade. Mas não justifica a falta de uma lúcida discussão sobre o passado. __________ 1 Até o fechamento da coluna, não se teve acesso à decisão, razão pela qual o texto foi elaborado com base nas seguintes fontes: Bewhährungsstrafe für Ex-KZ-Wachmann, Tageschau, 23.07.2020; Stutthof-Prozess: Bewhährungsstrafe für ehemaligen KZ-Wachmann, NDR, 24/7/2020 e Tribunal alemão condena ex-guarda nazista de 93 anos, Deutsche Welle Brasil, 23/7/2020. 2 Stutthof-Prozess: Bewährungsstrafe für ehemaligen KZ-Wachmann, NDR, 24.07.2020. 3 "Er hat vorsätzlich Unterstützung zum Mord geleistet", Welt, 6/7/2020.

O German Report traz hoje uma entrevista exclusiva com a Profa. Dra. Mafalda Miranda Barbosa, professora da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, onde leciona Teoria Geral do Direito Civil e Direito da Responsabilidade. A entrevistada é uma das mais proeminentes civilistas da nova geração em Portugal, celeiro de grandes nomes do Direito Privado que influenciaram - e influenciam - fortemente a doutrina nacional. Doutora em Direito Civil pela Faculdade de Direito de Coimbra, com a tese "Do nexo de causalidade ao nexo de imputação: contributo para a compreensão da natureza binária e personalística do requisito causal ao nível da responsabilidade extracontratual", Mafalda Miranda Barbosa é ainda mestre pela mesma Faculdade e diretora da Revista de Direito da Responsabilidade, uma revista jurídica inteiramente online e gratuita, onde o leitor encontra tudo o que de mais atual está se discutindo em sede de responsabilidade na Europa e no mundo. Ela, aliás, é uma das maiores autoridades em responsabilidade civil atualmente em Portugal e na Europa, possuindo vastíssima publicação na matéria, desde artigos em revistas especializadas e livros, dentre os quais destacam-se: Licoes de Responsabilidade Civil, Responsabilidade Civil Extracontratual e Danos: uma leitura personalista da responsabilidade civil, todos publicados pela Editora Principia. Além da responsabilidade civil, a Profa. Mafalda Miranda Barbosa dedica-se ainda à pesquisa do direito contratual, direito das pessoas, teoria geral do direito civil, direito bancário e dos valores mobiliários, e filosofia do direito, o que revela a vastidão e profundidade de seu pensamento. Orientada no doutoramento por António Pinto Monteiro, Mafalda Miranda Barbosa é herdeira da mais nobre tradição civilista portuguesa formada por Vaz Serra, Antunes Varela, Pedro Pais de Vasconcelos, Carneiro da Frada e Menezes Cordeiro, que influenciaram fortemente seu pensamento. Como toda grande civilista, é profunda estudiosa do direito comparado, em especial do direito privado alemão, tendo sido influenciada, dentre outros, por Karl Larenz, Franz Bydlinski, Reinhard Zimmermann e Nils Jansen, que já foi entrevistado aqui nessa coluna. Nessa entrevista, Mafalda Miranda Barbosa fala, com a profundidade dogmática que lhe é peculiar, sobre a lei emergencial portuguesa que parcelou o pagamento dos alugueis e proibiu o despejo e a denúncia da locação por falta de pagamento nos meses críticos de lockdown, bem como sobre os impactos da pandemia de Covid-19 nos contratos e na responsabilidade civil, inclusive na responsabilidade médica, tão discutida atualmente diante das incertezas e dos parcos conhecimentos científicos acerca do novo coronavírus. Confira a entrevista: GR: As medidas de combate à pandemia de Covid-19 provocaram a repentina perda ou redução de rendimentos para muitas pessoas, que agora estão com dificuldades de pagar o aluguel. Na Alemanha, o legislador interveio decretando a suspensão temporária do pagamento por três meses e impedindo o despejo e a denúncia do contrato de locação por atraso dessas parcelas. Como essa situação tem sido solucionada em Portugal? MMB: Em Portugal, o legislador adotou, nos termos da lei 4-C/2020, de 6 de abril, medidas para fazer face às situações de mora no pagamento da renda devida nos termos de contratos de arrendamento urbano habitacional e não habitacional, atendendo à situação epidemiológica provocada pela doença COVID-19. Nesse âmbito, determina-se que, sempre que se verifique uma quebra superior a 20% dos rendimentos do agregado familiar do arrendatário face aos rendimentos do mês anterior ou do período homólogo do ano anterior; e a taxa de esforço do agregado familiar do arrendatário, calculada como percentagem dos rendimentos de todos os membros daquele agregado destinada ao pagamento da renda, seja ou se torne superior a 35%1, o senhorio só tem direito à resolução do contrato de arrendamento, por falta de pagamento das rendas vencidas nos meses em que vigore o estado de emergência e no primeiro mês subsequente, se o arrendatário não efetuar o seu pagamento, no prazo de 12 meses contados do termo desse período, em prestações mensais não inferiores a um duodécimo do montante total, pagas juntamente com a renda de cada mês. Os arrendatários habitacionais, bem como, no caso dos estudantes que não aufiram rendimentos do trabalho, os respetivos fiadores, que tenham, comprovadamente a quebra referida anteriormente, e se vejam incapacitados de pagar a renda das habitações que constituem a sua residência permanente ou, no caso de estudantes, que constituem residência por frequência de estabelecimentos de ensino localizado a uma distância superior a 50 km da residência permanente do agregado familiar, podem solicitar ao Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana a concessão de um empréstimo sem juros para suportar a diferença entre o valor da renda mensal devida e o valor resultante da aplicação ao rendimento do agregado familiar de uma taxa de esforço máxima de 35%, de forma a permitir o pagamento da renda devida, não podendo o rendimento disponível restante do agregado ser inferior ao indexante dos apoios sociais (IAS). Para proteção dos senhorios, dispõe-se que, sempre que se verifique uma quebra superior a 20% dos rendimentos do agregado familiar do senhorio face aos rendimentos do mês anterior ou do período homólogo do ano anterior; e essa percentagem da quebra de rendimentos seja provocada pelo não pagamento de rendas pelos arrendatários, aqueles possam solicitar ao IHRU a concessão de um empréstimo sem juros para compensar o valor da renda mensal, devida e não paga, sempre que o rendimento disponível restante do agregado desça, por tal razão, abaixo do IAS. Regras semelhantes são aplicadas ao arrendamento não habitacional. Estando em causa estabelecimentos abertos ao público destinados a atividades de comércio a retalho e de prestação de serviços que tenham sido encerrados por determinação legal, no quadro da pandemia, e estabelecimentos de restauração e similares, incluindo nos casos em que estes mantenham atividade para efeitos exclusivos de confeção destinada a consumo fora do estabelecimento ou entrega no domicílio, prevê-se, nos termos do artigo 8.º, que o arrendatário possa diferir o pagamento das rendas vencidas nos meses em que vigore o estado de emergência e no primeiro mês subsequente, para os 12 meses posteriores ao término desse período, em prestações mensais não inferiores a um duodécimo do montante total, pagas juntamente com a renda do mês em causa, não podendo haver lugar, com fundamento na falta de pagamento das rendas, à resolução, denúncia ou outra forma de extinção de contratos. Opera-se, assim, uma modificação dos termos do contrato e do seu regime, ope legis, cuja análise passa a ser determinante para efeitos, subsequentes, de aplicação do regime da alteração superveniente das circunstâncias. GR: Muitas lojas foram fechadas por causa das medidas de lockdown. Segundo o direito português, pode o lojista pedir a redução do aluguel enquanto o estabelecimento estiver fechado? MMB: Conforme explicado na resposta à questão anterior, estando em causa estabelecimentos abertos ao público destinados a atividades de comércio a retalho e de prestação de serviços que tenham sido encerrados por determinação legal, no quadro da pandemia, e estabelecimentos de restauração e similares, incluindo nos casos em que estes mantenham atividade para efeitos exclusivos de confeção destinada a consumo fora do estabelecimento ou entrega no domicílio, prevê-se, nos termos do artigo 8.º lei 4-C/2020, de 6 de abril, que o arrendatário possa diferir o pagamento das rendas vencidas nos meses em que vigore o estado de emergência e no primeiro mês subsequente, para os 12 meses posteriores ao término desse período, em prestações mensais não inferiores a um duodécimo do montante total, pagas juntamente com a renda do mês em causa, não podendo haver lugar, com fundamento na falta de pagamento das rendas, à resolução, denúncia ou outra forma de extinção de contratos. Estas regras especiais têm necessariamente impacto na forma como se pode ou não mobilizar o regime da alteração superveniente das circunstâncias. Na verdade, no quadro do artigo 437º CC, há que atender ao que são os riscos próprios do contrato. O requisito deve ser compreendido, segundo parte da doutrina, no sentido da afirmação da subsidiariedade do regime da alteração superveniente das circunstâncias. Assim, enquanto alguns autores sustentam que o requisito leva a uma análise da álea subjacente ao negócio, outros afirmam que o que está em causa é a subsidiariedade do instituto, uma vez que a alteração que ocorresse dentro da álea do contrato seria sempre normal, não implicando a contrariedade à boa-fé2. Estando, porém, em causa o encerramento de lojas por imposição legal, parece que se deve ir mais longe: do que se trata, em bom rigor, não é da constatação da impossibilidade económica (wirtschaftliche Unmöglichkeit) ou de onerosidade da prestação, mas da verificação de uma hipótese de impossibilidade por frustração do fim, que, sendo temporária, determina que o devedor não responda pela mora, por um lado, e que o credor - no caso o arrendatário - fique desonerado do pagamento da renda. É claro que autores como Larenz falam explicitamente da frustração do escopo contratual no quadro da alteração superveniente das circunstâncias: um objetivo contratual tornar-se-ia impossível em termos imputáveis, a título de risco, a uma das partes. Contudo, parece haver, de facto, impossibilidade com base na frustração do fim, quando o fim esteja previsto no contrato. É o que acontece, exatamente, no caso de arrendamento para o exercício de uma atividade comercial - v. g. o arrendamento de uma loja num estabelecimento comercial, que agora se vê encerrado fruto das medidas de contenção da pandemia. A diferença parece subtil, mas tem evidente impacto em termos práticos, já que, ocorrendo uma situação de impossibilidade extingue-se a obrigação, ainda que temporariamente. A especialidade e excecionalidade das medidas decretadas pelo governo português, numa tentativa de manutenção da economia, vêm por isso contrariar aquela que seria a solução em termos gerais. GR: O art. 437 do Código Civil português prevê a possibilidade de revisão contratual por alteração posterior das circunstâncias. De que forma a pandemia de Covid-19 afeta a base dos contratos e quais os requisitos para a adaptação do contrato nesses casos? MMB: O artigo 437.º do CC estabelece como pressupostos para a resolução ou modificação do contrato com base na alteração superveniente das circunstâncias que se verifique uma alteração anormal das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar e que se constate que a manutenção do contrato afetaria gravemente os princípios da boa fé, não estando abrangida pela álea própria do negócio. A alteração do contexto socioeconómico e jurídico, por força da pandemia de covid-19 - e mais intensamente, por força das medidas de exceção adotadas para conter a progressão do vírus - não pode deixar de ser vista como uma alteração anormal das circunstâncias, atento o seu caráter inesperado (pelo menos do ponto de vista do homem médio, não especialista em saúde pública e em epidemiologia). Isto aponta-nos já para um requisito/pressuposto de ordem temporal: na verdade, se o contrato tiver sido celebrado já depois de eclodir a pandemia ou de ela ser previsível, parece afastar-se liminarmente o regime. Mas ainda que assim não seja, tal não basta para que se possa resolver ou modificar o contrato, nos termos do artigo 437.º do CC. De facto, é necessário que tal alteração se projete em termos atentatórios da boa-fé na própria modelação do contrato. De acordo com Larenz, é necessário que prestação e contraprestação deixem de se equivaler em termos de relação de valor ou que se frustre um dos fins do contrato3. Ou será imperioso que as circunstâncias que se alteram tenham sido conhecidas ou cognoscíveis pela contraparte no momento da celebração do negócio e que, se tivesse sido proposto o condicionamento do negócio à verificação delas, a boa-fé o tivesse exigido. Dito de outro modo, a alteração anormal tem de afetar a base do negócio (subjetiva e/ou objetiva). Além disso, haveremos de ter em conta a repartição do risco, quer operada pelas partes, quer operada pelo legislador. Significa isto que não pode ser a mera dificuldade financeira de um dos contraentes a determinar a resolução ou a modificação do contrato e que só em concreto, atento o específico negócio celebrado, se poderá oferecer uma resposta ao problema. Assim, por exemplo, no caso de uma escola que cumpre a prestação de ensino à distância, não pode ser a mera dificuldade financeira dos pais dos alunos a determinar a resolução ou a modificação do contrato, sem mais, quer porque pode não ter sido afetada a base do negócio, quer porque as exigências das obrigações assumidas podem não afetar gravemente o princípio da boa-fé. Acresce que a alteração superveniente das circunstâncias, que não se pode confundir com a mera dificuldade financeira do devedor, implica a análise da repartição dos riscos previstos pelo legislador, tornando-se fundamental aceder a algumas das soluções que, afastando-se da pureza dos mecanismos contratuais, visam encontrar vias para salvaguardar a economia familiar e empresarial. GR: Diante do desconhecimento científico acerca da pandemia de Covid-19, os médicos estão trabalhando sem conhecimento seguro acerca da conduta devida no caso concreto. A Senhora acha que a responsabilidade médica pode ser afrouxada por causa disso? MMB: Não diria que a responsabilidade médica pode ser afrouxada pela falta de conhecimento científico em torno do vírus SARS-COV-2. Pelo contrário, a mobilização do expediente ressarcitório pode ser importantíssimo num período em que se assiste a reiteradas violações de direitos fundamentais. Há toda uma panóplia de situações em que os médicos, fruto de uma pandemia de medo que se vive e que acompanha a epidemia de covid-19, omitem tratamentos, retardam diagnósticos, suspendem intervenções cirúrgicas, com graves consequências para os pacientes ou futuros pacientes, esquecendo todas as outras doenças que não desapareceram. Nessas hipóteses, a responsabilidade civil - com todas as suas funções e finalidades - deve ser chamada a operar. Mas é claro que, no tocante aos tratamentos ministrados aos doentes de covid-19, o cenário de incerteza científico pode determinar que, em concreto, o médico não atue com culpa. Repare-se que isto não é uma consequência do contexto pandémico, mas uma solução que resulta da necessidade de aferição da culpa em função das circunstâncias do caso. Embora a culpa, no quadro do direito civil, seja aferida em abstrato, tendo em conta o padrão do homem médio - no caso, o médico médio - importa não esquecer que o homem médio a que o civilista se refere é o bonus pater familias inserido nas circunstâncias concretas da hipótese sub-iudice. Ou seja, aquilo que nós teremos de ver é se o comportamento do médico x se desviou ou não daquilo que, diante dos conhecimentos disponíveis, teria sido o comportamento do médico medianamente informado, zeloso, prudente. A pergunta preliminar será se houve ou não violação das leges artis. E a resposta não pode ser apresentada de antemão: ela variará consoante o caso. Pode, inclusivamente, suceder que, mesmo desconhecendo algumas das particularidades do vírus, o médico viole algum dever de cuidado imposto diante do cenário sintomatológico do paciente. Numa situação como essa, não será difícil concluir pela culpa. GR: Discute-se atualmente acerca da deficiência informativa como dano à autodeterminação do paciente, que seria um dano diferente e autônomo em relação ao dano à saúde. Como fica o dever de informação do médico diante da Covid-19? MMB: A pandemia de covid-19 não pode ser justificação para suprimir direitos fundamentais dos sujeitos. Sendo certo que alguns podem sofrer uma compressão, dentro dos limites da necessidade, da adequação e da proporcionalidade, nenhum fundamento existe para que, com base na urgência de conter o vírus, se restringir o direito à autodeterminação sobre o próprio corpo. Assim, o paciente continua a ter o direito a ser informado/esclarecido acerca das medidas terapêuticas que lhe são ministradas. É claro que isto deve ser compreendido com prudência. Por um lado, haverá situações em que não é possível obter o consentimento do paciente, podendo este ser presumido; por outro lado, casos há em que, mesmo não havendo consentimento, se haverá de excluir a responsabilidade do médico por força da uma ideia de diminuição do risco. Mas nada disto é específico do contexto pandémico, podendo ocorrer em qualquer situação. O que se terá de compreender é que o médico, diante de muitas incertezas e de falta de conhecimento acerca do novo coronavírus, poderá não conseguir eludicir o paciente cabalmente quer acerca do prognóstico, quer acerca dos possíveis efeitos secundários de um tratamento. Nessa hipótese, a mais provável, haverá de transparentemente explicar ao doente qual o grau de incerteza e ponderar em termos de custos-benefícios acerca da bondade da intervenção médica. GR: A Senhora tem escrito muito sobre o problema da causalidade fundamentadora e da causalidade preenchedora, oriunda do direito alemão e praticamente desconhecida no direito brasileiro. Pode explicar, em linhas gerais, a diferença entre ambas e por que é importante se fazer essa distinção? MMB: Tradicionalmente, o nexo de causalidade, enquanto pressuposto da responsabilidade civil, era entendido de um modo unitário. Com o requisito pretendia-se estabelecer a ligação - imposta por razões de justiça comutativa e pelo verdadeiro sentido da responsabilidade - entre o comportamento ilícito e culposo do agente (lesante) e os danos a indemnizar. Mais recentemente, fruto da influência que o ordenamento jurídico alemão exerce sobre o modelo delitual português, os autores passaram a referir-se, com mais ou menos acutilância, à summa divisio entre a causalidade fundamentadora e a causalidade preenchedora da responsabilidade. A primeira teria como função ligar o comportamento do sujeito à lesão do direito subjetivo ou do interesse4; a segunda serviria para estabelecer o nexo entre a lesão do direito ou do interesse e os danos subsequentes que avultassem. Os critérios para o estabelecimento de cada um destes "nexos de causalidade" não serão os mesmos. Se ao nível da fundamentação da responsabilidade