Em decisão proferida há 5 (cinco) anos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) decidiu que não caberia a condenação ao pagamento de honorários advocatícios no incidente de desconsideração da personalidade jurídica disciplinado pelos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil (CPC), quando, ao final, se entender que não teriam restadas comprovadas as hipóteses autorizadoras da medida prevista do art. 50 do Código Civil (CC).*
No caso concreto, julgado em 07.02.2017, pela 37ª Câmara de Direito Privado do TJSP, nos autos do Agravo de Instrumento n. 2230826-35.2016.8.26.0000, da Comarca de Santos, durante a fase de cumprimento de sentença, foi instaurado e acolhido o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, em primeiro grau de jurisdição.
Entretanto, os sócios atingidos pela decisão de desconsideração da personalidade jurídica interpuseram recurso de agravo de instrumento, conforme autorizado expressamente pelo art. 1.015, inciso IV, do CPC.
No referido recurso, os sócios argumentaram que não restaram comprovadas nenhuma das hipóteses autorizadoras de desconsideração da personalidade jurídica discriminadas pelo artigo 50 do CC (confusão patrimonial ou desvio de finalidade), enfatizando que a mera inexistência de bens em nome da sociedade para pagar o valor objeto da execução movida em face da pessoa jurídica não autorizaria a adoção desta medida extrema.
Assim, em sede recursal, pediram a reforma da decisão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica que havia acolhido o pedido dos credores com base no art. 50 do CC, para afastar o decreto de desconsideração da personalidade jurídica, com a exclusão dos sócios do polo passivo da demanda e desbloqueio de valores eventualmente bloqueados, bem como condenar a parte que pediu a instauração do incidente a arcar com os ônus da sucumbência.
Ocorre que o TJSP, reconhecendo que não houve demonstração de abuso da personalidade jurídica, acolheu o primeiro pedido acima mencionado, mas não acolheu o segundo pedido de condenação ao pagamento dos ônus de sucumbência por parte daqueles que requereram a instauração do incidente e terminaram vencidos. O julgado foi assim ementado:
"Agravo de instrumento. Cumprimento de sentença. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica acolhido. Insurgência dos sócios incluídos no polo passivo, ora Agravantes, sob o argumento de que não restaram comprovadas quaisquer das hipóteses autorizadoras da medida, previstas no artigo 50 do Código Civil. Medida que é excepcional, a ser deferida apenas em caso de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. Mera inexistência de bens em nome da pessoa jurídica para cobrir a execução não constitui motivo suficiente para a desconsideração da personalidade jurídica. Precedentes jurisprudenciais. Honorários advocatícios que não são cabíveis no caso. Ausência de previsão a esse respeito no CPC/15, que é taxativo quanto às hipóteses em que se mostram passíveis de fixação. Mero incidente no curso do processo que não autoriza a fixação de honorários. Atuação dos patronos que será avaliada como um todo no final do processo. Recurso parcialmente provido. (Relator: João Pazine Neto; Comarca: Santos; Órgão julgador: 37ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 07/02/2017; Data de registro: 08/02/2017, sem os destaques)".
Como se pode perceber da simples leitura da ementa do julgado acima transcrita, o argumento utilizado pelo TJSP para negar o pedido de condenação ao pagamento de honorários advocatícios aos vencedores no incidente de desconsideração da personalidade jurídica é a ausência de previsão a esse respeito no CPC, que seria taxativo quanto às hipóteses de arbitramento de honorários desta natureza.
Da leitura mais atenta do v. acórdão, percebe-se que há ainda outro argumento utilizado para se negar a condenação ao pagamento da verba sucumbencial pelo vencido ao vencedor. Confira-se, a propósito, o trecho do v. acórdão que trata do assunto:
"(...) Por fim, não merece acolhida o pleito para fixação de honorários advocatícios em razão do acolhimento do incidente, pois não são cabíveis no caso. Insta ressaltar a ausência de previsão a esse respeito no CPC/15 que, diga-se de passagem, é extensamente enumerativo quanto às hipóteses em que possível tal fixação (art. 85, § 1º). Mero incidente no curso do processo, o que é o caso dos autos, não autoriza a fixação de honorários. Ademais, a atuação dos patronos será avaliada como um todo no final do processo, para fixação da verba honorária sucumbencial (...).
