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Conversa Constitucional

Fatos do cotidiano à luz da CF e a rotina do STF.

Saul Tourinho Leal
sexta-feira, 5 de agosto de 2016

Conversa Constitucional nº 2

Publicada ata de julgamento sobre diferenciação de alíquotas de contribuições previdenciárias sobre a folha de salários Foi publicada a ata do julgamento do RE 598.572/SP (min. Edson Fachin), no Supremo Tribunal Federal, do Banco Dibens S/A contra a União, tendo como amicus curiae a Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização - CNSEG. O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 204 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: "É constitucional a previsão legal de diferenciação de alíquotas em relação às contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários de instituições financeiras ou de entidades a elas legalmente equiparáveis, após a edição da Emenda Constitucional 20/1998". Já a ementa ficou consignada assim: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FOLHA DE SALÁRIO. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS E ASSEMELHADAS. DIFERENCIAÇÃO DE ALÍQUOTAS. CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DE 2,5%. ART. 22, §1º, DA LEI 8.212/91. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a lei complementar para instituição de contribuição social é exigida para aqueles tributos não descritos no altiplano constitucional, conforme disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição da República. A contribuição incidente sobre a folha de salários esteve expressamente prevista no texto constitucional no art. 195, I, desde a redação original. O artigo 22, § 1º, da lei 8.212/91 não prevê nova contribuição ou fonte de custeio, mas mera diferenciação de alíquotas, sendo, portanto, formalmente constitucional. 2. Quanto à constitucionalidade material, a redação do art. 22, § 1º, da lei 8.212 antecipa a densificação constitucional do princípio da igualdade que, no Direito Tributário, é consubstanciado nos subprincípios da capacidade contributiva, aplicável a todos os tributos, e da equidade no custeio da seguridade social. Esses princípios destinam-se preponderantemente ao legislador, pois nos termos do art. 5º, caput, da CRFB, apenas a lei pode criar distinções entre os cidadãos. Assim, a escolha legislativa em onerar as instituições financeiras e entidades equiparáveis com a alíquota diferenciada, para fins de custeio da seguridade social, revela-se compatível com a Constituição. 3. Fixação da tese jurídica ao Tema 204 da sistemática da repercussão geral: "É constitucional a previsão legal de diferenciação de alíquotas em relação às contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários de instituições financeiras ou de entidades a elas legalmente equiparáveis, após a edição da EC 20/98". 4. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Opinião: o retorno do pêndulo da repercussão geral Na inauguração do IDCon, o Instituto de Diálogos Constitucionais, criado pelo UniCeub sob a presidência do ministro Luís Roberto Barroso, um recado foi dado: o pêndulo da repercussão geral mudará de inclinação. Palestraram, além do presidente do Instituto, os ministros Edson Fachin, Teori Zavascki e Carlos Ayres Britto. Todos demonstraram que o grande ciclo da repercussão geral acabou. Referem-se à fase de aceitação generalizada, de temas. Hoje, são mais de 300, sendo que, durante o primeiro semestre desse ano, o Tribunal apreciou apenas 11. A primeira providência será fazer um pente fino nos casos com repercussão geral para que muitos deles sejam levados por questão de ordem ao Plenário com a finalidade de "retirar" a repercussão. "O que tem de bobagem vocês não têm ideia", disse o ministro Barroso. Além disso, todos serão mais cautelosos com a inserção de temas no Plenário Virtual. Também deve ser acelerado o julgamento desse estoque. Evidentemente, que essa postura não acaba com a ida, ao STF, das grandes disputas. Mas, de fato, parece ser um retorno do pêndulo. Agora, é julgar menos, para julgar melhor. O alerta do ministro Marco Aurélio O ministro Marco Aurélio fez um desabafo ao despachar o RE 566.622/RS, com repercussão geral, que discute a imunidade de entidades beneficentes de assistência social quanto às contribuições sociais (art. 195, § 7º, da CF/88). Uma fundação pretendia ser aceita como terceira interessada em razão do prejuízo que suportava enquanto a Suprema Corte não finalizava o julgamento do referido caso. Numa decisão pioneira, o ministro Marco Aurélio atendeu ao pedido e aproveitou