o que está em causa é, partindo de uma compreensão axiologicamente densificada do sentido da responsabilidade, definir os contornos da esfera de risco/responsabilidade do lesante, com base numa especial função em que esteja investido ou com base na constatação da violação de deveres no tráfego, para a qual se pretende reconduzir a lesão do direito ou do interesse, com base em critérios objetivos, e qual terá de ser confrontada com a esfera de risco geral da vida, com a esfera de risco do lesado e com a esfera de risco de outros lesantes, ao nível do preenchimento da responsabilidade, o que se procura é reconduzir os danos subsequentes ao núcleo do direito ou interesse lesado. Temos de ver se uma concreta faculdade se reconduz ou não ao conteúdo de um direito; e, posteriormente, indagar se em concreto aquela faculdade poderia ser fruída pelo sujeito. Esta diferença é fundamental ao nível da dogmática da responsabilidade civil. Assim, e em primeiro lugar, cumpre salientar que a cisão se torna particularmente relevante no quadro de um ordenamento jurídico como o português em que somos confrontados - como requisito inultrapassável para a procedência de uma pretensão indemnizatória - com a exigência de verificação de ilicitude assente no resultado (violação de um direito absoluto ou de um interesse legalmente protegido). Na ausência de uma proteção geral do património, o artigo 483º CC desenha como centro nevrálgico da responsabilidade a violação de direitos. Ademais, a ilicitude é - para salvaguarda da separação entre o ilícito e a culpa - desvelada por via do resultado5. Isto faz com que, do ponto de vista dogmático, seja imperioso saber se a lesão do direito pode ou não ser reconduzida ao comportamento do pretenso lesante. Em determinadas situações, será, aliás, esta a única via para se extrair uma conclusão acerca da própria ilicitude. Se assim é, então, percebemos que a maior ou menor relevância da cisão (e a maior ou menor dificuldade de ela se operar) fica dependente da modalidade de ilicitude com base na qual se fundamenta a responsabilidade. Hermann Lange e Gottffried Schiemann chegam mesmo a afirmar que a distinção entre estas duas formas de causalidade não se aplica se a lei se fixar no nexo de causalidade entre um comportamento específico - como, por exemplo, a condução em excesso de velocidade, relevante nos termos do § 823 II BGB - ou um determinado processo operativo - responsabilidade objectiva - e o prejuízo. A conclusão dos autores não pode ser acolhida sem mais. Na verdade, no quadro da segunda modalidade de ilicitude, porque não nos confrontamos apenas com um desvalor de conduta, mas também de resultado, a distinção continua a fazer sentido. Ela fica, contudo, dependente da estrutura da própria norma violada. Já no tocante ao abuso do direito, a distinção parece esbater-se. Em suma, a bipartição entre a causalidade fundamentadora e a causalidade preenchedora da responsabilidade impõe-se pela estruturação da ilicitude no resultado e não na conduta e pela necessidade de ligar o resultado advindo ao comportamento do sujeito. Mas não só. Ela torna-se, igualmente, necessária em face de problemas concretos em que a recondução do dano à violação do direito não se apresenta absolutamente clara. Estamos, no fundo, a pensar em todas aquelas hipóteses em que, de acordo com uma visão unitária da causalidade, a que se acresce uma prisão ao critério da adequação, o jurista ficaria sem critério para afastar a responsabilidade por determinados danos, em relação aos quais o sentido do justo aconselhava o não ressarcimento. Estas considerações podem ser particularmente importantes em face de pretensões indemnizatórias deduzidas no contexto da pandemia de covid-19. Estando, nas situações resultantes da propagação do SARS-Cov-2 em causa direitos com uma estrutura complexa - como pode ser o direito à autodeterminação sobre o próprio corpo - há lesões primárias que, refratando-se em múltiplos danos, se podem ter de reconduzir mediatamente à lesão do direito absoluto considerado em primeiro plano. Numa outra perspetiva, do que se trata é de saber se a lesão do segundo direito pode ou não ser imputada ao comportamento do lesante (lidando-se com o problema da fundamentação da responsabilidade) e, posteriormente, de saber se o danos experimentado se pode ou não reconduzir ao núcleo desse outro direito (tratando-se do preenchimento da responsabilidade). De notar, ainda, que, porque os direitos apresentam uma ligação estreita à pessoa, à qual vão buscar o seu sentido e fundamentos últimos, podem surgir danos que sejam o resultado preterição da dimensão axiológica do direito subjetivo que, para lá do seu conteúdo concreto, falando-se de danos morais. Do mesmo modo, podemos estar diante de danos que envolvam uma ou mais faculdades inerentes ao conteúdo do direito subjetivo violado não suscetíveis de avaliação em dinheiro, falando-se de danos não patrimoniais, categoria mais ampla que abarca a primeiramente mencionada. Qualquer que seja a qualificação que para o dano se encontre, o certo é que ele terá de ser sempre reconduzido ao direito subjetivo preterido ou ao interesse posto em causa. Ora, é exatamente esse ponto que pode falhar se o confinamento geral for a palavra de ordem, isto é, se as faculdades de que o titular do direito à integridade física fica privado, embora possam ser reconduzidas ao conteúdo do seu direito, não pudessem ser fruídas em concreto, então não poderá haver ressarcimento por tais danos. Não se cumpriria o requisito do preenchimento da responsabilidade. Se A se vê impossibilitado de estar com os seus familiares porque foi infetado, denota-se um dano, que pode ser reconduzido ao núcleo do direito subjetivo preterido; mas se tiver sido decretada a obrigatoriedade de permanência na habitação, sem possibilidade de contacto com terceiros, então, em concreto, o dano inexiste. GR: Pode-se pensar na responsabilidade civil individual de uma pessoa que, contrariando as instruções dos agentes sanitários, sai de casa sem máscara e não observa o distanciamento mínimo, contagiando outrem com o coronavírus? MMB: No contexto atual, é possível aventar a possibilidade de um sujeito ser responsável pelo contágio de outro com o vírus da SARS-COV-2. Tudo depende das especificidades do caso concreto. Desde logo, haveremos de estabelecer uma distinção entre as situações em que A sabe que contraiu a doença ou suspeita que pode ter contraído e as situações em que A julga estar saudável. Nesta última hipótese, é de excluir a responsabilidade. Falha, a priori, a culpa - a A não era exigível, em face do que conhecia, que adotasse um outro comportamento. Mas, estando ciente da sua doença ou sendo-lhe exigível que dela desconfiasse, a responsabilidade afirmar-se-á. Não só é, nesse caso, desvelável a culpa, como se constata a ilicitude. Esta pode, aliás, ser determinada por duas vias. Em primeiro lugar, pela violação de um direito absoluto (saúde ou vida), lesão essa que terá de ser reconduzida ao comportamento do lesante segundo os critérios de imputação objetiva. Em segundo lugar, pela violação de uma disposição legal de proteção de interesses alheios, com as consequências dogmáticas, sobretudo ao nível da prova da culpa, que se conhecem. O artigo 283º/1 a) C. Penal condena quem propagar doença contagiosa, podendo compreender-se a disposição criminal como uma dessas normas legais de proteção de interesses alheios a que nos referimos. Não obstante esta nota, importa sublinhar que, tratando-se de um crime de resultado, o impacto dogmático da sua chamada à colação para efeitos de responsabilidade civil será diminuto. Em qualquer dos casos exige-se o conhecimento prévio da doença, a sua cognoscibilidade ou a suspeita de que a mesma possa existir. Mais relevante podem ser, por isso, as normas decretadas no quadro da declaração de estado de emergência. Sendo normas emanadas por um órgão com legitimidade para impor comandos normativos, visando proteger não só a saúde pública, mas também os interesses particulares dos possíveis infetados, contra um risco específico, parece não haver dúvidas que as mesmas podem ser qualificadas como disposições legais de proteção de interesses alheios, antecipando-se a tutela. A sua violação permite assim desvelar a ilicitude, restando saber se a lesão concretamente verificada se pode ou não reconduzir à esfera de proteção da norma. Ao antecipar-se a tutela, por via da segunda modalidade de ilicitude, pode, então, aventar-se a possibilidade de responsabilização do sujeito que viola a obrigatoriedade de uso de máscara e de distanciamento social. Mas não basta a violação da norma para se estabelecer a responsabilidade, sendo necessário estabelecer critérios de imputação objetiva. Ora, no caso concreto que se questiona, não só há muitas dúvidas acerca da efetiva eficácia das máscaras (embora o juízo que se pretende estabelecer não se baseie numa ideia de probabilidade, mas de possibilidade, ele não se pode afastar dos dados científicos que nos iluminem), como - mesmo que ela fosse comprovada - não se poderia prescindir do juízo confrontacional com outras esferas de risco. Nessa medida, nem sempre, nem de forma segura se pode afirmar a responsabilidade numa hipótese como a considerada. GR: O Estado pode ser responsabilizado pelo óbito de médicos, enfermeiros ou demais funcionários de hospital público que, no atendimento a pacientes contaminados com Covid-19, vêm a se contaminar em razão das condições deficientes e inadequadas de trabalho (ex: falta de máscaras, roupas adequadas, etc.) ou o estado de exceção que vivemos minimizaria a responsabilidade do Poder Público? MMB: Nos termos do artigo 9º lei 67/2007, que disciplina a Responsabilidade Extracontratual do Estado em Portugal, consideram-se ilícitas as ações ou omissões dos titulares de órgãos, funcionários e agentes que violem disposições ou princípios constitucionais, legais ou regulamentares ou infrinjam regras de ordem técnica ou deveres objetivos de cuidado e de que resulte a ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos. A norma faz apelo, em simultâneo, à ilicitude do resultado e à ilicitude da conduta, ao exigir a violação de princípios e normas constitucionais, legais ou regulamentares, a infração de regras de ordem técnica ou de deveres objetivos de cuidado, por um lado, e, por outro lado, a lesão de um direito ou interesse legalmente protegido. Estando em causa a morte de médicos, enfermeiros ou demais funcionários de hospital público que, no atendimento a pacientes de Covid-19, são contaminados em razão das condições deficientes e inadequadas de trabalho, designadamente falta de equipamento de proteção, parecem verificar-se as duas dimensões da ilicitude. O Estado e as demais pessoas colectivas de direito público podem ainda ser responsabilizados quando os danos não tenham resultado do comportamento concreto de um titular de órgão, funcionário ou agente determinado, ou não seja possível provar a autoria pessoal da acção ou omissão, mas devam ser atribuídos a um funcionamento anormal do serviço. A culpa presume-se, quando leve, sempre que tenha havido incumprimento de deveres de vigilância. Mas, esta presunção - muito criticada por parte da doutrina civilística, designadamente Menezes Cordeiro - pode ser ilidida, o que significa que, em concreto, o ente público pode vir provar que não era exigível, em face das circunstâncias, outro comportamento. O dado pode ser particularmente importante por referência a uma fase inicial da pandemia em que inexistiam no mercado equipamentos de proteção em número suficiente, o que, por si só, sem consideração de outros elementos, não determina automaticamente a exclusão da responsabilidade, porque ao Estado exige-se, ou pode exigir-se, a antecipação do cenário pandêmico e a adoção de medidas preventivas em tempo adequado. GR: Seria possível, em sua opinião, a responsabilização de líderes ou pessoas públicas que banalizam a gravidade da pandemia de Covid-19 e, através de seus discursos ou comportamentos, influenciam o comportamento de outras pessoas, que passam a não observar as recomendações médicas e acabam por contrair a doença, vindo a falecer? MMB: Em regra, não há responsabilidade por informações, conselhos e recomendações. Nos termos do artigo 485º/1 CC, "os simples conselhos, recomendações ou informações não responsabilizam quem os dá, ainda que haja negligência da sua parte". Significa isto que, em regra, não poderá haver responsabilidade por uma figura pública, ainda que influente, expressar a sua opinião sobre o novo coronavírus e a pandemia. Compreende-se, aliás, que assim seja, por estarmos no quadro de uma matéria opinável, relativamente à qual as certezas científicas são poucas e a unanimidade não é a palavra de ordem mesmo na comunidade médica. Em termos dogmáticos, a solução explica-se pela regra da não indemnizabilidade de princípio dos danos puramente patrimoniais. Sendo esta a ratio do artigo 485º/1 CC, a melhor doutrina, com destaque para o nome de Sinde Monteiro, explicita que haverá responsabilidade sempre que, por via da informação ou do conselho, se preencha uma das vias de desvelação da ilicitude (violação de direitos absolutos, violação de disposições legais de proteção de interesses alheios ou abuso do direito), ou no quadro da responsabilidade contratual. Estando em causa a lesão do direito à vida ou à integridade física, poder-se-ia, portanto, aventar a possível responsabilização do prestador da informação ou do conselho. Simplesmente, para que ela se efetivasse seria necessário cumprir critérios de imputação objetiva, que permitissem a fundamentação da responsabilidade. Seriam, então, problemas atinentes à chamada causalidade psicológica que teriam de depor, de tal modo que, e muito simplificadamente, parece só poder efetivar-se tal responsabilidade se se cumprirem determinados critérios, como o critério de autoridade, ou o critério do défice informacional. GR: O governo brasileiro editou a Medida Provisória 966/2020, segundo a qual os agentes públicos só poderão ser responsabilizados, nas esferas civil e administrativa, se agirem - ou se omitirem - com dolo ou erro grosseiro na prática de medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública, bem como ainda no combate aos efeitos econômicos e sociais decorrentes da pandemia de Covid-19. O art. 1º § 2 do mesmo diploma afirma ainda que "o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização do agente público". Como a Senhora veria essa norma se ela tivesse sido promulgada pelo governo português? MMB: Estando em causa entes públicos, a ilicitude do resultado há de conjugar-se com a ilicitude da conduta, a pressupor a violação de uma norma legal ou regulamentar, de um princípio jurídico, de uma regra de ordem técnica ou de deveres de cuidado. Exige-se, igualmente, a culpa, embora esta se presuma nos casos de culpa leve. Nessa medida parece haver um afastamento claro em relação aos dados normativos do ordenamento jurídico brasileiro. A Medida Provisória 966, de 13 de maio de 2020, que dispõe sobre a responsabilização dos agentes públicos por ação e omissão em atos relacionados com a pandemia de covid-19, depois de determinar que apenas haverá responsabilidade em caso de dolo ou erro grosseiro, isto é, erro manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave e caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia, estabelece no artigo 3º quais os elementos que deverão ser considerados para identificar o erro grosseiro, designadamente os obstáculos e as dificuldades reais do agente público; a complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público; a e incompletude de informações na situação de urgência ou emergência; as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação ou a omissão do agente público; e o contexto de incerteza acerca das medidas mais adequadas para enfrentamento da pandemia da covid-19 e das suas consequências, inclusive as económicas. Contrariamente ao que se estabelece na Medida Provisória 966, no ordenamento jurídico português não se circunscreve a responsabilidade do ente público à existência de culpa grave ou dolo. Mas, nem por isso podemos afirmar que a incerteza e a urgência da decisão não devam ser ponderadas para efeitos de eventual afastamento da presunção de culpa. __________ 1 A demonstração da quebra de rendimentos é efetuada nos termos de Portaria n.º 91/2020 2 Cf. A. Menezes Cordeiro, "Da alteração das circunstâncias", separata dos Estudos em memória do Prof. Doutor Paulo Cunha, Lisboa, 1987, p. 293 s. e 332. Dando conta da divisão da doutrina quanto a este ponto, cf. Diogo Pereira Duarte, A Resolução ou Modificação do Contrato por Alteração das Circunstâncias, 2014, p. 353, e considerando que o requisito se refere às duas possibilidades. Para o autor, a parte final do artigo 437.º, n.º 1, tem "o sentido de consagrar a supletividade da alteração das circunstâncias perante as regras gerais da imputação do risco"; "no entanto, atendendo ao quadro legal de distribuição do risco entre as partes perante a execução dos contratos, o significado do último requisito do artigo 437.º/1 não pode ser o de traçar a supletividade perante este regime geral de repartição do risco, ou de outro modo o artigo 437º seria inaplicável, uma vez que seria supletivo perante o regime da impossibilidade que tem pretensão de abarcar todas as hipóteses, já que [.] faz correr o risco de aumento do custo da prestação pelo devedor enquanto não se der a impossibilidade absoluta e objetiva da prestação», o que significa que «o último requisito do artigo 437º/1, o requisito negativo, apenas procura traçar a supletividade do instituto da alteração das circunstâncias perante os regimes especiais de repartição do risco". Veja-se, ainda, sobre o ponto, numa perspetiva que nos leva a contemplar os regimes específicos de distribuição do risco entre os contraentes, M. Carneiro da Frada, "Crise financeira mundial e alteração das circunstâncias", Forjar o Direito, Coimbra: Almedina, 2015, p. 72. Cf., também, Paulo Mota Pinto, "O contrato como instrumento de gestão do risco de alteração das circunstâncias", O Contrato na Gestão do Risco e na Garantia da Equidade, Instituto Jurídico, FDUC, 2015, p. 83 s., considerando que os riscos próprios do contrato nos levam à consideração da álea normal do contrato, tendo em conta a afetação do risco feito pelo contrato e pelas normas legais. 3 Um fim pressuposto pelas partes e não um fim que se integre no próprio objeto contratual, hipótese que nos encaminharia para a impossibilidade. 4 Problematizar-se-á, portanto, sempre que a nossa perspectiva se centre na lesão de um direito subjetivo absoluto, seja ela uma lesão primária ou subsequente à prévia lesão de outro direito absoluto. Mas a causalidade fundamentadora da responsabilidade pode também ser relevante no quadro da segunda modalidade de responsabilidade civil. Menos relevante passará a ser no quadro da terceira modalidade de ilicitude (abuso do direito). 5 Dando conta disto mesmo, com amplo desenvolvimento entre nós, cf. Paulo Mota Pinto, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, 640 s.; 924 s., n. 1834.