Em outras palavras, os argumentos utilizados para se negar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios no incidente de desconsideração da personalidade jurídica são os seguintes: (a) ausência de previsão legal no CPC, que teria um rol taxativo de hipótese de pagamentos de honorários no art. 85, § 1º; (b) descabimento de fixação de honorários em mero incidente no curso do processo, uma vez que a atuação dos advogados "será avaliada como um todo no final do processo".
Depois desse julgamento ocorrido no TJSP, outros julgamentos no mesmo sentido começaram a surgir no Superior Tribunal de Justiça (STJ) sustentando haver "ausência de previsão legal"1 para condenação do vencido no incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.
Com o devido respeito, não se pode concordar com os entendimentos acima mencionados no que diz respeito à suposta impossibilidade de condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais por parte daquele que sai vencido no incidente de desconsideração da personalidade jurídica pelas razões abaixo articuladas.
Não se desconhece o fato de que o art. 85, § 1º, do CPC, estabelece hipóteses em que é cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios e não menciona o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Com efeito, o referido dispositivo legal, após fixar que "a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor" (CPC, art. 85, caput), menciona que "são devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente" (CPC, art. 85, § 1º).
No entanto, isso não é o suficiente para afirmar que esse rol do § 1º do art. 85 do CPC seria taxativo, pois a própria lei processual estabelece em outras passagens a possibilidade de se condenar alguém ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.
Veja-se, por exemplo, a hipótese do parágrafo único do art. 129 do CPC, que trata da denunciação da lide: "se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido examinado, sem prejuízo da condenação do denunciante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor do denunciado". A propósito, na situação descrita pelo parágrafo único do art. 129 do CPC, fica claro que o sistema processual permite, em hipóteses nas quais ocorra o encerramento do processo por meio de decisões que decidam parcialmente o mérito, a condenação ao vencido de pagamento de honorários advocatícios ao advogado do vencedor.
Nesse sentido, Thiago Asfor Rocha Lima e Marcus Claudius Saboia Rattacaso observam que "ao que parece, o legislador nunca pretendeu tornar a fixação dos honorários parciais a regra do sistema, pois, se assim o fosse, poderia ter feito, quando menos, nas alterações processuais de 2005, ou dez anos depois, quando da promulgação do Novo CPC. Isso, todavia, não impede o magistrado, em situações específicas e justificadas, de estabelecer os honorários de sucumbências parciais e nas decisões parciais de mérito. Isso é possível de ocorrer não apenas nos casos de extinção do processo em relação a uma das partes, por ilegitimidade, exempli gratia - visto que nesse caso a parte excluída não participará da decisão final - mas também quando houver desistência, renúncia ou reconhecimento parcial do pedido (art. 90, caput e § 1º) e ainda nos casos de parcela do pedido se mostrar incontroverso ou em imediatas condições de julgamento (art. 356, inciso II), seja por desnecessidade de produção de provas novas, seja por se operarem os efeitos de revelia"2.
Assim, nas hipóteses em que o pedido de desconsideração da personalidade jurídica é julgado improcedente, após a regular tramitação do incidente sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, fica claro que o sócio, que era considerado parte no processo por ter sido citado (CPC, art. 135), inclusive com comunicação do ocorrido ao distribuidor (CPC, art. 134, § 1º), será excluído do processo, que será extinto em relação a ele, pelo menos3.