para fazer um alerta. Veja: "É preocupante a situação do Plenário em termos de julgamentos. Acumulam-se não só os processos que aguardam pauta como também outros que devem ter a sequência do exame. A situação deste é emblemática. Liberei-o para a pauta em 23 de maio de 2014. O pregão veio a ocorrer no dia 4 imediato, observado então período razoável. Após o meu voto, no que fui acompanhado pelos ministros Joaquim Barbosa - que não mais integra o Tribunal -, Cármen Lúcia e Luís Roberto Barroso, pediu vista o ministro Teori Zavascki. Pois bem, Sua Excelência liberou o processo para a continuidade da apreciação há mais de ano, e isso não foi possível. O resíduo de processos que aguardam a pauta dirigida, publicada no sítio do Supremo, é muito grande. Somente sob a minha relatoria, existe mais de uma centena de processos. É hora de perceber o contexto, de voltar os olhos para os jurisdicionados. É hora de otimizar o tempo, agilizando-se os julgamentos. Em se tratando de processo sob repercussão geral, surgem consequências danosas. Uma vez admitida, dá-se o fenômeno do sobrestamento de processos que, nos diversos Tribunais do país, versem a mesma matéria, sendo que hoje há previsão no sentido do implemento da providência requerida - § 5º do artigo 1.035 do Código de Processo Civil. A entrega da prestação jurisdicional deve ocorrer conciliando-se celeridade e conteúdo. Daí a necessidade de atentar-se para o estágio atual dos trabalhos do Plenário. Dificilmente consegue-se julgar, fora processos constantes em listas, mais de uma demanda, o que projeta no tempo, em demasia, o desfecho de inúmeros conflitos de interesse". Fica o registro da lúcida reflexão. Amicus curiae A semana contou com pedidos de amicus curiae em temas tributários. O Instituto do Câncer do Ceará pediu ingresso no RE 608.872/MG (min. Dias Toffoli), que trata da abrangência da imunidade prevista no art. 150, VI, "c", da CF/88 à instituição de assistência social, quando da aquisição de bens no mercado interno, na qualidade de contribuinte de fato. Veja. Também a Associação Gaúcha para Desenvolvimento do Varejo - AGV, no RE 632.783/RO (min.Edson Fachin), sobre a cobrança do ICMS de empresa optante pelo Simples Nacional, na modalidade de cálculo conhecida como diferencial de alíquota. Veja. Por fim, a CNC pleiteou no RE 591.340/SP (min. Marco Aurélio), que cuida da inconstitucionalidade da limitação em 30%, para cada ano-base, do direito de o contribuinte compensar os prejuízos fiscais do IRPJ e a base de cálculo negativa da CSLL - arts 42 e 58 da lei 8.981/95 e 15 e 16 da lei 9.065/95. Veja. Petróleo O presidente da Petrobras, Pedro Parente, deu, na terça-feira (2/8), entrevista aos jornalistas André Ramalho e Rodrigo Polito, do Valor Econômico, criticando as taxas criadas pelo governo do Estado do Rio de Janeiro. A primeira, cobra ICMS sobre a produção de petróleo. A outra, é a taxa de controle, monitoramento e fiscalização ambiental das atividades de pesquisa, lavra, exploração e produção de petróleo e gás (TFPG). Ambas estão sendo questionadas pela Associação Brasileira de Exploração e Produção de Petróleo (Abep), no STF. Destaque da Semana Um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes interrompeu o julgamento do RE 870.947/SE, que discute o regime de atualização monetária e juros moratórios incidente sobre condenações judiciais da Fazenda Pública. Art. 1º-F da lei 9.494/97, com a redação dada pela lei 11.960/09. O relator, ministro Luiz Fux, havia mantido "a concessão de benefício de prestação continuada atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença", fixando os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança. Para o ministro, quando o STF considerou inconstitucional o uso da TR para fim de correção de débitos do Poder Público, no julgamento das ADIs 4425 e 4357, o fez apenas com relação aos precatórios, não se manifestando quanto ao período entre o dano efetivo (ou o ajuizamento da demanda) e a imputação da responsabilidade da Administração Pública (fase de conhecimento do processo). Uma vez constituído o precatório, então seria aplicado o entendimento fixado pelo STF, com a utilização do IPCA-E para fins de correção monetária. Acompanharam-no os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Rosa Weber. O ministro Marco Aurélio negou provimento ao recurso do INSS, afastando como um todo a aplicação da TR. Nessa semana, o voto-vista do ministro Dias Toffoli foi no sentido do voto do ministro Teori Zavascki, dando provimento ao recurso, para manter a TR como índice de correção monetária