As autoridades públicas não podem ter acesso irrestrito a dados pessoais de usuários de telefonia móvel e internet, disse o 1º Senado do Tribunal Constitucional alemão ao julgar duas reclamações constitucionais movidas por partidos políticos questionando a constitucionalidade do acesso fácil e irrestrito de agentes públicos a tais dados. Até então, o § 113 da Lei das Telecomunicações - Telekommunikationsgesetzt (TKG) - permitia que agentes públicos das áreas de segurança pública e defesa nacional requeressem às empresas telefônicas dados pessoais de seus usuários, coletados durante a celebração ou execução dos contratos de telefonia e internet. Dentre os dados, incluem-se nome, data de nascimento, endereço e telefone, além dos dados que a empresa de telefonia normalmente coleta e armazena para fins operacionais, como os tipos de serviços contratados, conta bancária, endereço de IP, senhas e código de PIN dos operadores. De fora ficavam o conteúdo das conversas telefônicas, bem como os chamados "dados do tráfego" ou Verkehrsdaten, aqueles relacionados ao uso dos serviços, que indicam, por exemplo, quem, quando e com quem se telefonou. Essas informações são protegidas do acesso de terceiros. Os dados podiam ser facilmente requeridos pela polícia, pelo serviço de inteligência, pelo departamento de proteção constitucional e até por agentes alfandegários por meio do chamado processo manual de informação (manueller Auskunftsverfahren). De acordo com o § 113, inc. 2 da TKG, as informações poderiam ser fornecidas para fins de persecução penal, para defesa contra risco à ordem e segurança públicas ou para o cumprimento de dever legal, desde que informada a base legal a justificar o requerimento. Ou seja, a rigor, bastaria que o agente público mencionasse que as informações requeridas destinavam-se ao cumprimento de dever legal para que as empresas de telefonia móvel e internet fossem obrigadas a repassar essa gama sensível de dados. Por isso, o cerne das reclamações constitucionais interpostas criticava que a polícia e o serviço secreto tinham acesso irrestrito - e com extrema facilidade - a uma grande quantidade de dados pessoais de investigados ou suspeitos, inclusive por crimes comuns, sem precisar obter para tanto qualquer autorização judicial prévia. Em razão disso, pleiteavam os autores que o Estado só pudesse utilizar os dados de comunicação para investigar delitos graves ou prevenir atentados terroristas. A decisão do Bundesverfassungsgericht A Corte declarou a inconstitucionalidade do § 113 da Lei de Telecomunicações, pois a norma, da forma como redigida, fere tanto o direito geral de personalidade dos titulares dos dados pessoais, quanto o sigilo das comunicações. Tratam-se dos processos 1 BvR 1873/13 e 1 BvR 2618/13, julgados pelo 1º. Senado do BVerfG em 27/5/2020 e publicados oficialmente dia 17/7/2020. De inicio, a Corte salientou que esses dados são importantíssimos para a prevenção e combate a ataques terroristas e para a perseguição de delitos graves, como pornografia infantil, razão pela qual o acesso a tais dados é, em princípio, admissível constitucionalmente. Ou seja, a autorização da transmissão de informações, contida no § 113 da TKG, persegue fins legítimos, quais sejam, a efetivação da persecução penal e a defesa contra riscos à segurança nacional e ordem publica, além de possibilitar o cumprimento de tarefas públicas pelos agentes competentes. Mas a norma precisa circunscrever e limitar suficientemente o fim para o qual os dados serão utilizados, pois as barreiras legais existentes para acessar tais dados são muito baixas, vez que a simples suspeita de prática de contravenção penal já permite o acesso. Segundo a Corte de Karlsruhe, a regra só atenderia os requisitos da proporcionalidade em sentido estrito se ela limitasse, de forma clara e suficiente, os fins para os quais as informações coletadas seriam utilizadas. Porém, a autorização geral para a transferência dos dados pessoais, tal como prevista no § 113, inc. 1 da Lei de Telecomunicações, não resiste ao teste da proporcionalidade, porque é muito ampla e genérica, disse o BVerfG. E, dessa forma, ela viola, em primeiro lugar, o direito fundamental à autodeterminação informacional (Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung), previsto no art. 2, inc. 1 c/c art. 1, inc. 1 da Lei Fundamental, na medida em que é uma autorização demasiadamente ampla e, consequentemente, desproporcional. Aqui vale lembrar que o direito à autodeterminação informacional permite que seu titular decida com exclusividade sobre o fornecimento e uso de seus dados pessoais, protegendo-o, dentre outras coisas, contra a coleta, transferência e utilização indevida desses dados. O Tribunal ponderou que se nem mesmos dados menos relevantes, com possibilidade restrita de uso, podem ser fornecidos sem mais nem menos ao Poder Público, por maior razão não podem ser transmitidos os dados telefônicos do usuário. Essa proibição vale principalmente para os dados obtidos por meio do endereço de IP, pois eles têm enorme relevância para a tutela da personalidade na medida em que permitem reconstruir o uso individualizado da internet em determinado momento. O acesso a esses dados só é possível para fins de proteção de bem jurídico mais relevantes, como, v.g., o combate a delitos graves, como pornografia infantil. Para o Bundesverfassungsgericht, é inadmissível a requisição de informações sem um motivo concreto, com o mero fim de auxiliar, em geral, o cumprimento do trabalho dos agentes públicos, sendo - ao contrário - indispensável que o legislador fixe limites aptos a garantir que tais dados só possam requisitados diante de razões fáticas concretas, devidamente documentadas, que justifiquem o acesso. A regra legal que autoriza a requisição de informações, precisa, portanto, impor limites adequados para essa intervenção nos direitos fundamentais do titular dos dados, disse a Corte Constitucional, dando um claro recado ao Parlamento. É indispensável que exista no caso individual um perigo concreto ou a concreta suspeita da pratica de grave delito para que se justifique a requisição e transferência dos dados pessoais. Dito em outras palavras: tem que haver, no mínimo, um risco suficientemente concreto. A autorização geral de transferência dos dados pessoais, prevista no § 113, inc. 1 da Lei de Telecomunicações, viola ainda, em segundo lugar, a garantia do sigilo das comunicações (Telekommunikationsgeheimnis), consagrada no art. 10, inc. 1 da Lei Fundamental, afirmou a Corte de Karlsruhe. O sigilo das comunicações protege a transmissão de dados, por telefone ou internet, ao receptor contra acesso indevido de terceiros, inclusive do Estado. E essa tutela não recai apenas sobre o conteúdo em si da comunicação, mas também sobre circunstâncias, como dia, horário, frequência, etc. Dessa forma, o Tribunal entendeu que o § 113 da Lei de Telecomunicações - o qual, por sua vez, servia de base autorizadora para outras leis setoriais, como a lei da polícia federal e do serviço de proteção constitucional, regularem o requerimento e transferência de dados pessoais - não atende as exigências constitucionais legitimadoras das restrições aos direitos fundamentais. Na medida em que a norma chancela o acesso fácil e irrestrito a dados pessoais dos usuários para fins gerais de auxiliar no trabalho dos agentes públicos, falta-lhe proporcionalidade, clareza e ainda concretude, pois o fim para o qual os dados serão utilizados precisa restar suficiente definido e limitado na lei. Por isso, disse o BVerfG que o legislador precisa criar, dentro de seu âmbito de competência, uma base legal proporcional tanto para a requisição, quanto para a transferência de dados. Essas regras precisam limitar suficientemente a finalidade da utilização dos dados, vinculando a utilização a fins determinados, a determinados limites fáticos e à proteção de bens jurídicos importantes. A autorização para o requerimento de dados precisa ser não só proporcional, mas deve estar vinculada ao fim de utilização, limitado pela regra autorizativa, concluiu, em suma, a Corte. Os reflexos da decisão Com a decisão, o Parlamento alemão (Bundestag) tem até o final de 2021 para alterar a lei vigente. Até lá, o § 113 da Lei de Telecomunicações permanece em vigor, porém com as restrições impostas pela decisão. Vale ressaltar que não é a primeira vez que a Corte restringe a norma. Em decisão de 2012, o BVerfG já havia declarado a inconstitucionalidade da regra, que foi reformulada pelo Bundestag em 2013, mas, pelo jeito, de modo insuficiente, como atesta agora a recente decisão que fortalece a proteção de dados pessoais dos cidadãos contra o acesso indevido do Poder Público. A decisão foi saudada por Katharina Nocun, uma das parlamentares que moveu a queixa constitucional, como uma grande vitória para a democracia e para os cidadãos, pois uma sociedade plural, viva e aberta precisa estar livre de permanente observação e controle1. A decisão do Tribunal Constitucional alemão vai, no geral, na mesma linha da decisão do STF proferida na ADI 6.387, na qual foi declarada a inconstitucionalidade da MP 954/2020, que determinava às empresas de telefonia móvel e fixa transferir os dados de seus usuários ao IBGE. Na decisão, a Corte brasileira fundamentou a suspensão do repasse dos dados dos usuários com base no direito à privacidade, intimidade e proteção de dados pessoais, pois, além de não apresentar mecanismos que impedissem o acesso indevido dos dados por terceiros não autorizados, a Medida Provisória ainda não indicava a finalidade exata da transferência dos dados. Do jeito que a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados tem sido adiada, o Judiciário ainda vai ter muito trabalho pela frente na proteção dos dados pessoais. E da democracia. __________ 1 Staatlicher Zugriff auf Bestandsdaten geht noch immer zu weit. LTO, 17/7/2020.

A coluna de hoje do German Report traz uma entrevista exclusiva com um dos maiores comercialistas da atualidade: Newton de Lucca, professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Mestre, doutor e livre-docente pela USP, Newton de Lucca é um poeta que o Direito roubou da literatura, para a sorte da ciência jurídica. Apesar da paixão cedo aflorada pela literatura, perceptível em suas produções literárias e em sua escrita elegante, o destino o levou inicialmente à advocacia, atividade que exerceu até ser indicado ao cargo de desembargador do Tribunal Regional Federal da 3ª região, Corte que ele presidiu entre 2012 a 2014. Membro de diversos institutos, como a prestigiosa Academia Paulista de Direito, Newton de Lucca é atualmente Vice-Presidente do Instituto Latino-americano de Derecho Privado e Presidente da Comissão de Proteção ao Consumidor, no âmbito do comércio eletrônico, do Ministério da Justiça. A docência e a pesquisa científica do direito são uma constância em sua vida. Em 1977, apresentou dissertação de mestrado sobre os "Aspectos da teoria geral dos títulos de crédito", sob orientação de Fabio Konder Comparato, que o orientou no doutorado com a tese "A cambial extrato", defendida em 1981. Sua visão vanguardista o levou a apresentar, em 1986, tese de livre-docência sobre o "Regime jurídico da empresa estatal no Brasil", no qual sustentou a necessidade de edição de lei para as estatais, a qual só vem a lume trinta anos depois com a lei 13.303/2016. Da mesma forma, quando pouco se discutia sobre direito do consumidor no Brasil, Newton de Lucca apresentou tese pioneira sobre a "Teoria geral da relação jurídica de consumo", com a qual concorreu à vaga de professor titular na USP. Embora não tenha alcançado a titularidade, o trabalho é considerado uma das mais profundas análises sobre o - ainda controverso - conceito e elementos da relação jurídica de consumo, haja vista a discussão em torno da teoria do finalismo aprofundado, que permite albergar empresas vulneráveis sob o manto protetor do Código de Defesa do Consumidor. Jurista atento à realidade de seu tempo, Newton de Lucca começou a se interessar desde cedo pelo espaço virtual, sendo um dos mais proeminentes estudiosos do direito digital, dedicando especial atenção aos contratos eletrônicos, blockchain, criptomoedas e ao sensível problema da proteção de dados pessoais. Prova disso é que desde 2000, leciona a disciplina de "direito do espaço virtual" no programa de pós-graduação da USP, tendo vários escritos a respeito que influenciaram decisivamente a construção teórica desenvolvida nessa matéria. A titularidade na cátedra de Direito Comercial no Largo do São Francisco viria com mais um estudo de fôlego e coragem, dessa vez sobre a ética no direito empresarial. Da ética geral à ética empresarial é a obra daí resultante, publicada pela Quartier Latin, em 2009. O tema é, por óbvio, de grande atualidade, principalmente em ambientes de corrupção estrutural generalizada, como o nosso, no qual a compliance é poderoso instrumento contra as corruptelas das empresas. Atento à (re)valorização da eticidade no direito, Newton de Lucca vê a ética como instrumento de combate à corrupção, alheio a qualquer ceticismo acadêmico que pretenda taxar sua ideia de utópica. Fã incondicional de Carlos Drummond de Andrade, Newton de Lucca é, para além de humanista, um vanguardista no Direito, que luta contra a petrificação do pensamento jurídico. Humilde, definiu-se pelas negativas, em um de seus recentes poemas: "Já não é mais professor de Literatura. Não escreve novelas para a televisão. Não pronunciou conferências no exterior sobre literatura brasileira. Não recebeu nunca nenhum grande prêmio literário. Não frequentou as academias de letras e, muito menos, tentou fazer parte de alguma delas. Jamais foi candidato ao Senado ou à Câmara dos Deputados." Não obstante, cravou seu nome na história do direito brasileiro, poder-se-ia acrescentar, rogando vênia pela falta de estilo. Nessa entrevista, Newton de Lucca faz valiosas análises sobre o momento excepcional que estamos vivendo com a crise sanitária, social e econômica provocada pelo coronavírus, convidando-nos à reflexão. Confira: GR: A pandemia de Covid-19 impactou duramente as empresas em todo o mundo e muitos governos anunciaram amplos pacotes de socorro às pequenas, médias e grandes empresas, o que inclui desde a concessão de crédito e garantias estatais até a aquisição temporária pelo Estado de ações das companhias, como aconteceu recentemente com a companhia aérea alemã, Lufthansa. Estamos vivendo uma nova fase de intervencionismo estatal na economia e, em caso positivo, em que medida isso é indispensável à recuperação da economia? NL: Entendo que não se trata, propriamente, de uma nova fase de intervencionismo estatal na economia, mas de uma forma, já prevista − na Constituição da República e no Estado Democrático de Direito por ela consagrado −, de intervenção do Estado na ordem econômica. Diante da extrema gravidade da crise sanitária causada pela covid-19, o Estado tinha, evidentemente, o poder-dever de atuar na mitigação dos efeitos financeiros, econômicos e sociais dessa crise, fazendo-o, inicialmente, pela edição do Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março do corrente ano de 2020, que reconheceu o estado de calamidade pública existente no País. GR: Diante desse movimento de reintervenção, muito percetível no exterior, surge a questão de como lidar com o intervencionismo mínimo postulado pela Lei de Liberdade Econômica em tempos de pandemia. A lei é adequada para solucionar problemas em tempos de pandemia? NL: A Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, que estabeleceu normas de proteção à livre iniciativa e ao livre exercício de atividade econômica, instituída pela lei 13.874, de 20 de setembro de 2019, postula, sem dúvida nenhuma, um intervencionismo mínimo por parte do Estado brasileiro, enquanto incentivadora dessa liberdade de iniciativa. Foi editada, portanto, antes do advento da pandemia, não sendo absolutamente adequada para solucionar os problemas em tempos de pandemia. Mas as normas emergenciais, de caráter transitório, dadas à estampa após o período de pandemia do coronavírus (a covid-19), por outro lado, não têm como propósito alterar ou revogar normas existentes, como ficou claro pela redação do art. 2º da lei 14.010, de 10 de junho último ("A suspensão da aplicação das normas referidas nesta Lei não implica sua revogação ou alteração") e sim, apenas, suspendê-las. Acresce que o Preâmbulo da Constituição e vários dos seus artigos deixam claro que o Brasil é um Estado Social, no qual a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade, e a justiça são os valores supremos de uma sociedade. O eventual conflito entre Estado Social e intervencionismo mínimo deve ser resolvido com a inafastável prevalência do primeiro. GR: Seguindo a orientação da intervenção mínima, a lei 14.010/2020 previa em seu art. 7º, vetado pelo Presidente, que aumento da inflação, variação cambial e até a substituição do padrão monetário não seriam considerados eventos imprevisíveis a legitimar a revisão ou a resolução dos contratos. A norma, caso aprovada, afetaria inúmeros contratos atrelados ao dólar, prejudicando negócios no setor aéreo, energia, mineração e siderurgia, que já amargam prejuízos em razão do coronavírus. Deve o legislador qualificar abstratamente fenômenos econômicos, presentes em momentos de crise, como fatos previsíveis a fim de impedir o Judiciário de reequilibrar os contratos? NL: Entendo que não. Andou bem o Presidente da República, a meu ver, ao vetar esse art. 7º da lei 14.010/2020, que dispunha no sentido de que não seriam considerados fatos imprevisíveis o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização e até mesmo a substituição do padrão monetário, para os efeitos dos arts. 317, 478, 470 e 480 do Código Civil, com base no interesse público. A despeito da intensa controvérsia doutrinária e jurisprudencial existente sobre a matéria, sobretudo quando um desses fatos econômicos deva ser ou não considerado imprevisível, entendo caber ao Poder Judiciário a análise do caso concreto para saber da aplicabilidade ou não dos institutos da força maior, do caso fortuito, das teorias da imprevisão e da onerosidade excessiva. GR: Com a crise econômica, decorrente da crise de saúde pública, parece que o empresariado vai atravessar um período sombrio nos próximos anos. O Senhor acha que são necessárias alterações legislativas no campo da recuperação judicial e falência para lidar com as dificuldades financeiras das empresas? NL: Não tenho a menor dúvida de que são necessárias medidas emergenciais de socorro às empresas em crise. Nesse sentido, urge que o PL 1.137/2020, já aprovado pela Câmara dos Deputados, seja igualmente aprovado pelo Senado e, posteriormente, sancionado pela Presidência da República. Tenho a impressão de que se torna necessário fazer, antes de mais nada, uma distinção entre o que seja reforma circunstancial e reforma estrutural. A reforma preconizada pelo PL 1.137/2020 é, nitidamente, uma reforma de caráter circunstancial, isto é, destinada a regular este período particularmente grave em que estamos vivendo. Já o Projeto de Lei 6.229, de 2005, propõe uma reforma de caráter estrutural, submetendo também os créditos tributários