Trata-se, evidentemente, de uma decisão interlocutória de mérito aquela de decide o incidente de desconsideração da personalidade jurídica acolhendo ou rejeitando o pedido, conforme já se manifestou Eduardo Talamini: "A decisão pode não chegar a julgar o mérito da demanda de desconsideração, nas hipóteses do art. 485 do CPC/2015 (por exemplo, constata-se que já houve sentença entre as mesmas partes rejeitando a possibilidade da desconsideração pretendida, havendo coisa julgada que proíbe nova decisão da questão, art. 485, V). Mas tendo julgado o mérito do pedido de desconsideração, seja para acolhê-lo, seja para rejeitá-lo, a decisão do incidente fará coisa julgada material, assim que transitar em julgado (i.e., uma vez não interposto recurso ou exaurido todos os cabíveis). Trata-se de uma decisão interlocutória de mérito, apta a fazer coisa julgada material (arts. 356, § 3.º, e 502, do CPC/2015)"4.
Nesse particular, vale a pena observar que a ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, compartilhava desse mesmo entendimento quando ao cabimento de fixação de honorários de sucumbência em incidentes processuais como o de desconsideração da personalidade jurídica, quando proferiu o voto vencido no julgamento cuja ementa está abaixo transcrita:
RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. ART. 85, § 1º, DO CPC/2015. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Não é cabível a condenação em honorários advocatícios em incidente processual, ressalvados os casos excepcionais. Precedentes.
2. Tratando-se de incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o descabimento da condenação nos ônus sucumbenciais decorre da ausência de previsão legal excepcional, sendo irrelevante se apurar quem deu causa ou foi sucumbente no julgamento final do incidente.
3. Recurso especial provido.
(REsp 1845536/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 09/06/2020)
Tanto isso é verdade, que a Min. Nancy Andrighi, em aditamento ao seu voto vencido, fez questão de esclarecer o seguinte:
"No que importa à fixação de honorários e à correta interpretação do alcance do art. 85, caput e seu parágrafo § 1º, do CPC/15, é relevante notar que o CPC/15 inovou o sistema do CPC/73 no tocante aos novos critérios por meio dos quais são classificados os atos do juiz.
Quanto ao tema, na redação original do CPC/73, as sentenças eram caracterizadas pelos atos do juiz que envolvessem decisões de mérito do processo, as quais, por sua vez, somente eram tomadas no julgamento final da lide na fase de conhecimento, por meio do pronunciamento único e uno, que marcava o final da tramitação da ação no primeiro grau de jurisdição.
Vigia, portanto, no código revogado, a teoria da unidade estrutural da sentença, de modo que todas as demais decisões que não pusessem fim ao processo ostentariam a natureza de decisões interlocutórias.
Paulatinamente, todavia, em busca de maior celeridade e efetividade na prestação jurisdicional, passaram a ser previstas hipóteses em que tutelas demérito satisfativas poderiam ser concedidas independentemente de regular instrução e até mesmo antes do final do processo, o que ocorreu, sobretudo, em virtude das alterações veiculadas pela Lei 11.232/2005 no CPC/73.
A despeito das citadas alterações da Lei 11.232/2005, prevaleceu na jurisprudência, no entanto, que o CPC/73 não teria abandonado a classificação das sentenças a partir o critério da extinção do processo ou da fase processual.
De fato, segundo o entendimento desta Terceira Turma, "permaneceu, dessa forma, no Código de Processo Civil de 1973 a teoria da unidade estrutural da sentença, a obstar a ocorrência de pluralidade de sentenças em uma mesma fase processual" (REsp 1281978/RS, Terceira Turma, DJe 20/05/2015).
O CPC/15 inovou radicalmente, entretanto, o tratamento da matéria, ao passar a prever expressamente, em seus arts. 354, parágrafo único, e 356, a possibilidade do fracionamento do julgamento de mérito.