durante todo o período. Acompanhada da ministra Cármen Lúcia, essa corrente é contrária à declaração de inconstitucionalidade do uso da TR para fins de correção monetária. Veja o voto do ministro Luiz Fux e o voto do ministro Dias Toffoli. Tá na Pauta Próxima quarta-feira (10/8), o RE 592.891/SP (min. Rosa Weber), discutindo se há direito ao creditamento do IPI na entrada de insumos provenientes da Zona Franca de Manaus adquiridos sob o regime de isenção. O caso volta com o voto-vista do ministro Teori Zavascki, após os votos da ministra Rosa Weber (relatora) e dos ministros Edson Fachin e Roberto Barroso. Também o RE 651.703/PR (min. Luiz Fux), que discute se incide ISS sobre as atividades desenvolvidas por operadoras de planos de saúde. O caso volta com o voto-vistado do ministro Marco Aurélio, após o voto do ministro Luiz Fux negando provimento. Análise: Tema 373/RG: expulsão de estrangeiro cuja prole brasileira foi concebida posteriormente ao fato motivador do ato expulsório. O STF reconheceu a repercussão geral do tema do RE 608.898/DF (min. Marco Aurélio), sobre a expulsão de estrangeiro cuja prole brasileira foi concebida posteriormente ao fato motivador do ato expulsório do tanzaniano Mohamed. Por adulterar seu passaporte, ele passou anos na cadeia. Ressocializado, hoje trabalha em São Paulo. Da sua união, nasceu uma brasileira. Expulsá-lo não tornará o Brasil uma nação maior, mas fará de Mohamed um ser humano menor, um pai despedaçado. A menina verá seu pai partir, expulso de um país que é dela. Não haverá mais Ujamaa pela qual lutar. Como cidadã constitucional que é, a nossa jovem pesquisadora Nayanni Enelly Vieira Jorge, acadêmica de Direito da UnB, em co-autoria comigo, divide anotações quanto ao caso. Veja. Global Constitutionalism Enquanto o Brasil se levanta contra a chamada "Escola Sem Partido", projeto de lei que pretende afastar a doutrinação política nas escolas, a Coréia do Sul manteve uma controversa lei anti-corrupção que submete jornalistas e professores de escolas privadas, juntamente a servidores públicos, a orientações rigorosas quanto ao recebimento de presentes dados em razão das atividades que exercem. Presentes, doações em dinheiro, almoços e outros agrados estão regulados pela lei que entrará em vigor dia 28 de setembro. A Corte Constitucional do país entendeu que "educadores e a mídia têm um imenso impacto no país e a corrupção entre trabalhadores nesses campos exercem efeitos de longa duração". Eventos Foi adiado para o dia 7 de outubro o Seminário Democracia e Constituição, organizado pela subseção da OAB de Juiz de Fora, em Minas Gerais. Além desse colunista, estarão presentes Daniel Ávila, José Vicente Mendonça, Bruno Stigert, Mário Lúcio Quintão, Eduardo Mendonça, Daniel Giotti e João Lourenço. O evento acontecerá na sede da OAB na cidade. Obiter Dictum O ministro Edson Fachin estava em seu gabinete depois de um dia extenuante de trabalho no STF, repleto de casos complexos para análise, como sói ocorrer. Era hora, contudo, de encontrar forças para receber os advogados. O primeiro, logo na entrada, tentando ser gentil, se aproximou dizendo: "Ministro, vim aqui tratar de um caso rápido e simples". Foi quando o ministro, de pilhéria, se levantou e disse: "O senhor está no Tribunal errado".
sexta-feira, 29 de julho de 2016

Conversa Constitucional nº 1

União se manifesta sobre submissão dos conselhos de fiscalização profissional ao regime de precatórios A União, por meio da Advocacia-Geral da União, apresentou manifestação quanto ao RE 938.837/SP (min. presidente), cujo tema, com repercussão geral, é o seguinte: submissão, ou não, dos conselhos de fiscalização profissional ao regime de precatórios para pagamentos de suas dívidas decorrentes de decisão judicial. A União tanto pede que seja acolhido seu pedido de intervenção no feito como, no mérito, manifesta-se pela impossibilidade de aplicação do regime de precatórios aos referidos conselhos. Acesse a peça aqui. PGR admite que União conceda isenções de IR e IPI, em prejuízo dos municípios A procuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo desprovimento do RE 705.423/SE (min. Ricardo Lewandowski), do município de Itabi contra a União, com repercussão geral, que tramita no STF discutindo a seguinte questão: Fundo de Participação dos Municípios. Exclusão, no cálculo, dos benefícios, incentivos e isenções fiscais concedidos pela União quanto ao IR e IPI. A PGR sugeriu, como tese a prevalecer nesse precedente, o seguinte verbete: "A União, dentro de sua competência tributária e visando promover