à recuperação judicial. Tal afirmação não significa, porém, que alguma alteração do PL 1.137/2020 não possa ter caráter, igualmente, estrutural. Exemplificativamente, quando o art. 1º do PL dispõe que: "Art. 1º Esta Lei institui medidas de caráter emergencial destinadas a prevenir a crise econômico-financeira de agentes econômicos e altera, em caráter transitório, o regime jurídico da Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência, de que trata a lei 11.101, de 9 de fevereiro de 2005", está, evidentemente, promovendo um alargamento considerável do âmbito da proteção normativa, com a adoção do conceito de agente econômico, passando a ser destinatários dela, não apenas as sociedades empresárias, mas todas as pessoas jurídicas de direito privado, o produtor rural e o profissional autônomo que exerça regularmente suas atividades. Mas o objetivo fundamental desse PL, sem dúvida, muito mais do que fazer essa ou aquela alteração estrutural, foi dar um fôlego adicional a todas as empresas em dificuldade. GR: Poderia nos dizer, em resumo, no que consiste esse fôlego dado às empresas em dificuldade pelo PL 1.397/2020? Em linhas gerais, pode-se dizer que o PL em questão prevê algumas etapas diversas. Inicialmente, foi previsto um prazo de trinta dias (anteriormente, esse prazo era de sessenta dias) para que seja afastada não apenas a incidência de multas de mora, como, igualmente, a excussão judicial e extrajudicial das garantias reais, fiduciárias, fidejussórias e de coobrigações; a decretação de falência; e a resilição unilateral de contratos bilaterais. Tal é o que está estabelecido pelo art. 3º, constante do Capítulo I, relativo ao sistema de prevenção à insolvência. Passado esse período inicial de verdadeiro "respiro" para as empresas em crise - solução emergencial adotada pelo PL, a meu ver impossível de ser questionada −, segue-se um segundo período - este, sim, de caráter sabidamente polêmico −, denominado negociação preventiva, de caráter transitório, durante o qual o agente econômico terá direito de tentar negociar com seus credores, evitando o pedido de recuperação judicial ou a falência. Frise-se que, a despeito de essa negociação preventiva ser possível ao agente econômico somente no período da entrada em vigor da lei até 31 de dezembro do corrente ano de 2020, nada impede que o Poder Judiciário venha a adotar essa ampliação do conceito dos destinatários da lei 11.101/2005, igualmente para o futuro, tal como aconteceu, há poucos dias, com o pedido de recuperação judicial da Universidade Cândido Mendes, uma associação civil sem fins lucrativos, com mais de cem anos de história na educação do País... A decisão judicial de primeira instância − acertadamente, a meu ver − deferiu o pedido. A par de tais mudanças, houve várias outras, de caráter pontual, destinadas a aprimorar, principalmente, a recuperação extrajudicial, infelizmente pouco aproveitada em nosso meio. GR: As pequenas empresas foram as mais afetadas pela crise de saúde pública e econômica, provocadas pelo coronavírus. As pequenas empresas são adequadamente protegidas pelas leis concursais e recuperacionais vigentes? NL: Não obstante a disposição constitucional expressa no sentido de conferir-se às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento jurídico diferenciado (art. 179 da CF), sempre as considerei como as grandes olvidadas da ordenação jurídica nacional, especialmente em matéria falimentar e recuperacional. Grande olvidadas, quero dizer, não sob o prisma da falta de proteção normativa expressa, já que esta sempre existiu, mas no sentido de estímulo concreto e efetivo, mediante concessão de linhas de crédito especiais e medidas análogas. Tal situação de completo abandono, no entanto, parece ter sido superada, pelo menos parcialmente, com a edição da Lei 13.999, de 18 de maio último, que instituiu o Programa Nacional de Apoio às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Pronampe) para o desenvolvimento e o fortalecimento dos pequenos negócios. É claro que o socorro prestado pelo Poder Público aqui no Brasil não pode ser comparado, nem de longe, com o que foi investido na Alemanha e nos Estados Unidos da América, países de poderio econômico muito maior do que o nosso. GR: Tramita no Congresso o PL 1.137/2020 que institui medidas de caráter emergencial destinadas a prevenir a crise econômico-financeira de agentes econômicos e altera, em caráter transitório, o regime jurídico da recuperação judicial, da recuperação extrajudicial e da falência. O Senhor acha que as medidas propostas são aptas efetivamente a cumprir seu desiderato? NL: Sem embargo das numerosas críticas existentes a respeito do PL em pauta, especialmente as relativas ao instituto da negociação preventiva, entendo que ele é muito melhor do que ficarmos inertes. Talvez o maior problema dele seja o seu aspecto serôdio. Ele já devia ter sido aprovado há mais tempo. Estamos no mês de julho e, desde março último, muitas empresas estão sendo fechadas, à míngua de um regime jurídico que lhes permita sobreviver. Não desconheço, é claro, o teor de algumas críticas formuladas a esse modelo da negociação preventiva, calcadas, sobretudo, na necessária intervenção do Poder Judiciário, que já se acha, como se sabe, absolutamente sobrecarregado de processos. Pondera-se, nessa linha de argumentação, o seguinte: no momento em que se pretende desafogar o Poder Judiciário da enorme sobrecarga de trabalho que já pesa sobre seus ombros, qual seria o sentido para que se exija sua presença prévia numa negociação de caráter eminentemente extrajudicial? Argumenta-se, também: sendo a formação profissional do magistrado exclusivamente voltada para fazê-lo imparcial, independente, íntegro, idôneo etc. -, qual seria a conexão para que ele esteja qualificado a autorizar uma negociação de caráter privado? Penso ser este o grande nó górdio a ser desatado no momento. Não se discute que, de um lado, o estímulo à negociação e à mediação seja medida absolutamente impostergável, sendo certo que vários países do mundo têm se esforçado na busca de incentivos aos procedimentos de pré-insolvência e de negociação, estimulando os credores à celebração de acordos com o devedor, sendo benéfico todo e qualquer esforço tendente à utilização dos institutos da mediação e da conciliação, seja como método eficaz de solução de controvérsias, seja, principalmente, para que tal método se torne um sucedâneo pré-processual da propositura de novas ações judiciais. Mas também é certo, por outro lado, ainda não ter, entre nós, uma cultura amplamente favorável à celebração de acordos... E, além disso, se já existe um fundado temor no sentido de que o Poder Judiciário não se acha preparado para receber os milhares de pedidos de Recuperação Judicial que nele irão provavelmente desaguar, não seria desarrazoado fazer com que ele tenha presença necessária na negociação preventiva, ainda que seja apenas para verificar se houve, efetivamente, a queda de 30% do faturamento do devedor, comparado com a média do último trimestre correspondente de atividade no exercício anterior, de conformidade com o § 2º do art. 6º do PL em tela? Acresce argumentar, neste sentido, que algumas projeções estimam - talvez um tanto exageradamente − que mais de cinco mil pedidos de recuperações judiciais deverão ocorrer até o fim deste ano de 2020... Se esse Poder já se acha absolutamente sobrecarregado de processos, será razoável que ele deva intervir numa negociação de caráter privado, causando-lhe uma sobrecarga ainda maior? GR: Muito tem se falado na importância do financiamento, público e privado, para as empresas em tempos de coronavírus. O que esperar em termos de financiamento público de um Estado que só intervém minimamente na economia? NL: Penso que o verdadeiro problema não está na eventual antinomia entre financiamento público, de um lado, e intervenção mínima na economia, de outro, mas na falta de recursos financeiros do Governo Federal para dar o devido socorro às empresas nacionais. Se tais recursos existissem, como ocorre com vários outros países do mundo, não haveria Declaração de Direitos de Liberdade Econômica que impedisse o necessário espaço de respiro a ser dado às empresas, sejam micro, pequenas, médias ou grandes, pois todas elas acham-se sufocadas por uma crise sem precedentes na história, semelhante, apenas, ao que ocorreu na centúria passada, no ano de 1929. Veja-se o que aconteceu, por exemplo, com os Estados Unidos da América em 2008. Um pacote, aprovado às pressas pelo congresso estadunidense, destinou nada mais, nada menos, do que aproximadamente setecentos bilhões de dólares de dinheiro do contribuinte americano para socorrer os banqueiros. Desde a quebra do Bear Stearns, até outubro de 2008, o governo estadunidense e a Reserva Federal já haviam despendido cerca de dois trilhões de dólares na tentativa de salvar as instituições financeiras daquele país. O que estou querendo dizer é que as tais "soluções de mercado" ficaram evidentemente para trás. A frase por mim ouvida, não faz muito: "Ainda bem que a natureza, contra a vontade da humanidade, criou esse monstro chamado coronavírus, porque esse monstro está permitindo que os cegos enxerguem que apenas o Estado é capaz de dar soluções a determinadas crises" chega a ser risível, com o perdão da expressão. Como se já não bastasse o absurdo de alguém desejar, num ímpeto de incontrolável fúria, que a espécie humana possa vir a ser destruída por um vírus, toca às raias do disparate supor que tal tragédia seria benéfica para mostrar que só o Estado é capaz de dar soluções a determinadas crises... Ora, parece ter faltado ao ilustre prolator da fatídica frase aquele conhecimento elementar de que não se discute mais, nos dias que correm, se o Estado deve ou não interferir diante de determinadas crises. Basta retrocedermos pouco mais de dez anos, como atrás se frisou. Sabe-se que a crise econômica dos Estados Unidos da América - curiosamente um país considerado de economia liberal e não estatizante -, ocorrida nos anos de 2007-2008, foi fruto de uma conjuntura econômica global que se sentiu uma durante crise financeira internacional, inquestionavelmente precipitada pela falência do tradicional banco de investimento estadunidense Lehman Brothers, fundado em 1850. Em efeito dominó, outras grandes instituições financeiras quebraram, no processo também conhecido como "crise dos subprimes". Sabe-se, igualmente, que para evitar um verdadeiro colapso, o governo optou por reestatizar as agências de crédito imobiliário Fannie Mae e Freddie Mac, que haviam sido privatizadas em 1968. Tais agências passaram a ficar sob controle governamental, por tempo indeterminado, injetando US$ 200 bilhões nas duas agências, considerada a maior operação de socorro financeiro feita por aquele governo. Em outubro de 2008, a Alemanha, a França, a Áustria, os Países Baixos e a Itália anunciaram pacotes que somavam 1,17 trilhão de euros de ajuda a seus sistemas financeiros. O PIB da Zona do Euro teve uma queda de 1,5% no quarto trimestre de 2008, em relação ao trimestre anterior, a maior contração da história da economia da zona. Enfim, o que estou tentando dizer é que o socorro brasileiro às empresas não tem sido suficiente, é certo, mas isso ocorre pela falta de recursos disponíveis para tanto. GR: Na Alemanha, a legislação emergencial proibiu o despejo e suspendeu o pagamento dos alugueis residenciais e comerciais, durante o período de lockdown (abril a junho), desde que o locatário demonstrasse não poder pagar a renda sem prejuízo de sua subsistência e que essa dificuldade decorreu das medidas de combate à pandemia, regra que vale até para empresas. A lei 14.010/2020, contudo, entrou em vigor sem qualquer proteção aos inquilinos. Como o Senhor vê o problema das empresas que estão tendo que pagar os alugueis mesmo com as portas fechadas? NL: Com efeito, a lei 14.010/2020, previa, em seu artigo 9º, a proibição de concessão de liminar para desocupação de imóvel urbano nas ações de despejo promovidas de acordo com a Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, até 30 de outubro deste não de 2020. Este artigo, porém, foi objeto de veto do Presidente da República, sob o argumento de que a proposição seria contrária ao interesse público "por suspender um dos instrumentos de coerção ao pagamento das obrigações pactuadas na avença da locação (o despejo), por um prazo substancialmente longo, dando-se, portanto, proteção excessiva ao devedor em detrimento do credor, além de promover o incentivo ao inadimplemento e em desconsideração da realidade de diversos locadores que dependem do recebimento de alugueis como forma complementar ou, até mesmo, exclusiva de renda para o sustento próprio". Escusava dizer que estamos numa espécie de círculo vicioso. Se se protege o inquilino devedor, de um lado, desprotege-se o locador credor, de outro. Este, por sua vez, também pode ser locatário de outro imóvel e, à míngua do recebimento dos aluguéis a que tem direito, não poderá pagar ao seu locador, de outro. De forma que a ponderação que me parece a mais sensata de todas é aquela que recomenda a procura de um acordo entre locatários e locadores. Só depois de esgotadas todas as possibilidades de negociação, caberá bater às portas do Judiciário, que fará uma apreciação individualizada de cada caso. Deverá ele aplicar o princípio de que os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda) ou deverá levar em conta a onerosidade excessiva, prevista no art. 317 do Código Civil?... Os magistrados, de maneira geral, têm reconhecido a excepcionalidade da situação de pandemia, como não poderia deixar de ser, mas como promover o equilíbrio contratual entre as partes? Assim é que alguns julgados estabeleceram uma redução de 50% no valor do aluguel enquanto perdurar a pandemia; outros reduziram em 40% o valor do aluguel, por um período de 90 dias; outros, ainda, resolveram suspender, temporariamente, o pagamento do aluguel; houve, finalmente, quem também suspendesse o pagamento, pois o despejo não permitiria o isolamento social determinado pelas autoridades sanitárias... Mais do que nunca, talvez, as virtudes da tolerância e do bom-senso deveriam nortear as decisões das pessoas... GR: Muitos contratos empresariais foram afetados por essa inesperada crise econômica mundial, só equiparável, segundo o FMI, à grande depressão de 1929. Diante desse quadro, qual a importância de se readaptar os contratos? NL: Penso que a readaptação deverá ser feita na grande maioria dos casos concretos, utilizando-se da aplicação da onerosidade excessiva. Mas a análise individual dos contratos será sempre imprescindível, pois se há setores que estão sofrendo prejuízos consideráveis, outros há que estão ganhando com a crise. Não se pode aceitar, é claro, que haja enriquecimento sem causa por parte de quem deixa de adimplir o contrato, tendo totais condições de fazê-lo... GR: Ninguém sabe ao certo quando a LGPD vai entrar em vigor, pois até o Parlamento tem tentado prorrogar sua vocatio legis justamente durante a pandemia, quando as pessoas deveriam ser protegidas contra a coleta e tratamento indevido de seus dados pessoais, como mostrou a recente tentativa do governo de obrigar as telefônicas a transferir dados dos usuários ao IBGE. Qual o prejuízo para o país e para os direitos fundamentais dos cidadãos com a falta da lei? NL: Rigorosamente falando e ciente de minha condição de magistrado, penso que deveria me declarar suspeito por razões de foro íntimo (risos...) Brincadeiras à parte, tenho de confessar que, de há muito, vinha me queixando do estado de anomia jurídica em que nos encontrávamos (e, de certo modo, ainda nos encontramos...) até o advento da lei 13.709, de 14 de agosto de 2018. Principio, então, com uma consideração de ordem puramente pessoal. Trata-se da experiência vivida por mim, ao tempo de exercício da advocacia, nas décadas de setenta, de oitenta e de boa parte da de noventa da centúria passada. Antes de ser algum ensinamento doutrinário, fruto da reflexão e do estudo, é apenas aquele "saber das experiências feito", de que nos fala o grande poeta Camões, nas estrofes de Os Lusíadas, na boca do Velho do Restelo... Ocorria, então, que grupos empresariais vinham ao meu escritório com o propósito específico de constituir uma sociedade mercantil, hoje designada sociedade empresária, com capital nacional e estrangeiro, recorrentemente chamada de "joint-venture". A certa altura dos entendimentos, indagava-me o grupo empresarial alienígena sobre o sistema de proteção de dados pessoais existente aqui no Brasil. Via-me eu, então, na contingência de explicar que ainda não tínhamos um sistema normativo de proteção de dados, propriamente dito, mas que possuíamos disposições constitucionais a respeito da proteção da intimidade, da privacidade, da honra etc. E uma lei de proteção de dados? Qual é a lei existente aqui no Brasil sobre a matéria? - perguntavam-me os empresários estrangeiros. Não me restava alternativa, então, senão a de confessar que não tínhamos uma lei de proteção, tal como ocorria na Europa, mas que, tanto na doutrina, quanto na jurisprudência pátrias, nunca se deixou de levar em conta as preciosas lições do direito comparado, diante de eventual lacuna do sistema normativo vigente. Lamentavelmente, porém, à míngua de uma lei específica de proteção de dados pessoais - anomia que persistiu, como é sabido, até o advento da LGPD, em agosto de 2018 -, o grupo empresarial do exterior, quase sempre, acabava por desistir do negócio. Agora, finalmente, temos as leis 13.709, de 14 de agosto de 2018, e 13.853, de 8 de julho de 2019, a respeito da matéria, mas, muito mais do que disposições legais, torna-se necessário o desenvolvimento de uma cultura voltada à proteção de dados, sendo indispensável que o nosso país, neste momento, leve em conta a significativa experiência que pode ser extraída no plano do direito comparado. Feita tal contextualização, passo a responder à pergunta formulada. É claro o prejuízo, tanto para o País, quanto para os direitos fundamentais dos cidadãos, por causa da falta da lei em vigor. E, como se tal não bastasse, há quem pretenda adiar ainda mais a sua vigência. Tanto a Argentina, quanto o Uruguai, já possuem leis sobre proteção de dados pessoais, a primeira, desde o ano 2000, e o segundo, desde 2008, tendo ambos o reconhecimento da União Europeia de oferecerem o mesmo grau de proteção daquele bloco. E, para complicar um pouco mais a situação, temos uma dificuldade não muito simples quanto à vigência da lei 13.709: muitos artigos deverão entrar em vigor no dia 3 de maio de 2021; os arts. 52 a 54, por seu turno, só entrarão em vigor, certamente, em 1º de agosto de 2021; já os arts. 55-A, ,55-B, 55-C, 55-D, 55-E, 55-F, 55-G, 55-H, 55-I, 55-J, 55-K, 55-L, 58-A e 58-B, por uma espécie de lapsus calami do legislador de 2019, ao editar a Lei nº 13.853, teriam entrado em vigor no dia 28 de dezembro de 2018 (!!!), o que não faria sentido nenhum. É de se supor, em nome do bom-senso, que tais artigos deverão entrar em vigor somente no dia 28 de dezembro de 2021. Seja como for, é de lamentar-se que uma lei, dada à estampa tão tardiamente, ainda venha com tal dificuldade relativamente à sua vigência...