Sob a nova disciplina do CPC/15, consoante ressalta a doutrina, "é expressamente permitido o fracionamento do julgamento do mérito, com a prolação de decisão parcial e, posteriormente, no mesmo processo, de sentença para julgamento do(s) pedido(s) restante(s)", de forma que "o CPC/2015, pelo seu art. 356 e pelo parágrafo único de seu art. 354, deu traços adequados à questão e colocou fim ao dogma da unicidade da sentença" (CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. Honorários advocatícios em decisões parciais de mérito e em decisões parciais sem mérito. Revista de Processo: RePro, São Paulo, v. 43, n. 283, p. 133-151, set. 2018, sem destaque no original).
Dessa forma, no atual CPC, por não mais viger o princípio da unicidade da sentença e, tampouco, a teoria da unidade estrutural, o exame de uma determinada questão ou capítulo do pedido pode encerrar uma parcela da demanda com resolução parcial do mérito ou mesmo acarretar a extinção parcial do processo sem resolução de mérito.
Essa decisão terá natureza de decisão parcial de mérito, mesmo que possua natureza interlocutória e seja impugnável por agravo de instrumento, conforme prevê o art. 354, parágrafo único, do CPC/15, persistindo, assim, parcelas remanescentes do processo a serem examinadas somente ao fim da fase processual do primeiro grau de jurisdição.
Trata-se, de fato, da fragmentação da coisa julgada, a partir da qual "existe a possibilidade de serem proferidas, no curso do processo, várias decisões com capacidade para se tornarem indiscutíveis pela coisa julgada, razão pela qual um mesmo processo poderá produzir tantas coisas julgadas quantas tenham sido as decisões proferidas que tenham essa aptidão" (CASTELO, Fernando Alcântara. A coisa julgada parcial e o problema do termoinicial para a propositura da ação rescisória no CPC de 2015. Revista de Processo: RePro, São Paulo, v. 43, n. 277, p. 283-304, mar. 2018., sem destaque no original).
Portanto, mesmo que não exista menção expressa no art. 85, caput e § 1º, do CPC/15, não há razão para se interpretar restritivamente as hipóteses de decisões que decidam o mérito das distintas controvérsias e, por consequência, as de cabimento de honorários de sucumbência"5.
Assim, na vigência do CPC de 2015, as decisões interlocutórias de mérito têm o condão de gerar coisa julgada material e são equivalentes a uma sentença, não fazendo sentido o argumento, à luz da lei atual, de alegar que o caput do art. 85 do CPC faz referência apenas às sentenças e que, por isso, não haveria previsão legal para condenação do vencido no incidente de desconsideração da personalidade jurídica ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência.
Ora, em razão do não acolhimento do pedido de desconsideração da personalidade jurídica, o sócio ou administrador da pessoa jurídica que contratou advogados para se defender no prazo de 15 (quinze) dias e requereu a produção de provas (CPC, art. 135), inclusive periciais e testemunhais, será excluído da demanda originária, sem poder participar do processo principal até decisão final, após terminada a suspensão a que se refere o § 3º do art. 134.
O que se busca demonstrar é que não é justo que alguém (sócio ou administrador de pessoa jurídica, nos termos do art. 50 do CC), a quem foi imputado um fato grave de desvio de finalidade ou confusão patrimonial com intuito fraudulento, que teve que contratar advogados para se defender de um pedido de tutela jurisdicional formulado por um credor leviano que queria lhe estender os efeitos de uma obrigação de uma pessoa jurídica para lhe tomar o patrimônio particular, não tenha o direito de - pelo menos - receber honorários de sucumbência e ser reembolsado pelas despesas processuais que antecipou (CPC, art. 82, § 2º).
Não há nada de absurdo no que se defende aqui. O integrante da pessoa jurídica que foi atingido por uma decisão de desconsideração da personalidade jurídica teve que se defender de um pedido de tutela jurisdicional contra si e se esse pedido foi considerado infundado, leviano ou, enfim, improcedente, aquele que deu causa à movimentação de toda a máquina judiciária estatal para atingir o patrimônio do sócio ou do administrador da pessoa jurídica, deve arcar com as consequências, dentre elas pagar honorários de sucumbência ao advogado do vencedor (CPC, art. 85) e reembolsar as despesas antecipadas (CPC, art. 82, § 2º).