o equilíbrio socioeconômico entre as diversas regiões do País, poderá conceder isenções, benefícios e incentivos fiscais em relação ao IR e ao IPI, renúncias tributárias essas que não integram o produto da arrecadação de tais tributos e, dessa forma, podem ser deduzidos da base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios". Acesse a manifestação aqui. União pede adiamento de caso sobre multa de 50% sobre crédito com compensação indeferida A União apresentou duas petições pedindo o adiamento do julgamento do RE 796.939/RS (min. Edson Fachin), da União contra a Transportadora Augusta SP Ltda., pautado para 5ª-feira, dia 4/8, cujo tema, com repercussão geral, é o seguinte: Análise da constitucionalidade dos §§ 15 e 17 do art. 74 da lei 9.430/1996, com redação dada pelo art. 62 da lei 12.249/2010 (que estabeleceram a aplicação de multa de 50% sobre o crédito cuja compensação for indeferida pelo fisco Federal). Segundo as manifestações, "o mesmo tema objeto desta repercussão geral (...) está sendo discutido na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4.905, de relatoria do ministro Gilmar Mendes". Sustenta-se que, como o assunto também é tratado na referida ADI, que ainda não foi liberada para julgamento, o ideal seria aguardar para realizar uma análise em conjunto, na linha do que já fez a Corte noutras oportunidades. Veja a primeira e a segunda manifestação da União. Livros eletrônicos Os livros eletrônicos foram institucionalmente abraçados pelo STF. A segunda edição da "Coletânea Temática de Jurisprudência: Direito Penal e Processual Penal" já pode ser acessada eletronicamente no site da Corte. O serviço é gratuito e está disponível nos formatos PDF, Epub e Mobi. E há mais. "Compete ao STF a guarda da Constituição. E cabe a você escolher onde guardá-la: na estante ou no tablet", é a campanha lançada pelo Tribunal para divulgar a 5ª edição do livro "A Constituição e o Supremo". __________ Conversa Constitucional nº 1 Opinião: Consistência nos concursos Seria bom se o STF julgasse, em conjunto, os recursos extraordinários cujas teses, com repercussão geral, tratam de concursos públicos. No RE 611.874/DF (min. Dias Toffoli), debate-se a realização de etapa de concurso público em horário diverso do determinado pela comissão organizadora, por força de crença religiosa. O RE 766.304/RS (min. Marco Aurélio) cuida da possibilidade de, esgotado o prazo de validade do concurso, propor-se ação pelo reconhecimento do direito à nomeação. O RE 898.450/SP (min. Luiz Fux) trata do impedimento do provimento de cargo, emprego ou função pública decorrente da existência de tatuagem no corpo do candidato, que deve estar dentro de certos parâmetros. Por fim, o RE 662.405/AL (min. Luiz Fux) discute a responsabilidade civil do Estado em razão de anulação do concurso por ato da própria Administração, em face de indícios de fraude. Debate-se se haveria direito à indenização pelas despesas de inscrição e deslocamento. O julgamento combinaria eficiência e segurança jurídica. Julho nervoso Em julho, foram ajuizadas nove ADIs (5557, 5558, 5559, 5560, 5561, 5562, 5563, 5564 e 5565) e cinco ADPFs (414, 415, 416, 417 e 418) no STF. Houve, ainda, pedidos de ingresso como amicus curiae. A CERVBRASIL - Associação Brasileira da Indústria da Cerveja pediu no RE 835.818/PR (min. Marco Aurélio), que debate a inclusão de créditos presumidos do ICMS nas bases de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS. O Banco do Brasil o fez no RE 609.096/RS (min. Ricardo Lewandowski), sobre a inclusão das receitas financeiras das instituições financeiras no conceito de faturamento, para fins de incidência da COFINS e da contribuição para o PIS. Por fim, a FISENGE - Federação Interestadual de Sindicatos de Engenheiros, pediu na ADI 5216 (min. Gilmar Mendes), que ataca regras da LC 147/2014, relativas à autonomia dos Estados para tributar, disciplinar e fiscalizar a substituição tributária do ICMS em relação às operações relativas à circulação de produtos/mercadorias destinadas a empresas no Simples Nacional. Foi um recesso, no mínimo, animado. Adeus O presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, ficou de plantão no recesso. Dia 18, impediu que a União executasse contragarantias, retirando do Estado do Rio de Janeiro R$2,9bi, que foram transferidos para a segurança dos Jogos Olímpicos. Dia 19, por meio de uma liminar, determinou o imediato reestabelecimento do serviço de mensagens do aplicativo WhatsApp. Foi o último plantão do ministro Lewandowski, que se despede da presidência em setembro. História