Não é de hoje que o Judiciário alemão tem combatido a coleta indevida de dados pessoais pelo Facebook. E isso, por uma razão muito simples: a prática prejudica não apenas os usuários, mas também a concorrência. Foi o que disse semana passada o Bundesgerichtshof, a corte infraconstitucional alemã. A coleta predatória de dados Atualmente, não é mais novidade para ninguém que quem se registra no Facebook acaba fornecendo uma série de dados pessoais à empresa, os quais variam desde dados sobre a pessoa até informações referentes ao aparelho e à conexão utilizada para se conectar à plataforma. Sabe-se hoje também que a empresa coleta uma infinidade de dados do usuário quando ele utiliza a plataforma, que é, por assim dizer, a fonte direta de coleta de dados pela empresa. Mas, além dessa fonte direta, a companhia liderada por Mark Zuckerberg é alimentada diariamente com dados provenientes de fontes indiretas, como WhatsApp e Instagram, pertencentes ao conglomerado digital. Não só: a empresa ainda consegue sugar dados de qualquer internauta que, surfando despretensiosamente num site qualquer, clicar no botão de curtida do Facebook, chamado plug in, instalado no site. Detalhe: isso ocorre ainda quando o internauta sequer tenha perfil no Facebook. O Tribunal de Justiça Europeu já se manifestou sobre essa específica prática, em 2019, provocado por consulta do Tribunal de Justiça (Oberlandesgericht) de Düsseldorf, na Alemanha, comentado aqui nessa coluna. De posse de toda essa infinidade de dados pessoais, o Facebook traça um perfil individual do usuário, mais preciso que qualquer psicólogo bem qualificado, e vende esse perfil para diversas empresas interessadas em ofertar produtos e serviços para o usuário. No mundo digital, é exatamente o fato de ser uma fonte inesgotável de dados que faz o (alto) valor de mercado do Facebook, segundo o Bundeskartellamt (BKartA), a agência antitruste alemã. As condições gerais de uso do Facebook, elaboradas unilateralmente pela empresa e aceita pelos usuários, permitem evidentemente a coleta, o processamento e a utilização dos dados coletados, dando aparência de legalidade às práticas comerciais da empresa. Afinal, por meio delas, o usuário concede uma licença de uso gratuita à empresa em troca da utilização da plataforma de comunicação. Mas, a verdade é que os usuários aderentes são obrigados a dar sua concordância com a ampla coleta e tratamento de dados, sob pena de não fazer parte da maior rede social do planeta, havendo aqui verdadeira imposição unilateral das condições contratuais, sem qualquer possibilidade de negociação. E, ademais, os usuários pagam com seus dados pessoais pelo uso da plataforma. Afinal, o conto da carochinha de que o usuário usaria de graça a plataforma caiu por terra quando o mundo começou a entender o modelo de negócio desenvolvido pelo Facebook e se deu conta de que os dados pessoais são o ouro do século 21. O que, de fato, ocorre é que o Facebook cede o uso da plataforma digital em troca dos valiosos dados pessoais dos usuários, o que configura um contrato oneroso sui generis, no qual a contraprestação não se dá em dinheiro, mas na cessão do uso dos dados pessoais, que a empresa converte em milhões de dólares com muita habilidade. Mas aqui surgem dois problemas. O primeiro é que a coleta dos dados é feita sem o consentimento expresso e consciente do usuário, que sequer tem mecanismos para recusar a coleta dos seus dados, em clara afronta ao art. 6, inc. 1, alínea a) da lei alemã de proteção de dados. O segundo, é que a empresa suga não apenas dados na própria plataforma, mas também em outras plataformas e, dessa forma, lesa não apenas os usuários, mas também a concorrência. Diante da coleta desenfreada de dados pessoais e de sua comercialização, o órgão antitruste alemão percebeu que, no frigir dos ovos, essa prática do Facebook configura, no plano do direito concorrencial, abuso da posição dominante no mercado, conduta vetada no § 19, inc. 1 da lei antitruste - Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). O processo administrativo no Bundeskartellamt Por conta disso, o BKartA instaurou processo administrativo contra a empresa por violação do art. 6, inc. 1, alínea a) da lei de proteção de dados e do § 19, inc. 1 da GWB. Para a agência antitruste, o Facebook domina o mercado alemão enquanto fornecedor de rede social de comunicação e abusa de sua posição dominante ao coletar ilegalmente dados pessoais de usuários e internautas, dentro e fora de sua plataforma. Por isso, em 2019, o Bundeskartellamt determinou a suspensão imediata da coleta de dados sem o consentimento livre, expresso e individualizado de seus usuários, afirmando que os termos de uso do conglomerado não legitimam a prática. Assim, o BKartA impôs ao Facebook o dever de pedir autorização ao usuário sempre que pretender coletar seus dados em qualquer plataforma, facultando ao titular recusar a coleta de dados. Ou seja: não basta a autorização genérica no momento da criação da conta no Facebook, tem que haver concordância prévia para toda e qualquer coleta de dados. Contra essa decisão, o Facebook interpôs recurso ao Tribunal de Justiça de Düsseldorf, que ainda não se manifestou sobre o caso. Nada obstante, o Oberlandsgericht Düsseldorf levantou dúvidas acerca da assertividade da decisão do BKartA e recebeu o recurso interposto com efeito suspensivo, de modo que a proibição do órgão anticoncorrencial permaneceu inexequível. Trata-se da decisão OLG Düsseldorf Az VI-Kart 1/19 (V), proferida em 26/8/2019. Segundo a Corte estadual, nem toda conduta ilegal no domínio do mercado configura violação ao direito concorrencial, sendo indispensável a prova de rígido nexo causal para a configuração do suporte fático descrito no § 19 I GWB, ausente no caso concreto. Segundo o OLG Düsseldorf, a concordância do usuário no tratamento dos dados pessoais resultaria de ato de autonomia privada e não do aproveitamento, pelo Facebook, de uma situação de necessidade ou de falta de alternativa do usuário. Além disso, disse o Tribunal, o BKartA não demonstrou como a coleta de dados obstrui deslealmente a concorrência. A decisão do Bundesgerichtshof A Corte de Karlsruhe, entretanto, discordou do entendimento do OLG Düsseldorf e cassou a decisão que atribuiu eficácia suspensiva do recurso. Segundo o BGH, é inegável a posição dominante do Facebook no mercado alemão de redes sociais e que a empresa abusa dessa posição. A decisão provisória foi tomada pela Câmara (Senat) especializada em direito concorrencial semana passada, dia 23/6/2020. Segundo a Corte, o fato do usuário não ter possibilidade de impedir a coleta de seus dados, inclusive fora da plataforma do Facebook, viola não apenas a autonomia pessoal do usuário, mas também seu direito à autodeterminação informacional, tutelado expressamente na lei alemã de proteção de dados. Além disso, as condições de uso do Facebook são aptas a prejudicar excessivamente a concorrência, pois o acesso do Facebook a uma base tão imensa de dados fortalece sua posição no mercado, contribuindo para a lucratividade de seu modelo de negócio. Dessa forma, o poder excessivo do Facebook sobre os dados pessoais de bilhões de pessoas dificulta que seus potenciais concorrentes tenham êxito no mesmo mercado. Por isso, o BGH confirmou a decisão do órgão antitruste, que determinou a imediata paralisação da coleta abusiva de dados. Essa coleta só pode ser feita com a prévia concordância, livre e ativa, do titular todas as vezes que a empresa pretender realizar a coleta, permitindo-lhe, inclusive, desautorizar o procedimento. Agora, o Facebook tem quatro meses para apresentar ao Bundeskartellamt mecanismos hábeis a colher o consentimento prévio dos titulares dos dados pessoais. As repercussões da decisão Embora tenha apenas retirado a eficácia suspensiva do recurso interposto pelo Facebook, a decisão do BGH provocou reação imediata, pois dá uma clara orientação ao Tribunal a quo. Ela foi saudada pelo Presidente do Bundeskartellamt, Andreas Mundt, que alertou para algo hoje muito evidente: dados são um fator decisivo para o poderio econômico e isso vale principalmente no mercado digital. Quando dados pessoais são coletados e utilizados ilegalmente, é necessário a intervenção do órgão antitruste a fim de evitar abusos no poder de mercado, disse1. Não é de hoje que as práticas abusivas do Facebook vem sendo denunciadas na Europa. A coleta ilimitada e generalizada de dados, inclusive fora de sua própria plataforma, afronta o sentido e o fim último da lei de proteção de dados e reduz a pó o direito fundamental à autodeterminação informacional, componente inafastável da autonomia privada. Essa coleta predatória não pode ser chancelada com o pálido consentimento, colhido de forma genérica e sem qualquer possibilidade de recusa pelo usuário. Da mesma forma, não se pode tolerar que players privados do mercado pretendam alterar, através de termos de uso unilaterais e abusivos, os princípios e regras estruturantes do direito vigente nos países, como têm feito mundo afora o Facebook e outros conglomerados digitais no afã de escapar às normas impositivas de direito obrigacional, contratual e, não por último, sucessório, como dá prova a discussão em torno da herança digital, que esses conglomerados têm alimentado com o inebriante discurso da proteção da privacidade e intimidade, embora reste evidente o interesse comercial por trás da cortina de fumaça. A proteção de dados no Brasil No Brasil, a proteção de dados pessoais ainda está engatinhando, mas tem sido feita, de forma consequente, pelo Judiciário com base na Constituição vez que a entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) tem tido adiada sob os mais diversos subterfúgios. Um dos últimos atos desse drama foi protagonizado pelo próprio Parlamento, que, com o PL 1.179/2020, pretendeu adiar a LGPD para 2021. Após muitas críticas, o citado projeto foi modificado e, transformado na lei 14.010/2020, acabou adiando a vigência das sanções administrativas para agosto de 2021. Ninguém sabe, contudo, quando a LGPD entrará em vigor, pois a MP 959/20 também adiou sua vigência para maio de 2020. Lamentável, porém, ver o próprio Parlamento adiar a LGPD justamente durante um período sensível como o da pandemia de Covid-19, quando dados pessoais dos cidadãos estão sendo coletados para fins de combate à propagação do coronavírus, tanto pelo Estado, como por particulares. Na Alemanha, onde a vida começa a voltar ao "novo normal", muitos empregadores estão coletando dados pessoais - inclusive dados sensíveis, como informações sobre a saúde dos funcionários - para poder adotar medidas de proteção eficientes no local de trabalho, protegendo os demais funcionários. Se lá essa coleta está sendo devidamente acompanhada e fiscalizada pelos agentes de proteção de dados, o mesmo não ocorrerá por aqui, caso tais dados sejam coletados, até porque falta, além do diploma legal, órgão competente para tal. Mas não só. Em alguns lugares já se encontram detectores de temperatura corporal, câmeras com reconhecimento facial e aplicativos para rastrear pessoas infectadas ou suspeitas de contaminação. Não custa lembrar ainda que o governo Federal baixou a MP 954/20 determinando que as empresas de telefonia móvel e fixa enviassem os dados de seus clientes ao IBGE sob a (vaga) justificativa de que tais dados seriam utilizados em pesquisas e trabalhos desenvolvidos na área de saúde, com vista ao enfrentamento dos efeitos da pandemia do coronavírus. O STF, porém, manteve a suspensão do repasse dos dados de pessoas físicas e empresas ao IBGE, determinada inicialmente pela Min. Rosa Weber em sede de medida cautelar na ADI 6.387 sob a justificativa de que a medida colocava em risco o direito à intimidade, privacidade e proteção de dados pessoais dos cidadãos, violando a Constituição. Um dos muitos pontos problemáticos era que a MP 954/20, além de não explicar claramente como e para quê os dados seriam utilizados, não apresentava qualquer mecanismo apto a proteger os dados pessoais contra acessos não autorizados, vazamentos acidentais ou utilização indevida, bem como não assegurava o sigilo e o anonimato dos dados, pondo em risco direitos fundamentais das pessoas. Aqui vale lembrar que a questão da proteção de dados pessoais diz respeito não apenas à tutela da autodeterminação informacional do cidadão, mas à tutela do Estado democrático de direito, diante do risco, real no mundo contemporâneo, de controle das pessoas e de manipulação de dados para fins políticos. __________ 1 Facebook muss das Datensammeln stoppen. In: www.tagesschau.de, 23/6/2020.

O coronavírus tem alterado drasticamente a rotina e os hábitos das pessoas em todo o mundo. O distanciamento social ainda é, infelizmente, a medida mais efetiva para conter a virulenta propagação da pandemia, a despeito de outras medidas não menos importantes. Essas medidas de combate à pandemia têm provocado não só sensíveis restrições aos direitos fundamentais (principalmente liberdade de ir e vir e liberdade de exercício de atividade econômica), mas também inúmeras limitações no dia a dia das pessoas. E, diante dessa nova realidade, as pessoas estão tendo que mudar, adaptar e reinventar as formas de trabalhar, estudar, se divertir e, por vezes, conviver. E nesse processo, a tecnologia tem sido fundamental. Até mesmo a comemoração daqueles momentos mais especiais, como aniversários e casamentos, precisou ser reinventada e a solução tem sido realizar esses eventos no mundo virtual, a fim de evitar aglomerações e o contágio entre as pessoas. Lê-se com frequência notícias de criativas e divertidas festas realizadas com amigos e familiares ao vivo no WhatsApp, Instagram ou qualquer outra plataforma que permita o encontro virtual das pessoas. Mais surpreendentes têm sido as celebrações de casamentos virtuais, algo impensável até bem pouco tempo. Em Recife, o magistrado da 1ª vara de Registro de Família realizou uma cerimônia de casamento por meio de chamada de vídeo no WhatsApp. Segundo ele, "essa é uma novidade trazida pela necessidade de tentar, dentro de uma situação de pandemia, minimizar os efeitos para as partes"1. Dessa forma, quem ainda não marcou o casamento, mas não quer - ou não pode - esperar o fim da pandemia, pode entrar em contato com o cartório para agendar um horário e, no dia e hora marcada, o juiz faz a conferência com os noivos, o oficial do registro e as testemunhas. Nem tudo, contudo, é feito virtualmente, pois todo o procedimento antecedente de apresentação de documentos (ainda) precisa ser feira de forma presencial, sendo apenas a celebração realizada virtualmente, embora não surpreenda se em breve todo o procedimento passar a ser feito via online2. A inovação conta com o apoio do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que, por meio do Provimento n. 100, de 28/5/2020, estabeleceu normas gerais sobre a prática de atos notariais eletrônicos por meio do sistema e-Notariado, permitindo, dentre outras inovações, que a captação do consentimento das partes para o ato seja feita por videoconferência. Por isso, uma das ferramentas mais utilizadas na celebração do casamento virtual tem sido a Webex Meeting, disponibilizada inicialmente pelo CNJ para a realização de audiências e sessões, mas que, diante da realidade da Covid-19, tem sido empregada para a realização de casamentos virtuais. Segundo relatório da Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de Pernambuco (Arpen-PE), só no período de 17 de março a 30 de abril desse ano foram realizados no Estado 432 casamentos por videoconferência. Segundo o site do CNJ, o uso dessa tecnologia representa inegável conquista para a racionalidade, a economia orçamentária, eficiência, segurança jurídica e desburocratização, sem prejuízo da autenticidade, da segurança e da eficácia dos atos praticados3. Diante disso, e pelo andar da carruagem, tudo indica que o casamento virtual veio para ficar, assim como entrada do Poder Judiciário no mundo digital. Mas nem todos os obstáculos têm sido contornados no mundo da Covid-19 e alguns momentos marcantes não estão sendo presenciados nem física, nem virtualmente. Na Alemanha, um pai foi proibido de vivenciar um momento único em sua vida: o nascimento do filho. Na verdade, dos filhos gêmeos. O caso aconteceu na cidade de Leipzig. O marido queria acompanhar a esposa na sala de parto a fim registrar a chegada ao mundo dos gêmeos, mas foi impedido pela clínica da Universidade de Leipzig, onde o parto aconteceria. Ele entrou, então, com medida liminar alegando a abusividade da decisão da clínica. Segundo o marido, a decisão era irrazoável, porque ele poderia manter o distanciamento mínimo de 1,5 metro para o corpo médico e de enfermagem na sala de parto. Além disso, ele estava disposto a fazer o teste para comprovar que não estava acometido de Covid-19 e a usar as roupas adequadas, fornecidas pelo hospital, para reduzir ainda mais o risco de contágio. A clínica universitária, em contestação, contraditou todos os argumentos, aduzindo, em síntese, que essas medidas seriam insuficientes para impedir, com segurança, um eventual contágio de Covid-19 durante o parto. Além disso, as normas internas da clínica de combate ao coronavírus proíbem a presença de familiares na sala de parto. Aliás, aqui merece ser dito, que essa regra tem sido adotada por inúmeras clínicas e hospitais na Alemanha. Diante disso, o colegiado de primeira instância denegou a liminar requerida, dando ganho de causa à clínica. Trata-se do processo VG Leipzig Az. 7 L 192-20, julgado em 9.4.2020 pelo Tribunal Administrativo (Verwaltungsgericht). Segundo a decisão, o teste anterior de Covid-19 seria insuficiente para legitimar a presença do pai na sala de parto. Isso porque, ainda quando o pai testasse negativo para Covid-19 antes do parto, isso não garantiria segurança suficiente para excluir totalmente o risco contágio de todas as pessoas presentes na sala. O mesmo se diga em relação à utilização das indumentárias, incluindo máscaras e luvas. Ademais, há de se ter em vista que, nas atuais condições, os hospitais não dispõem de roupas de proteção em quantidade suficiente para disponibilizá-las aos acompanhantes das parturientes, disse a decisão. O julgado assinalou que é perfeitamente compreensível o interesse do pai de participar e acompanhar o nascimento dos filhos, mas que o interesse público na preservação do funcionamento do hospital, respeitando suas normas de segurança, deveria prevalecer sobre o interesse particular no caso concreto. As regras internas da clínica universitária, que proíbem a entrada de acompanhantes durante o período de pandemia, têm por fim evitar o contágio e garantir o direito à saúde e à vida das pessoas expostas e são, nesse sentido, proporcionais, concluiu o Verwaltungsgericht. Resta saber se o pai, que perdeu o momento único do nascimento dos gêmeos, irá continuar a briga e recorrer da decisão para, eventualmente, receber dano moral. __________ 1 Casamento pela internet é opção para oficializar união durante a pandemia. G1, 14/5/2020. 2 Coronavírus: casamentos por videoconferência se tornam opção em Pernambuco. Matéria publicada em 18.5.2020 no site do CNJ. Acesso: 18/6/2020. 3 Cartórios do interior de Minas Gerais já podem realizar casamentos virtuais. Matéria publicada em 21/5/2020 no site. Acesso: 18/6/2020.