Aliás, o próprio § 1º do art. 322 do CPC, ao tratar do pedido de tutela jurisdicional, que é exatamente o que faz aquele que pede a instauração do incidente a que se referem os artigos 134 e seguintes do CPC ao imputar a alguém o fato de ter realizado uma das hipóteses autorizadoras da desconsideração da personalidade jurídica, alcançando-se o seu patrimônio particular, estabelece que compreendem-se no pedido principal os juros legais, a correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários advocatícios.
Note-se que o próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu por impor o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência a quem pleiteou, a título de desconsideração da personalidade jurídica, a inclusão de sócios no pólo passivo de uma execução originariamente movida contra a sociedade da qual faziam parte sem a necessária instauração do incidente:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE. NECESSIDADE. NULIDADE RECONHECIDA. SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Segundo o princípio da causalidade, os encargos sucumbenciais devem ser suportados pela parte que deu causa ao ajuizamento da ação.
2. No caso concreto, foi a parte recorrente que pleiteou a inclusão dos sócios no polo passivo da execução, sem instauração do devido incidente de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica executada, e foi este pedido que deu causa ao ajuizamento dos presentes embargos à execução, razão pela qual a recorrente deve arcar com a verba honorária.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1710393/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 13/04/2021)
Em outras palavras, se o credor pede a desconsideração da personalidade jurídica para alcançar os bens dos integrantes da pessoa jurídica que até então não eram partes do processo, ele deve estar preparado para todas as consequências de ter um pedido de tutela jurisdicional negado pelo Estado-juiz, sobretudo no sentido de indenizar pelos prejuízos que eventualmente causou aos inocentes que tiveram que vir a juízo se defender, inclusive pagando-lhes honorários advocatícios e reembolsando as despesas incorridas.
O argumento de que o Superior Tribunal de Justiça já teria "precedente" da Corte Especial no sentido de não caber arbitramento de honorários advocatícios em sede de incidente processual não sobrevive a uma análise mais detalhada. Isso porque todos os julgamentos que mencionam a existência desse "precedente"6 acerca do não cabimento de tais verbas em incidentes processuais remontam ao ERESsp 1.366.014/SP, que se refere ao Código de Processo Civil de 1973 e não ao de 2015. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. INCIDENTE PROCESSUAL. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ART. 20, § 1o. DO CPC/1973. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS.
1. A divergência traçada nestes autos trata apenas da condenação em honorários de sucumbência em sede de incidente processual.
2. A jurisprudência desta Corte entende que a melhor exegese do § 1o. do art. 20 do CPC/1973 não permite, por ausência de previsão nele contida, a incidência de honorários advocatícios em incidente processual ou recurso.
3. Embargos de Divergência providos para reformar o acórdão embargado, e negar provimento ao Recurso Especial de POMPÉIA S.A. EXPORTAÇÃO E COMÉRCIO.
(EREsp 1366014/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/03/2017, DJe 05/04/2017)
Cumpre registrar que o julgado acima, com todo o respeito, não se aplica ao Código de Processo Civil atual no tocante ao incidente a que se referem os artigos 133 a 137 do CPC/2015 por, pelo menos, dois motivos: não havia incidente de desconsideração da personalidade jurídica no CPC/1973 e não havia dispositivo semelhante ao art. 356 do CPC/2015, que permite expressamente a decisão parcial de mérito. Portanto, invocar o julgado acima (refiro-me ao EREsp 1.366.014/SP) para justificar o não cabimento de condenação em honorários em incidente de desconsideração da personalidade jurídica parece ser uma interpretação descabida e incompatível com a boa-fé. Em outras palavras, naquela ocasião, a Corte Especial do STJ referia-se a outros incidentes e não tinha em mente a possibilidade de decisões parciais de mérito.