Nos últimos tempos, frequentes são os discursos hostis ao diálogo e à integração internacional. Mesmo no mundo jurídico, acostumado desde o berço com a pesquisa comparada, ouve-se aqui e acolá que o que se aplica alhures, não se aplica aqui, pois temos uma "cultura" e "tradição" diferente dos outros povos, donde a necessidade de se priorizar soluções próprias, seja lá o que isso signifique. É desnecessário gastar tinta para demonstrar a inconsistência desses argumentos, pois, a despeito das raízes históricas, sociológicas e culturais de cada país e cada povo, nós partilhamos - juntamente com europeus e latinoamericanos - da cultura e dos valores fundamentais do mundo ocidental, cuja tradição cultural se formou historicamente com base na moral judaico-cristã, na filosofia grega e no direito romano. Fazemos parte, por assim dizer, da civilização ocidental e da tradição jurídica romano-germânica, tal como Portugal, Espanha, Itália, França e Alemanha, apenas para citar as fontes mais perenes de diálogo comparado. Talvez por isso, a sociedade ocidental enfrente os mesmos desafios, apimentados pelas particularidades locais. E a intolerância tem sido um fenômeno presente tanto na sociedade brasileira, como alemã - guardada, evidentemente, a devida ressalva quanto ao grau e à tolerabilidade da sociedade para com essas posturas. Um exemplo de intolerância e preconceito contra a identidade de gênero e diversidade sexual ganhou as páginas dos jornais alemães semana passada. O caso ocorreu na cidade de Dresden, a famosa "Veneza alemã", que foi totalmente destruída durante a 2ª Guerra Mundial por bombardeios aliados. O imbróglio O imbróglio surgiu quando a Secretaria da Justiça do Estado de Sachsen (Saxônia) comunicou que iria hastear, no último dia 11/6/2020, a chamada bandeira gay, a qual pretende, na verdade, com suas diversas cores, exprimir a diversidade humana em todos os seus aspectos. O objetivo era reforçar a necessidade de respeito e tolerância às pessoas não pertencentes ao gênero socialmente dominante da heterossexualidade. In continenti, um cidadão entrou com medida liminar para impedir a colocação da bandeira em frente ao prédio público, o que acabou acontecendo em ato presidido pela Secretária de Justiça, Katja Meier, do Partido Verde (Grüne). Ele alegou que o hasteamento da bandeira em local pertencente ao Poder Público fere de morte o dever de neutralidade do Estado. Além disso, violaria seu direito fundamental à liberdade negativa de visão de mundo (negative Weltanschauungsfreiheit), bem como o dever estatal de proteção da família, consagrado no Art. 6, inc. 1 da Lei Fundamental de Bonn, vez que a bandeira arco-íris exprime a ideia de desconstrução, no plano metapolítico, da imagem social da família heteronormativa. Por fim, aduziu que o hasteamento seria um ato inadmissível do Poder Público. O Tribunal Administrativo de Dresden - Verwaltungsgericht (VG) - órgão de primeira instância, julgou improcedente o pedido. Trata-se do processo Az. 6 L 402/20, julgado na última quinta-feira, dia 12.6.2020. A decisão do VG Dresden Segundo o Tribunal, o hasteamento da bandeira arco-íris não ofende direitos do autor da ação, nem mesmo seus direitos fundamentais. Inicialmente, o Verwaltungsgericht assinalou que o autor da ação não pode deduzir nenhum direito subjetivo a partir das normas administrativas que disciplinam a colocação de bandeiras em prédios públicos, as quais são preceitos internos voltados para a Administração Pública. Em seguida, afastou qualquer ofensa aos direitos fundamentais do autor. Segundo os juízes, a bandeira arco-íris é um símbolo de tolerância e aceitação da diversidade de formas de vida. Ela não interfere de forma alguma no campo de proteção da família e do casamento, pois não postula a eliminação das uniões heterogêneas, representando muito mais um símbolo suprapartidário de tolerância e diversidade. Por isso, ela sequer pode ser vinculada com exclusividade a um partido político, estando, à toda evidência, em clara harmonia com a Lei Fundamental. A colocação da bandeira arco-íris no prédio público, durante o fim de semana, a fim de chamar atenção ao problema da intolerância de gênero, também não ofende a liberdade de crença e visão de mundo do autor, disse a decisão. A chamada Weltanschauungsfreiheit encontra fundamento, na Alemanha, no Art. 4 da Lei Fundamental (Grundgesetz), no qual o constituinte consagrou o direito fundamental - e humano - de crença ou liberdade religiosa (Religionsfreiheit). Esse direito permite a qualquer pessoa exercer, livre e publicamente, suas crenças individuais sob a forma de uma religião, ideologia ou visão de mundo. O Art. 4 da Grundgesetz possui dois âmbitos de proteção: positivo e negativo. Sob o aspecto positivo, esse direito fundamental assegura a liberdade de formar, externar e agir em conformidade a uma convicção religiosa, crença ou visão de mundo. Fala-se, nesse sentido, em positive Weltanschauungsfreiheit. Por outro lado, sob a ótica negativa, ele protege a liberdade do indivíduo de não professar qualquer crença, visão de mundo ou ideologia, configurando-se a negative Weltanschauungsfreiheit. E foi a esse aspecto negativo da liberdade de crença que o autor da medida interditória recorreu, alegando que sua liberdade negativa havia sido violada, posto que a bandeira gay exprime uma cosmovisão de equiparação de pessoas e relacionamentos do mesmo sexo, da qual ele não compartilha. Dessa forma, sua ostentação por um ente estatal ofenderia sua liberdade negativa. Mas, obviamente, o juizado de primeira instância não acolheu a alegação e afirmou que a liberdade negativa de cosmovisão não protege, em absoluto, o indivíduo de se confrontar com outras crenças e visões de mundo, carecendo o pleito do autor de qualquer amparo legal. O problema da intolerância de gênero A decisão do Tribunal Administrativo de Dresden não causa surpresa, pois a Alemanha tem um antigo histórico de proteção das minorias, pelo menos desde a refundatação do ordenamento jurídico pela Lei Fundamental de 1949. Ela serve, muito mais, para mostrar que o mundo ocidental enfrenta, em maior ou menor medida, muitos problemas comuns, o que torna frutífero - e necessário - um diálogo internacional, inclusive no plano jurídico. Em tema de respeito à identidade de gênero, muito ainda precise ser feito para combater o preconceito e a intolerância social, inclusive na própria Europa, avantgarde em tantas questões. Basta recordar, nesse sentido, que em maio deste ano a Hungria proibiu a mudança de sexo em documentos de identidade e o reconhecimento jurídico das pessoas transgêneros. O Parlamento húngaro, onde o governo ultraconservador do primeiro-ministro Viktor Orbán detém ampla maioria, aprovou alteração constitucional proibindo a mudança em certidões de nascimento, casamento e óbito do sexo atribuído no nascimento1. A medida contraria claramente a orientação vigente na União Europeia, da qual a Hungria faz parte desde 2004. Nos Estados Unidos, a intolerância também tem mostrado sua face: no dia 12.6.2020, o governo alterou a sessão 1557 do Patient Protection and Affordable Care Act (ACA), revogando o dever médico de tratar indivíduos de acordo com sua identidade de gênero. Esse dever, instituido em 2016, foi retirado sob a justificativa de que isso violaria os "direitos de consciência" dos prestadores de cuidados de saúde e suas convicções éticas fundamentais, ou seja, a chamada objeção de consciência. Na prática, isso significa que os médicos podem se recusar a partir de agora a prescrever tratamentos hormonais ou a realizar cirurgias de readequação sexual em pessoas trans sob o pálido argumento da objeção de consciência2. A Alemanha permite a mudança de sexo nos documentos pessoais desde a década de 70, quando o Tribunal Constitucional alemão reconheceu esse direito fundamental à partir da dignidade humana e do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, ancorados nos arts. 1, inc. 1 e 2, inc. 1 da Lei Fundamental3. Na época, ainda se condicionava a mudança de gênero à realização da cirurgia de transgenitalização, ideia que acabou sendo recepcionada pela chamada lei dos transexuais (Transexuellengesetz), em vigor desde 19814. Essa exigência, contudo, foi finalmente declarada inconstitucional pelo Bundesverfassungsgericht em 2011. Na verdade, há muito tempo a Corte vinha declarando a inconstitucionalidade de vários dispositivos da lei, que precisa urgentemente de reforma. O último e mais importante passo da Suprema Corte alemã em prol do reconhecimento da identidade de gênero deu-se em 2017, com o reconhecimento da existência de um terceiro gênero (intergênero), ao lado do masculino e feminino, pois pessoas há que não se deixam enquadrar, inclusive biologicamente, em nenhum dos dois gêneros tradicionais. Dessa forma, o Tribunal Constitucional alemão rompeu definitivamente o sistema jurídico binário de gênero, decisão comentada nesta coluna em outra oportunidade. A situação no Brasil No Brasil, a alteração de registro civil sem mudança de sexo, isto é, sem cirurgia de transgenitalização só passou a ser definitivamente admitida em março de 2018, após o julgamento pelo STF da ADI 4275. Mas o pioneirismo coube ao STJ, que no REsp. 1.626.739/RS, julgado em maio de 2017 sob relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, admitiu o registro independentemente da cirurgia. Em relação às pessoas intergênero, um grupo ainda ignorado e discriminado entre nós, a Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul publicou, em 2019, importante provimento para modificar as regras de registro de nascituros com Anomalia de Diferenciação Sexual (ADS). O provimento permite lançar no registro de nascimento o sexo como ignorado, constando no campo destinado ao nome a expressão "RN de"(Recém-Nascido de), seguido do nome de um ou ambos os genitores. Após o diagnóstico dos especialistas sobre o sexo biológico do bebê, os genitores ou responsáveis pela criança podem fazer a retificação do registro, com a indicação do sexo e com o nome escolhido diretamente no cartório, de forma totalmente gratuita. A medida foi saudada - com razão - como inovadora, devido ao ineditismo entre nós. Mas a regra existe desde o século 19 na Alemanha e na Áustria, onde se podia permanecer com o sexo indefinido. Os alemães, entretanto, deram um passo adiante com o reconhecimento do terceiro gênero: não querem mais ter um gênero indefinido, mas sim uma identificação positiva de gênero diverso e intermediário: o intergênero. Soa, então, um tanto anacrônico falar em anomalias de diferenciação sexual, que dificultam a identificação do sexo do recém-nascido. Mais anacrônico ainda permitir que médicos tentem fazer a distinção sexual por meio de complexos exames e, por vezes, intervenções cirúrgicas traumáticas a fim de definir se a criança é do gênero masculino ou feminino e, dessa forma, adequá-la aos padrões em seus registros pessoais. Melhor talvez seria reconhecer que existem pessoas que simplesmente não se enquadram biologicamente no sistema de gênero binário masculino-feminino, como já ocorre em diversos países. Nessa seara deveria valer o lema: o que não é doença, não precisa de cura. E a ninguém, exceto à própria pessoa, deveria ser concedido o poder de decidir tamanha invasão na esfera psicofísica, causa de profundas dores físicas e psicológicas para o resto da vida. Dessa forma, embora hoje os transgêneros tenham vários direitos reconhecidos, especialmente após essas decisões judiciais e após a atuação legiferante do Conselho Nacional de Justiça que, suprindo a omissão legislativa, regulou o assunto no Provimento 78, de 28.6.2018, muito ainda há de ser feito para se conferir igualdade material as essas pessoas. Isso passa não só por medidas interventivas do Legislador, mas também por medidas afirmativas concretas do Poder Público de promoção e concretização dos direitos fundamentais e humanos das pessoas trans e intergênero. E, no que tange à promoção da dignidade do ser humano, o Estado não pode ser neutro. __________ 1 Agradeço a Artur Ferrari de Almeida, doutorando na Universidade de Freiburg (Alemanha), pelas críticas e sugestões ao texto. Confira-se a matéria jornalística: Hungria proíbe que transgêneros alterem sexo em documentos. Deutsche Welle, 19/5/2020. 2 Confira notícia postada pela Profa. Luciana Dadalto, intitulada "Objeção de consciência médica e população LGBTQI+ - o retrocesso americano", no Instagram @lucianadadalto. 3 BVerfGE 49, 286 - 1 BvR 16/72, julgado em 11/10/1978. 4 A Transexuellengesetz (TSG) entrou em vigor em 1/1/1981 e sofreu a última alteração em 20.7.2017.

Em fins de maio, o governo da chanceler Angela Merkel anunciou a aquisição de ações da maior empresa aérea do país, a Lufthansa, a fim de evitar a falência da companhia, profundamente afetada pela paralisação das atividades aéreas desde 11/3/2020, quando a Organização Mundial de Saúde declarou a pandemia de Covid-19. Esse fato é de extrema relevância, porque se trata do primeiro grande resgate de uma empresa, por meio de participação acionária, em decorrência do coronavírus. O governo alemão, como outros congêneres, passou boa parte do século 20 se desfazendo de participações em empresas, só permanecendo acionista em antigos monopólios estatais, como os correios (Deutsche Post), a telefônica Deutsche Telekom e o Commerzbank, cujas ações foram adquiridas durante a crise financeira global de 2008. A própria Lufthansa, fundada em 1953, iniciou seu processo de desestatização nos anos 60 e foi totalmente privatizada em 1997. Mas o impacto do coronavírus na tessitura social logo deixou claro ao governo da chanceler Angela Merkel que as empresas e os cidadãos não seriam capazes de sair das crises sanitária, social e econômica sem a ajuda do Estado. Por essa razão, o primeiro grande conjunto de medidas de combate ao coronavírus, aprovado em março desse ano pelo Parlamento, previu um "pacote de proteção social" (Sozialschutzpaket) para auxílio emergencial às pessoas físicas e jurídicas mais duramente afetadas pela pandemia, bem como a criação de um fundo de estabilização econômica (Wirtschaftsstabilisierungsfond), de 100 bilhões de euros, destinado a ajudar na recuperação de grandes empresas. E, dentre as medidas previstas, já constava, ao lado da concessão de garantias estatais, a participação acionária temporária do poder público como forma de ajudar grandes empresas a se recuperar do sintoma mais agudo do SARS-CoV-2: a crise econômica, que ameaça levar à ruína companhias dos mais diversos setores. Dessa forma, a participação acionária do governo alemão na Lufthansa tem sido vista como a colocação em prática dessas medidas e como o cumprimento da promessa da chanceler de que o Estado não deixaria ninguém só. O acordo de participação acionária é, em essência, um pacote de resgate ou salvamento (Rettungspaket) para a companhia, pois teve o claro objetivo de evitar a falência da empresa, duramente afetada pelas medidas de isolamento social, como, aliás, todas as companhias aéreas. Apenas para se ter uma ideia da dimensão dos prejuízos econômicos amargados pela empresa, estima-se que a Lufthansa vem perdendo em torno de 1 milhão de euros por hora (!) desde o cancelamento em massa dos voos domésticos e internacionais. Em abril último, a companhia transportou cerca de 3 mil passageiros, uma redução brutal em relação aos 350 mil no mesmo período do ano anterior. 95% da frota permanece parada em decorrência das proibições de viagens impostas em várias partes do mundo para conter a disseminação da doença. Para completar o quadro clínico dramático, a empresa ainda terá que desembolsar aproximadamente 1,8 bilhões de euros a passageiros por estornos de voos1. E, com a flexibilização gradual das restrições, a previsão é de que apenas 160 das 760 aeronaves voltem a circular2. Ciente da prolongada redução de suas atividades, mesmo após a suspensão das medidas de shutdown, a empresa negociou intensamente com o governo e representantes da Comissão Europeia a ajuda necessária para sobreviver ao período de vacas magras, que se avulta no horizonte. Até que em 25.5.2020, as partes chegaram a consenso acerca dos pontos do acordo, que prevê a ajuda de 9 bilhões de euros do governo alemão para a companhia. Mas o socorro teve inúmeras condições. E, em troca do auxílio financeiro, a empresa assumiu inúmeros compromissos, dentre os quais o de devolver o dinheiro aos contribuintes e assegurar os postos de trabalho para evitar demissões em massa3. Trata-se do maior resgate corporativo realizado pelo governo alemão desde o início da crise do coronavírus. O governo justificou o auxílio alegando que a Lufthansa representa uma parte importante da infraestrutura crítica do país e, por isso, é interesse nacional a intervenção do Estado para a estabilização da empresa, que antes da pandemia se encontrava operacionalmente saudável e rentável. As bases do acordo Com o acordo, o governo alemão, além de adquirir a participação de 20% das ações da empresa, ainda injetará 5,7 bilhões de euros em capital sem direito a voto, uma espécie de participação silenciosa na empresa, que poderá, entretanto, ser convertida em uma participação acionária adicional de 5%, com a qual terá poder de veto contra aquisições hostis. Esse foi, aliás, um dos objetivos principais do governo, ou seja, evitar que a empresa, crucial para a infraestrutura da Alemanha, fosse vendida a investidores estrangeiros, que passariam a ter o controle sobre a companhia. Isso reflete uma preocupação acentuada após a pandemia, quando o coronavírus provocou a queda dos mercados financeiros e o baixo preço das ações de diversas empresas listadas nas bolsas de valores. De fato, as notícias dão conta que companhias e governos, cônscios de seu papel estabilizador das disrupções no mercado, estão preocupados com aquisições indesejadas de capital social de empresas estratégias por investidores estrangeiros, principalmente fundos de investimento, que, segundo consta, pretendem aproveitar o momento de crise e preço baixo das ações para ir às compras. Especula-se que os fundos de investimento disponham de cerca de US$ 1 trilhão para gastar na aquisição de ações a fim de assumir de facto o controle de importantes companhias em diversos países4. De forma simplista, pode-se dizer que a aquisição hostil ocorre quando uma companhia, listada na bolsa de valores, é adquirida por outra companhia ou por grande investidor sem o consentimento da diretoria da empresa adquirida, visando, em regra, assumir seu controle acionário. E, em tempos atuais, tem surgido um componente explosivo a essa fórmula: a aquisição por motivações políticas, o que tem levado empresas e governos a criar mecanismos de defesa contra esse tipo de aquisição. Na Espanha, um dos países mais castigados pela Covid-19, o governo impediu a compra por estrangeiros de mais de 10% do capital social de companhias estratégicas. Nos EUA, as próprias empresas já estão comprando nas bolsas suas ações a fim de impedir o avanço dos fundos de investimentos. Esse é um problema que pode surgir no Brasil se o país entrar no radar dos investidores estrangeiros, famintos por oportunidades baratas em empresas de infraestrutura e telecomunicações. As companhias já estão com as antenas ligadas, mas resta saber se o governo vai seguir o exemplo europeu e proteger áreas estratégicas ao desenvolvimento nacional. No caso da Lufthansa, esse foi, como dito, um dos pontos cruciais no processo de negociação da participação acionária do Estado na companhia, pois o governo alemão queria ter poder de veto contra aquisições hostis, inclusive para proteger milhares de empregos. Retornando aos termos do acordo celebrado com a Lufthansa, cabe mencionar ainda que o governo alemão ocupará assentos no Conselho de Administração e no Comitê de Auditoria da companhia. A ideia não é intervir no dia-a-dia da empresa, mas protegê-la contra aquisições hostis e controlar a aplicação dos recursos para que a operação não se transforme em um saco sem fundo. Dentre as obrigações assumidas pela companhia, destaca-se a renovação da frota de forma mais benéfica aos consumidores, a renúncia a pagamentos futuros de dividendos e limites de pagamento a seus executivos5, medidas que, por sinal, têm sido sugeridas no mundo corporativo para combater os efeitos da Covid-19. Por pressão da Comissão Europeia, a companhia deve ainda ceder direitos de pouso e decolagem, nos aeroportos de Munique e Frankfurt am Main, a empresas aéreas concorrentes. Trata-se do chamado slot, que indica a faixa de tempo e espaço que a companhia aérea utiliza para os procedimentos de decolagem e aterrisagem. As medidas de estabilização da Lufthansa incluem, por fim, um empréstimo de três anos no valor de 3 bilhões de euros do banco estatal KfW (equivalente ao BNDES) e de instituições bancárias privadas. A participação estatal na Lufthansa tem caráter temporário e se limitará ao período necessário para que a empresa se recupere do baque econômico sofrido com a pandemia. O momento exato ainda é incerto e vai depender do desenvolvimento da empresa, mas o governo estima vender sua participação social até o final de 2023, quando a companhia estiver rentável novamente. Por isso, ao lado do pacote de medidas estabilizadoras, companhia e o governo pretendem planejar em breve a estratégia de saída (Exit-Strategie) do quadro de acionistas. Mas o grande obstáculo tem sido a Comissão Europeia, que precisa aprovar ao acordo. De fato, Bruxelas tem feito exigências visando a proteção da concorrência no mercado interno europeu, como a controvertida cessão de direitos de pousos e decolagens a concorrentes nos principais aeroportos da Alemanha. O objetivo é evitar que os pacotes emergenciais de ajuda financeira dos estados provoquem distorções desproporcionais à concorrência. O setor aéreo pede socorro Seguindo o exemplo da Lufthansa, outras grandes companhias aéreas, como o consórcio Air France-KLM e as norte-americanas United e Delta Airlines, estão buscando ajuda junto a seus governos para superar os efeitos colaterais da pandemia6. O mesmo deve acontecer por aqui, pois o caos financeiro do setor aéreo tem dimensão global. Aliás, uma das peculiaridades dessa crise é que o vírus tem provocado disrupções e colapsos em diversos setores nos quatro cantos do planeta e não apenas de forma local. Ou seja: os problemas são os mesmos, ainda quando agravados por condicionantes locais. A grande dúvida aqui parece ser se o Estado brasileiro - que tem defendido a bandeira da intervenção mínima na economia, como dá provas a Lei da Liberdade Econômica (lei 13.874/2019) - vai adotar medidas efetivas e protetoras de setores estratégicos para o país. A realidade sempre se impõe e é fato inegável que o coronavírus tem exigido, em todo o mundo, a intervenção estabilizadora do Estado na economia. O Velho Continente tem dado bons exemplos de como concretizar o Estado social e democrático de Direito em tempos de pandemia, até porque lá o laissez-faire, laissez-passer é um capítulo superado da história. Vale lembrar as palavras de Judith Martins Costa que, perguntada sobre a adequação da LLE à onda intervencionista imposta pelo coronavírus, afirmou que "a pandemia mostrou-nos agora o grande equívoco dos seus fundamentos axiológicos. É uma lei que anda na contramão da História e, no meu modo de ver, natimorta"7. Por ironia do destino, o coronavírus mais parece, entre nós, uma revolta dos fatos contra a lei. __________ 1 Bundesregierung und Lufthansa einigen sich auf Staatshilfe-Paket. Süddeutsche Zeitung, 25/5/2020. 2 Lufthansa e governo alemão acertam pacote de resgate de 9 bilhões de euros. Deutsche Welle Brasil, 26/5/2020. 3 Bundesregierung und Lufthansa einigen sich auf Rettungspaket. Der Spiegel, 25/5/2020. 4 Empresas se protegem de tentativas de tomar controle. O Globo, 20/4/2020. 5 Corona-Hilfspaket für Lufthansa steht: Droht nun ein Konflikt mit der EU? Legal Tribune Online, 26/5/2020. 6 Lufthansa e governo alemão chegam a acordo para ajuda de ? 9 bilhões. Forbes Brasil. Acesso: 8/6/2020. 7 Entrevista à coluna German Report. Migalhas, 2/6/2020.