Ademais, conforme já tivemos oportunidade de sustentar em outra ocasião, "(...) caso se descubra depois que não era hipótese de se desconsiderar a personalidade jurídica, nascerá para o prejudicado um direito de pleitear indenização, e somente quem pediu e se beneficiou com essa medida excepcional é que estará legitimado a indenizar (...)"7.
A indenização pelos prejuízos causados com um pedido de desconsideração julgado improcedente - certamente devida - pode até ter lugar em um outro processo, mas a fixação de honorários advocatícios em favor do vencedor no incidente ao qual se refere o art. 134 e seguintes do CPC deve ser fixado no momento em que o juiz proferir a decisão interlocutória do art. 136, caput, do CPC ("Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória").
Nesse sentido é a tese de Christian Garcia Vieira, apresentada para obtenção do título de Doutor na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: "Afinal, uma vez citado o réu, ele irá constituir advogado, ingressar no feito e, exemplificativamente, apresentar defesa para demonstrar a inexistência de atos de confusão patrimonial que justificariam a inaplicabilidade do instituto no caso concreto. Há uma decorrência lógica de que o autor, que propôs a demanda, caso derrotado, remunere as custas e os honorários advocatícios ao réu (e vice-versa)"8.
Também não é outro o entendimento de Eduardo Talamini, que observa o seguinte: "A decisão final do incidente condenará o vencido nas verbas de sucumbência (custas e honorários de advogado). Se a desconsideração for provida, o sócio ou sociedade responde por tais verbas. Se for rejeitada, a parte que a requereu é a responsável"9.
Portanto, como a atuação do advogado que defendeu o sócio ou o administrador da pessoa jurídica no incidente de desconsideração da personalidade desta última não acompanhará o processo até o final porque o seu cliente foi excluído do seu polo passivo, a fixação das verbas de sucumbência não pode ser depois, ao final da demanda originária. Ela deve ser feita ao final do incidente, quando ele for acolhido ou rejeitado.
Diante do exposto, conforme amplamente demonstrado, o art. 85, § 1º, do CPC, não apresenta um rol taxativo das hipóteses de cabimento de condenação do vencido ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado do vencedor. Trata-se de um rol meramente exemplificativo, considerando-se que em outras passagens do CPC também se estabelece a condenação dos honorários advocatícios sucumbenciais, tais como o parágrafo único do art. 127.
Vale reproduzir, uma vez mais, as palavras da Min. Nancy Andrighi, antes de se render à maioria circunstancial da Terceira Turma do STJ, acima mencionada: "(...) somente não há fixação de honorários nas resoluções dos incidentes processuais se a decisão do incidente se enquadrar como uma pura, genuína ou típica interlocutória, em que não ocorre o julgamento de mérito de algum capítulo do pedido ou a extinção do processo em relação a determinado litigante (...)"10.
No caso do incidente de desconsideração, o sócio e o administrador podem ser citados para apresentar defesa no prazo de 15 (quinze) dias, pleiteando a produção de provas que entender necessárias. Trata-se, portanto, de trabalho significativo realizado pelo advogado daquele que é citado para se defender em um incidente de desconsideração da personalidade jurídica, semelhante ao trabalho de qualquer outro colega que atue em processo autônomo para defender os interesses de seu cliente. Portanto, o advogado deve fazer jus aos honorários referidos no art. 85 do CPC, sob pena de seu trabalho ficar sem a devida remuneração, ainda que tenha ocorrido a extinção do processo com relação ao seu cliente.
A atuação desse advogado que atua no incidente de desconsideração da personalidade jurídica para defender o sócio ou administrador não poderá ser avaliada ao final do processo para se verificar se ele agiu de acordo com os parâmetros do ar. 85, § 2º, incisos I a IV, do CPC, devido ao fato de que ele não atuará mais no processo em que foi decidido sobre a desconsideração da personalidade jurídica em caráter definitivo, julgando-se improcedente o pedido.