A coluna German Report tem a honra de entrevistar a Profa. Dra. Judith Martins-Costa, uma das mais brilhantes civilistas brasileira da atualidade. Autora da mais completa obra sobre a boa-fé no Direito Privado, Judith Martins Costa é livre-docente e doutora pela Universidade de São Paulo, onde defendeu a tese: Sistema e cláusula geral: a boa-fé no processo obrigacional. Discípula de Clóvis do Couto e Silva, de quem foi orientanda até o falecimento do festejado autor, Judith Martins Costa aprofunda e dá continuidade à ideia de obrigação como processo, enfrentando, com verticalidade, as complexas funções da boa-fé no nosso sistema jurídico. A obra A boa-fé no direito privado, publicada recentemente pela editora Saraiva, virou um clássico da literatura jurídica nacional e leitura obrigatória para todos que se ocupam do tema, principalmente da boa-fé nas obrigações e nos contratos. A vasta produção científica da autora estende-se por todos os ramos do Direito Civil e da Metodologia Jurídica, merecendo destaque o famoso Comentários ao novo código civil, da editora Forense, no qual aborda, em dois volumes, o adimplemento, inadimplemento e a extinção das obrigações, bem como a atualização do primeiro tomo do Tratado de Direito Privado de Pontes de Miranda, juntamente com Jorge Cesa Ferreira da Sliva e Gustavo Haical, coleção publicada em 2012 pela editora Revista dos Tribunais. Judith Martins Costa é uma das mais renomadas pareceristas brasileiras, atuando como advogada e árbitra em câmaras nacionais e internacionais, além de requisitada conferencista em universidades nacionais e estrangeiras. Ao German Report ela concedeu entrevista exclusiva, refletindo sobre esse dramático período de crise de saúde pública no qual o mundo está mergulhado e que tem afetado profundamente a sociedade e a economia. Ela fala, com absoluta propriedade, sobre os mecanismos postos à disposição do intérprete para tentar debelar os efeitos nocivos do coronavírus nos contratos, apontando os méritos e deficiências do Código Civil, sem perder de vista as recentes alterações legislativas provocadas pela Lei de Liberdade Econômica e pelo PL 1.179/2020. Confira a entrevista: GR: O coronavírus afetou profundamente a economia mundial. Segundo o Fundo Monetário Internacional (FMI), o mundo está entrando em uma recessão só equiparável à grande depressão de 1929. Como o coronavírus pode afetar os contratos, mecanismo fundamental de circulação da riqueza? Como você bem observa, o contrato é o instrumento, por excelência, da circulação da riqueza. Estamos atravessando uma pandemia que já empobreceu e empobrecerá ainda mais a economia mundial, atingindo a capacidade produtiva, o crédito, o consumo. Já por isso haveria um impacto nos contratos. Mas há mais, há impacto direto. Uma relação contratual pode ser diretamente afetada pela pandemia quando, por relação causal, o fato da pandemia, ou fato diretamente por ela causado - por exemplo, desabastecimento, como a falta de determinado insumo; decretos impedindo ou restringindo a circulação em espaços comerciais; o desemprego, a insolvência - implicar riscos extraordinários aos contraentes, ou excessiva onerosidade, ou impossibilidade do cumprimento. Num mundo globalizado, os contratos são as fibras do tecido conectivo da economia mundial. Isto significa que as perturbações no curso normal da relação contratual acabam tendo um duplo reflexo: no cenário micro-econômico e no cenário macro-econômico. Nós, juristas do Direito Privado, trabalhamos com relações micro-econômicas (assim, o contrato entre A e B, a sociedade entre C, D e F). Mas não podemos simplesmente eclipsar o fato de - em razão da configuração do sistema econômico mundial - os particulares contratos atingidos pelo extraordinário e pelo imprevisível fato da pandemia não serem unidades isoladas, não serem átomos. Teremos que lidar com esse paradoxo: como fato jurídico - que também é cada contrato - não diz respeito apenas aos interesses dos dois polos que se alocam em sua estrutura como parte credora e parte devedora. GR: O nosso Código Civil não disciplina expressamente a hipótese de impossibilidade temporária da prestação, que tem se apresentado em várias situações contratuais atualmente. Como construir esse regime no direito brasileiro? A Impossibilidade será temporária e não definitiva quando for possível prever que a situação de impossibilidade, física ou jurídica, pode passar e a prestação ainda for útil ao credor, pois o adjetivo "definitivo" que qualifica a impossibilidade não traduz um critério naturalístico, mas um critério jurídico. Assim, na impossibilidade temporária a extinção da dívida não ocorre, desde que ainda possa ser atingida a finalidade da prestação, com utilidade para o credor. A impossibilidade temporária, então, apenas retarda o cumprimento. O devedor não incorre em mora e nem se extingue a dívida. É verdade que o Código Civil não tem disciplina expressa de ordem geral para a hipótese de impossibilidade temporária, salvo no que diz com (i) o afastamento dos efeitos da mora e da própria responsabilidade civil (arts. 393 e 396) no caso de força maior ou caso fortuito, que é espécie de impossibilidade superveniente não imputável e (ii) salvo a possibilidade de opor as exceções sinalagmáticas (arts. 476 e 477). Mas se lermos o Código Civil com atenção, veremos que há disciplina para hipóteses topicamente situadas e há outras eficácias que dessa hipótese derivam. A primeira é a suspensão da exigibilidade da prestação enquanto perdurar a situação de impossibilidade, ou, mesmo, a suspensão parcial da exigibilidade. Embora não haja regra geral, há regras previstas, por exemplo, para o contrato de empreitada (art. 625, inc. I); e o contrato de transporte (arts. 741 e 753). No art. 567, pode-se, analogicamente, em relação de locação, pretender a redução proporcional do aluguel enquanto durar a situação de impossibilidade de plena fruição do imóvel. A própria noção de prestação que se extrai do Código Civil é a de uma atividade voltada a proporcionar uma utilidade para o credor, isto é, um resultado útil. Embora escondido no parágrafo único do art. 395, o topos da utilidade da prestação para o credor é da maior relevância em todo o sistema das perturbações da relação obrigacional. Pois bem: a partir dessas indicações tópicas, como construir uma solução para a hipótese de impossibilidade temporária que tenha amparo sistemático? Penso que se for possível prever que a situação de impossibilidade pode ser temporária, (i) a extinção da dívida não ocorre, desde que ainda possa ser alcançada a finalidade da prestação, é dizer: o resultado prometido ao credor. A impossibilidade temporária, então, apenas retarda o cumprimento, sem que possam ser atribuídos ao devedor os efeitos da mora (Código Civil, art. 396). Mas outras distinções devem ser feitas: (ii) se a impossibilidade temporária incide sobre negócio jurídico fixo, assim considerado aquele cujo cumprimento não pode (por sua natureza ou pela vontade das partes) ser realizado noutro dia, ela se transformará em impossibilidade definitiva; (iii) embora passageira a impossibilidade, e mesmo quando não se tratar de um negócio jurídico fixo, o fato da prestação não atingir a finalidade a que fora predisposta poderá dar ensejo à resolução, transmutando-se, então, em impossibilidade definitiva, a depender de ter sido ou não atingido o interesse do credor à prestação; e igualmente, (iv) é a prestação considerada extinta se, em vista do tipo de obrigação, ou a natureza do objeto a ser prestado, o devedor não pode ser considerado obrigado a executá-la, como é o exemplo de uma pianista não poder comparecer ao recital marcado para certa data se naquele dia faleceu seu filho (casos de "impossibilidade moral"). GR: Pode-se dizer que o Código Civil possui um regime uniforme de adaptação do contrato diante de profundas alterações posteriores nas circunstâncias, como as causadas pelo coronavírus? Há um regime, mas não é nem uniforme, nem, na minha opinião, plenamente satisfatório no que diz com o regramento das alterações das circunstâncias, especialmente quando causadas por excessiva onerosidade superveniente. É certo que, em razão do princípio da atipicidade (art. 425) as partes têm ampla margem para regrar, no contrato, fórmulas de adaptação do contrato às circunstâncias supervenientes. Serão, então, soluções contratuais. Quanto às soluções legais, há um cardápio variado no Código Civil: temos as cláusulas gerais dos arts. 187 e 422 (a primeira vedando condutas negociais disfuncionais; a segunda, direcionando a um comportamento contratual probo, correto); temos as exceções sinalagmáticas nos arts. 476 e 477 (a primeira, exceção de contrato não cumprido; a segunda, exceção de inseguridade). E temos, ainda, as regras acerca da excessiva onerosidade superveniente. Especificamente quanto à essa hipótese, há o art. 317, cujo enunciado, de redação defeituosa, foi feito para regrar a correção monetária nas obrigações pecuniárias. Porém, no curso da tramitação do Projeto de Código Civil - com a superveniência das regras sobre correção monetária - o enunciado perdeu seu sentido original. O que ali se determina é, caso haja "desproporção manifesta", oriunda de motivos imprevisíveis, entre o valor que a prestação tinha quando da conclusão do contrato e o momento de sua execução, pode-se pedir ao juiz que determine o "valor real" da prestação, o que por si só é fonte de muitos questionamentos, a começar por determinar o que é o "valor real" de uma prestação; há o art. 478, cuja redação é também defeituosa ao exigir o requisito da "extrema vantagem" para a outra parte, o que afasta a incidência da regra (tornando-a, pois, inservível) quando há um jogo de "perde/perde", como agora se verifica em tantas situações causadas pela pandemia; há a possibilidade de revisão equitativa, mas nos limites traçados pelo art. 479, isto é: por iniciativa da parte a quem foi dirigida a pretensão resolutória, nos termos do art. 478; há uma ampla possibilidade revisional no art. 480, mas para um campo contratual mais restrito, qual seja, o dos contratos unilaterais. E, ainda, uma ou outra regra topicamente situada, como a do art. 625, incisos I e II que leva a diversa solução: o empreiteiro pode suspender a obra, se caracterizada força maior ou se, por dificuldades imprevisíveis de execução, decorrer excessiva onerosidade. GR: Quando, afinal, um contrato pode ser adaptado segundo o Código Civil? Além das adaptações por via da autonomia privada - da maior importância, embora às vezes minimizadas - há, como regras gerais, aquelas que já referi, isto é: as derivadas do art. 317, para as obrigações pecuniárias e do art. 479, para os contratos bilaterais, quando o réu (isto é, a parte contra quem foi dirigido o pedido resolutório, nos termos do art. 478) oferecer a modificação equitativa. Não há nenhuma cláusula geral de adaptação às circunstâncias, como, por exemplo, o art. 437 do Código Civil português. E não podemos esquecer que o parágrafo único do art. 421, incluído pela lei 13.974/19 - "Lei da Liberdade Econômica" -, ainda determina a incidência, nos contratos paritários, do que chama de "princípio da intervenção mínima e a excepcionalidade da revisão contratual". Em suma: penso ser muito estrito esse regime. Nos contratos regidos pelo Código Civil, a possibilidade de adaptação em razão de fonte legal é demasiadamente reduzida, embora seja muito ampla quando derivada de fonte contratual. Em contrapartida, no âmbito das relações regidas pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), as possibilidades de adaptação são amplíssimas em razão do art. 6º, inc. V. GR: O Projeto de Lei 1.179/2020, que institui um regime jurídico transitório para relações jurídicas privadas, diz no art. 7o que não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins do art. 317, 478, 479 e 489 do Código Civil, o aumento de inflação, variação cambial, desvalorização ou substituição do padrão monetário. Como a Senhora analisa esse dispositivo diante das consequências econômicas imprevisíveis da crise de saúde pública? Penso que a regra do art. 7 não é das mais felizes, embora sempre ressalve o alto espírito público dos seus autores. A razão está em que, no meu modo de ver, não se pode - tecnicamente - congelar em texto de lei, abstrato e geral, o que é imprevisível e extraordinário. A imprevisibilidade e a extraordinariedade têm relevância no que concerne ao seu impacto no sinalagma contratual, e, portanto, na prestação em concreto. Um mesmo fato extraordinário - vamos pensar num fato da natureza, uma enchente avassaladora - pode provocar ou nenhum efeito num contrato; ou o efeito de aumentar os custos do devedor, apenas; ou o de causar excessiva onerosidade para ambas as partes, de modo a incidir o art. 478; ou mesmo de ser causa de impossibilidade superveniente não imputável ao obrigado, com efeito liberatório, conforme o art. 234, se for obrigação de dar, por exemplo. E ainda há uma razão de ordem prática: se o art. 7 foi projetado com a intenção de brecar a enxurrada de ações revisionais com fundamento na imprevisibilidade e extraordinariedade, talvez tenha sido fechada a porta errada. Quantitativamente, ao menos, os pedidos de revisão tendem a se enquadrar em situações regidas pelo CDC, e não pelo Código Civil, cujas duas hipóteses gerais de revisão ou resolução por excessiva onerosidade superveniente - arts. 317 e 478 a 480 - são, como acabo de referir, estritíssimas. E o CDC simplesmente não prevê a imprevisibilidade e extraordinariedade como elemento do suporte fático de sua principal regra revisional - art. 6º, inc. V, 2ª parte - que é, como também já referi, amplíssima: bastam a superveniência do fato e a sua excessiva onerosidade, não se cogitando imprevisibilidade. GR: Alguns instrumentos internacionais de soft law, bem como os códigos da República Tcheca e da Romênia falam em um dever das partes de renegociar o contrato diante de modificações posteriores nas circunstâncias. O Código Civil alemão e francês, contudo, que sofreram significativas reformas, respectivamente, em 2002 e 2016, não instituíram tal dever material. A Senhora acha que seria possível deduzir a partir da cláusula geral da boa-fé objetiva um dever de renegociar? Com todo o imenso respeito que tenho aos colegas que sustentam diferentemente, penso não ser possível deduzir do art. 422 do Código Civil um dever geral de renegociar. Há duas ordens de razão para o meu pensamento. A primeira é que o princípio da boa-fé, tal qual posto no art. 422, é fonte de um dever de colaborar para com o adimplemento do contrato e não para refazer o contrato. Há um caráter finalístico e imediato da ligação entre o princípio e o adimplemento satisfativo do contrato como pactuado. É claro que, sem afastar esse dever legal, as partes podem pactuar a mútua colaboração para o atingimento de fins específicos, por exemplo, para atuarem em vista do "completamento" de um contrato incompleto, mas, neste caso, não estaremos falando de um dever legal, mas de um dever contratual. As partes podem considerar mais conveniente aos seus mútuos interesses não minudenciar ex ante todas as particularidades da conduta devida, então estabelecendo obrigações genéricas (como um dever de melhores esforços ou um dever de agir segundo a boa-fé para o alcance de tal ou qual ato), e detalhando a conduta no curso da execução contratual. Estas hipóteses não se confundem com um dever legal de renegociar as bases contratuais, mas configuram um dever contratual de ajustamento, ou completamento, conforme o caso. A segunda razão, é que lidar com o Direito implica a arte de fazer distinções. Há contratos em que o estabelecimento de um dever de renegociar poderia, eventualmente, ser oportuno e desejável, desde que a regra legal impositiva desse dever também trouxesse critérios e requisitos tecnicamente bem definidos e os tipos de contrato em que esse dever incidiria. Penso em contratos duradouros, que estabelecem um intenso vínculo de pessoalidade entre as partes; ou em contratos de organização, para-associativos ou mesmo nos chamados "contratos existenciais", atinentes a necessidades essenciais da pessoa humana, como a moradia. Em outros contratos, diferentemente, em que a contraposição de interesses é evidente, como na compra e venda, a imposição por lei de um tal dever poderia ser até mesmo disfuncional ao tipo. Igualmente, penso num contrato de mandato com um advogado, fundado em um vínculo tão intensamente fiduciário: caberia obrigar as partes, ex vi legis, a uma renegociação? Além do mais, se estabelecido na lei um dever de renegociar, deveriam vir igualmente previstos os critérios, os requisitos e as consequências, para minimizar o oportunismo (a parte em situação mais