Uma vez proferida decisão que indefere a desconsideração, cessa-se a suspensão que havia sido determinada em atenção ao art. 136 do CPC e o processo volta a correr exclusivamente entre as suas partes originárias. Ou seja, não há o que mais avaliar no tocante à conduta do advogado do sócio ou do administrador que saiu vencedor do incidente de desconsideração da personalidade jurídica porque ele simplesmente não atuará mais no processo que não diz respeito aos seus clientes, todos excluídos da demanda. Portanto, não há qualquer pretexto para se adiar os pagamentos do advogado do vencedor do incidente ao qual se referem os artigos 134 a 137 do CPC, nos termos do art. 85 do mesmo diploma legal. Por idênticas razões, as despesas processuais também devem ser arcadas pelos vencidos, nos termos do § 2º do art. 82 do CPC.
Logo, é cabível a condenação de pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do vencedor no incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
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*As ideias aqui colocadas foram originariamente sustentadas pelo autor em artigo publicado na Coluna "CPC na Prática", no "site" Migalhas, em 30.03.2017. Posteriormente, tais argumentos foram reproduzidos em outro local sob o título "Condenação de pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais ao advogado do vencedor no incidente de desconsideração da personalidade jurídica" (In: Ana Cândida Menezes Marcato; Elias Marques de Medeiros Neto; Luiz Dellore; Rodrigo Barioni; Rogério Mollica; Sidnei Amendoeira; William Santos Ferreira. Org. Reflexões sobre o Código de Processo Civil de 2015. São Paulo: Verbatim, 2018, v. 1, p. 23-29). Apesar do tempo decorrido e de alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário, o subscritor não mudou o seu entendimento, conforme se verá adiante, reproduzindo aqui os mesmos argumentos e acrescentando outros para rebater a tese de que não caberia a condenação ao pagamento de honorários em incidente de desconsideração da personalidade jurídica por ausência de previsão legal.
1 "No incidente de desconsideração da personalidade jurídica não cabe a condenação nos ônus sucumbenciais diante da ausência de previsão legal". (REsp 1943831/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1745989/PR, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 26/11/2021; AgInt no AREsp 1707782/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 25/03/2021; AgInt no AREsp 1691479/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 22/03/2021; AgInt no REsp 1852515/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020; AgInt no REsp 1834210/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 06/12/2019; AgInt no REsp 1933606/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 24/02/2022;
2 LIMA, Tiago Asfor Rocha; RATTACASO, Marcus Claudius Saboia. Honorários advocatícios parciais: muito além da interpretação literal do art. 85 do Novo CPC. In: COÊLHO, Marcus Vinicius Furtado; CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. Honorários advocatícios. 2ª edição. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 347. Os destaques são da transcrição.
3 Já tivemos a oportunidade de demonstrar que aquele que é atingido por uma decisão de desconsideração da personalidade jurídica deve ser considerado parte no processo e não terceiro. (SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 118-148.
4 Disponível aqui (acesso em 27.03.2017).
5 REsp 1845536/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 09/06/2020, p. 20-22 do acórdão.
6 Confira-se, por exemplo, o AgInt no REsp 1838933/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/05/2020, DJe 15/05/2020;e o AgInt no REsp 1838236/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/04/2020, DJe 27/04/2020. Ambos fazem referência ao RESP 1.366.014/SP.
7 SOUZA, André Pagani de. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 188.
8 VIEIRA, Christian Garcia. Desconsideração da personalidade jurídica no Novo CPC: natureza, procedimentos e temas polêmicos. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 183.
9 Disponível aqui (Acesso em 27.03.2017).
10 REsp 1845536/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 09/06/2020, p. 24 do acórdão.