favorável poderá vir a praticar moral hazard) e para evitar o abuso do julgador na fixação das consequências do seu descumprimento. Por exemplo: o incumprimento gera pretensão à indenização? Se assim for, como quantificá-la? Ou gera pretensão a uma multa? Qual seria o seu fundamento legal? Ou a imposição de astreintes? Novamente, qual a base legal? Deve-se prever a possibilidade de o próprio julgador revisar o negócio se as partes não renegociarem? A renegociação se dá com um credor, aleatoriamente escolhido pelo devedor, ou com os eventualmente vários credores de um mesmo devedor? Nesse caso, como proceder? Seria extensível a essa hipótese o mecanismo da par conditio creditorum? Quem estabeleceria a preferência? Além do mais, creio ser correto estruturar a intensidade da incidência do princípio da boa-fé conforme (dentre outros critérios) o tipo do interesse envolvido: mea res agitur; tua res agitur; nostra res agitur, como propus em outra sede. Logo, mesmo se perspectivado esse dever legal de renegociar como uma possibilidade teórica, em face ao nosso ordenamento, ocorrem-me essas dúvidas e perplexidades no que diz com a sua concreta implementação. GR: A paralisação das atividades econômicas, em decorrência do combate à propagação do coronavírus, tem comprometido a renda de milhares de pessoas em todo o mundo. Como a Senhora analisa o problema provocado pelo coronavírus no âmbito da locação residencial nas hipóteses em que o locatário tem sua fonte de renda comprometida pela suspensão do exercício de atividade profissional ou econômica e não tem condições de continuar pagando o aluguel sem comprometer sua subsistência? A locação residencial é o setor que mais dificuldades apresenta em razão dos aspectos extrapatrimoniais envolvidos, tanto para o locatário - que se vê ameaçado de ficar sem sua moradia - quanto para o locador. Não é raro encontrar, na parte locadora, uma pessoa que vive exclusivamente daquela renda de um ou de poucos imóveis nos quais investiu ao longo da vida como uma espécie de poupança para o período de sua aposentadoria. Penso que nessas circunstâncias, além do caminho da negociação - para acordar, por exemplo, uma redução temporária do valor do aluguel - poderia ter havido uma previsão legislativa para estabelecer casos de redução e de suspensão temporária do valor, desde que em sua redação estivessem bem marcados os requisitos exigíveis de ambas as partes. GR: Como solucionar esse problema na locação comercial, especialmente em estabelecimentos comerciais em shopping centers? No meu modo de ver, a locação comercial comum é bastante distinta da locação em shopping center. Neste, há um caráter de "contrato de organização" que implica deveres suprapessoais. Além do mais, há de distinguir: de que "problema" estamos tratando: da dificuldade de prestar? De uma excessiva onerosidade superveniente, pois nem toda dificuldade de prestar se caracteriza como excessiva onerosidade, no sentido jurídico? De uma impossibilidade de prestar, ainda que temporária? E essa impossibilidade temporária é parcial ou é total? O primeiro passo para dar uma resposta precisa seria a delimitação de que tipo de locação se trata e de que tipo de efeito o fato da pandemia gerou para o contrato. Uma possível solução, no caso de impossibilidade temporária, seria a de invocar, para o aluguel fixo, analogicamente, o art. 567 do Código Civil como já muito bem proposto pela Profa. Aline Valverde Miranda Terra e como está também na doutrina de Pontes de Miranda. Assim, na hipótese de haver causa para a impossibilidade temporária e parcial, não imputável nem ao locador nem ao locatário, de vir a ser fruída, totalmente ou em parte, a coisa locada, o locatário poderia pedir a "redução proporcional" do aluguel mínimo, pelo período em que a plena fruição da locação está impedida, desde que sejam observados certos condicionamentos, por exemplo: que haja nexo causal entre a comprovada diminuição do rendimento e o fato do fechamento do shopping e, quanto a outras despesas geradas pelo contrato, que seja garantida a proporcionalidade entre a redução as despesas havidas pelo empreendimento em prol do interesse comum. GR: A determinação de fechamento temporário das escolas tem suscitados intensos debates acerca da legitimidade - ou não - da redução das mensalidades escolares, mesmo naqueles colégios que têm oferecido aulas online para seus alunos. Como a Senhora analisa o problema do coronavírus nos contratos de prestações desses serviços no ensino básico? Essa é outra questão complexa, que não admite respostas simplistas. Em linha de princípio, não penso haver razão jurídica para alterar esses contratos se a prestação de serviços continua a ser oferecida. A disciplina legal da prestação de serviços é silente a este respeito. Os colégios têm despesas permanentes, inclusive com a remuneração dos professores que, aliás, muitas vezes estão tendo um trabalho adicional, pois estão se esforçando para se adaptar e ministrar as aulas online. Pode haver dificuldades, mas onde estaria a impossibilidade (razão de ordem fática ou jurídica pela qual a prestação se torna irrealizável?) ou a excessiva onerosidade (não houve aumento, muito menos aumento excessivo, no valor da mensalidade)? Talvez se possa pensar em impossibilidade para o credor da prestação de serviços - o aluno - quando, pela carência financeira de sua família, não puder adquirir os equipamentos necessários para seguir as aulas online nem esses lhes forem oferecidos pela instituição de ensino. Teria que se examinar, então, se o fim a que direcionada a prestação foi atingido (hipótese de impossibilidade pelo desaparecimento do fim). Nesse caso específico, caberia a liberação da prestação de pagar a mensalidade, pela incidência do art. 248. GR: A Lei de Liberdade Econômica guiou-se, dentre outros, pelo princípio da intervenção mínima do Estado no exercício das atividades econômicas, orientação estendida até à interpretação dos contratos, como deixa claro o parágrafo único introduzido ao art. 421 do Código Civil. Por outro lado, a crise de covid-19 está exigindo, em todo o mundo, uma intervenção maior do Estado na economia e na Europa tem-se falado em um momento de concretização do Estado Social. Em que medida a LLE vai na contramão dessa nova onda intervencionista, na qual o Estado tem sido chamado a proteger os cidadãos e a ajudar na estabilização da economia? R. Além dos muitos e graves problemas técnicos da LLE, já de antemão percebidos pela doutrina não áulica que apontou a dificuldades de ordem lógica e sistemática daquela Lei (sublinhando inclusive a sua muito confusa redação), a pandemia mostrou-nos agora o grande equívoco dos seus fundamentos axiológicos. É uma lei que anda na contramão da História e, no meu modo de ver, natimorta.

Dentre as inúmeras questões discutidas no âmbito da responsabilidade civil em tempos de pandemia de Covid-19, uma das mais espinhosas diz respeito a saber se - e em caso positivo, sob quais pressupostos - o Estado pode responder pelas perdas patrimoniais sofridas por empresas em decorrência da adoção das medidas de combate ao novo coronavírus. O Landgericht (LG) de Heilbronn, município pertencente ao Estado de Baden-Württenberg, no sudoeste da Alemanha, parece ter tomado a primeira decisão sobre o tema no país. O caso envolveu uma cabelereira, cujo salão de beleza fora fechado em março por conta das medidas governamentais de combate à pandemia de Covid-19. A proprietária moveu ação indenizatória, com pedido de liminar, contra o Estado de Baden-Württemberg, alegando ter amargado perdas consideráveis em razão do fechamento do estabelecimento comercial, além de estar arcando com altos custos operacionais como aluguel e seguros, requerendo, por fim, a título de antecipação de tutela, a liberação imediata de 1 mil euros. Ela fundamentou sua pretensão no § 56 da Lei de Proteção contra Infecções - Infektionsschutzgesetz (IfSG) - que regula a prevenção e o combate de doenças infectocontagiosas no país. Dentre as medidas de prevenção e combate a esse tipo de patologia, na qual se enquadra o novo coronavírus, a lei prevê no § 31 a competência dos agentes públicos para proibir, total ou parcialmente, o exercício de atividade profissional por pessoas doentes, suspeitas de estar doente ou de ser transmissoras da doença (ainda quando já curadas), bem como qualquer pessoa que possa carregar o agente patogênico (no caso: o SARS-CoV-2), de modo que exista, no caso concreto, o risco de propagação da doença. Em caráter excepcional, o § 56 prevê a concessão de indenização às pessoas afetadas pela medida de suspensão do exercício de atividade econômica. A decisão de Heilbronn O LG Heilbronn, contudo, negou a liminar e julgou improcedente o pedido. Trata-se do processo Az. I 4 O 82/20, julgado em 29.4.2020. De início, a sentença assinalou que a autora já fora contemplada com o auxílio estatal de 9 mil euros, previsto na Lei do Coronavírus como ajuda social destinada a profissionais liberais e pequenas empresas, os mais duramente atingidos pela suspensão temporária do exercício da atividade econômica (veja a lei alemã aqui). Independentemente disso, contudo, fato é que a autora não tem qualquer pretensão ressarcitória contra o Estado em decorrência das perdas patrimoniais sofridas, disse o juízo de primeiro grau. De acordo com a sentença, embora os profissionais liberais possam se enquadrar no círculo de pessoas tuteladas na Lei de Proteção contra Infecções, a autora não tem direito a indenização por não se enquadrar na hipótese legal disciplinada pela Lei de Proteção contra Infecções. Segundo o § 56, inc. 1 da IfSG, as pessoas indicadas no citado § 31 (doentes e suspeitos de ser portadores, transmissores ou hospedeiros), impedidas de exercer sua atividade profissional, podem receber uma compensação em dinheiro pela perda da renda sofrida, desde que preenchidos certos pressupostos. Dentre eles, é necessário, por exemplo, que a pessoa tenha adotado medidas de proteção - como se vacinado ou observado outras medidas profiláticas legalmente prescritas ou recomendadas pelo Poder Público - que poderiam ter evitado a vedação do exercício das atividades. O § 56, inc. 2 e 3 da IfSG estabelece os parâmetros para o cálculo da compensação, que, em regra, mede-se pela extensão da renda perdida. Em casos excepcionais de risco existencial, as pessoas indicadas na norma podem requerer ainda, além da compensação pela paralisação, o ressarcimento de despesas operacionais vencidas e não pagas durante o período de inatividade profissional. Essas, contudo, não são ressarcíveis em sua integralidade, mas apenas em "extensão adequada", ressalta o inciso 4 do § 56 da Lei de Proteção contra Infecções. Ocorre que - argumentou a sentença - na situação da atual pandemia de Covid-19, a atividade profissional da autora não foi paralisada em decorrência de infecção, suspeita ou ameaça de infecção da autora individualmente considerada, ou seja, de uma ameaça concreta, mas sim em consequência de medida governamental geral e abstrata, válida para toda a população. Isso distinguiria a atual situação de Covid-19 da hipótese descrita na norma protetiva da Lei de Proteção contra Infecções, não havendo espaço para uma aplicação analógica do § 31 da IfSG ao caso sub judice, pois não há lacuna legal a ser colmatada, concluiu a sentença. Até porque, ponderou o LG Heilbronn, o auxílio emergencial do coronavírus, concedido pelo Estado a profissionais liberais e pequenas empresas, já seria uma espécie de compensação pelos danos decorrentes do shutdown. Outro argumento levantado na ação para justificar a pretensão ressarcitória da cabelereira seria o dever de indenizar do Estado mesmo em hipóteses de atos lícitos, como na desapropriação. Essa analogia também foi afastada na sentença ao argumento de que a indenização por desapropriação se justifica diante da garantia da propriedade, prevista no Art. 14 da Lei Fundamental, mas, no caso concreto, não está em jogo o direito de propriedade, mas apenas uma expectativa de ganhos decorrente do exercício de atividade econômica. As repercussões da decisão A decisão do LG de Heilbronn é, certamente, apenas a primeira de muitas que devem ocupar o Judiciário alemão nos próximos anos. As críticas à decisão não tardaram a surgir. Aduz-se a inaptidão do caso para figurar como precedente judicial. A uma, porque o Judiciário seria tímido no reconhecimento dessas pretensões ressarcitórias. A duas, porque a autora não conseguira demonstrar, no âmbito da ação cautelar, o risco concreto à sua existência mínima, vez ter recebido há pouco o auxílio social da covid-19. Dessa forma, afirma-se, muito ainda precisa ser discutido acerca da espinhosa questão da responsabilidade civil do Estado pela perda de rendimento de profissionais liberais e empresas em decorrência das medidas de contenção da pandemia de Covid-19, principalmente quando o particular lesado não receber auxilio social, dizem os críticos. O assunto já começa a ocupar espaço aqui no Brasil. É bem verdade que a primeira e mais imediata resposta a essa questão é negativa, vez que as medidas governamentais de isolamento social e lockdown visam tutelar no caso concreto bem de maior hierarquia axiológica: a vida e a saúde da população. Mas o tema dá pano para mangas, pois muitos pretendem justificar a responsabilidade estatal com base na teoria do fato do príncipe, na medida em que os atos estatais adotados para combate à pandemia provocaram repercussão direta e imediata sobre os negócios de muitos administrados. Em linhas gerais, para a responsabilização do Estado nesses casos, o particular precisaria provar - à par dos demais requisitos da responsabilidade civil - que o ato estatal foi desnecessário, inadequado ou desproporcional, i.e., excessivo no grau de restrição aos direitos (liberdade de iniciativa econômica) do lesado. O grande obstáculo que, em superficial análise, se opõe aos pedidos indenizatórios é que as medidas governamentais adotadas pela maioria dos estados - no caso brasileiro, pelos governos estaduais e municipais - atendem às orientações da Organização Mundial de Saúde (OMS), que, com base em estudos técnicos, concluiu que a melhor forma no momento de evitar o alto índice de contágio e mortalidade, bem como o colapso do sistema de saúde público, seria a instituição da quarentena, com a proibição temporária de circulação e do exercício de atividades não essenciais. Isso se corrobora pela existência de risco concreto (e elevado!) de contágio, pela insuficiência da rede de saúde pública - não só no Brasil, como no mundo - para tratar adequadamente as pessoas contagiadas, pelo caráter temporário das medidas restritivas e pela permissão de funcionamento de estabelecimentos aptos a oferecer seus produtos e serviços por meio online. Dessa forma, pesado será o ônus argumentativo para quem pretender pleitear o ressarcimento desse tipo de dano. Interessante notar que o problema da responsabilização não se apresenta apenas diante da decisão de instituir as medidas, mas se põe ainda - e, talvez, com mais intensidade - na decisão de flexibilização das medidas, quando o Poder Público terá que avaliar, ponderar e decidir quais atividades poderão ou não voltar a ser desenvolvidas. Intensa tem sido a discussão na Alemanha, onde as medidas de flexibilização já se iniciaram, sobre a (in)constitucionalidade da liberação ou não de determinadas atividades e estabelecimentos comerciais. Assim, tem-se debatido acesamente, porque, por exemplo, partidas de futebol foram autorizadas, mas ensaios de orquestras não; porque cafés e pequenos bares podem reabrir, mas casas de jogos não. Acalorada tem sido ainda a discussão, inclusive no Judiciário, de só permitir a reabertura de estabelecimentos comerciais com área de até 800 m2, continuando fechados shoppings e lojas de departamentos maiores, que teriam - alega-se - condições de atender as medidas de segurança e de higiene exigidas em lei. A isso acresça-se o agravante de que alguns estados federados possuem regras mais rígidas que em outros, de modo que alguns estabelecimentos continuam fechados em algumas cidades, enquanto em outras não. Aqui, abre-se um campo fértil para discutir a necessidade, adequação e proporcionalidade dos critérios utilizados pelo Poder Público para a liberação gradativa da atividade econômica, principalmente considerando o imenso prejuízo que daí pode advir para o particular impedido de exercer sua atividade econômica. Uma coisa parece certa: na Alemanha, onde o Estado não aproveitou a pandemia para tentar se blindar de quaisquer responsabilidades, como tenta-se aqui com a edição da MP 966/2020, a discussão acerca da responsabilidade civil por atos ou omissões do Poder Público, durante a crise do coronavírus, será acalorada.