O segundo semestre incluirá, pelo menos, dois eventos de relevo: o primeiro, é o comando, pelo ministro Ricardo Lewandowski, da presidência da sessão de votação do impeachment da presidente Dilma Rousseff no Senado da República; o segundo, é a assunção, pela ministra Cármen Lúcia, ao posto de presidente do Supremo. Dois marcos que exigirão, de ambos, um grande exercício de liderança. Quem dera Foram pautados, para a primeira semana de agosto, 14 recursos extraordinários com repercussão geral. Caso sejam julgados, seria, em uma semana, quantidade superior aos 11 apreciados pela Corte durante o primeiro semestre de 2016. Vamos esperar... Tá na pauta: 2ª-feira Dia 1º/08, as ADIs 5062 e 5065 voltam à pauta com o voto-vista do ministro Marco Aurélio. Elas atacam a lei 12.853/2013, que alterou a Lei de Direitos Autorais (lei 9.610/1998), estabelecendo regras mínimas de transparência, eficiência e idoneidade aos sistema de gestão coletiva de direitos autorais pelo ECAD. O relator, ministro Luiz Fux, julgou improcedente as ações, destacando as distorções na gestão coletiva identificadas tanto por Comissões Parlamentares de Inquérito como pelo CADE. Já há seis votos reiterando a necessidade de transparência e, consequentemente, julgando as ações improcedentes. Tá na pauta: 4ª-feira No dia 3/8, há um bloco de cinco ADIs (5356, 5253, 5327, 3835 e 4861) discutindo a possibilidade de os Estados-membros elaborarem leis autorizando a interrupção de sinal de comunicação móvel em unidades prisionais. Em jogo, o art, 22, I, da Constituição, que confere à União competência de legislar sobre Direito Penal. Um dos votos aguardados é o do ministro Edson Fachin, que tem desenvolvido uma abordagem de deferência aos Estados-membros e municípios enaltecendo o federalismo de cooperação. Tá na pauta: 5ª-feira Dia 4/8, o ministro Dias Toffoli trará seu voto nos embargos de declaração opostos ao RE 599.362/RJ, da UNIWAY - Cooperativa de Profissionais Liberais Ltda., que discutiu questões relativas à incidência das contribuições ao PIS/PASEP no ato cooperativo. Os embargos tentam obter esclarecimentos sobre aspectos delicados da tese em disputa. Contudo, o debate segue. Tramita no STF o RE 672.215/CE, discutindo a incidência da Cofins, do PIS e da CSLL sobre o produto de ato cooperativo, por violação dos conceitos constitucionais de "ato cooperado", "receita da atividade cooperativa" e "cooperado". Também o RE 597.315/RJ, sobre a compatibilidade da inclusão, na base de cálculo de contribuição destinada ao custeio da seguridade social, dos valores recebidos pelas cooperativas e provenientes não de seus cooperados, mas de terceiros tomadores dos serviços ou adquirentes das mercadorias vendidas. O relator de ambos é o ministro Roberto Barroso. Esses dois casos não estão pautados. Análise: Aperfeiçoamento das investigações O STF reconheceu a repercussão geral do RE 973.837/MG, sobre a constitucionalidade da coleta de DNA de criminosos condenados por crimes violentos ou hediondos com o objetivo de manter banco de dados estatal com material genético para fins de investigação. A defesa de um condenado alega que a medida viola o princípio da não autoincriminação e o artigo 5º, II, da Constituição, segundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". O ministro Gilmar Mendes, relator, recordou "casos julgados pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos segundo os quais as informações genéticas encontram proteção jurídica na inviolabilidade da vida privada". Como cidadã constitucional que é, a nossa jovem pesquisadora Najara De Paula Cipriano, acadêmica de Direito da UnB, divide conosco anotações quanto ao julgamento, pela Corte Europeia de Direitos Humanos, do caso S. and Marper v. The United Kingdom, que tratou do assunto à luz da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais. Veja. Global Constitutionalism Se, no Reino Unido, a polêmica opção popular pelo "Brexit" vai terminar na Suprema Corte, por alegações quanto ao Tratado de Lisboa e seu artigo 50, que disparou o processo de retirada da União Europeia, na Colômbia não será diferente quanto ao acordo de paz celebrado entre o governo e as FARC. Tem sido a Corte Constitucional colombiana a responsável por arbitrar a realização de um plebiscito para a aprovação do acordo. Eventos O Instituto CEUB de Pesquisa e Desenvolvimento inaugurará o Instituto de Diálogos Constitucionais (IDCon), presidido pelo ministro Luís Roberto Barroso. A aula inaugural terá como tema "Os Desafios da Jurisdição Constitucional no Brasil", com a participação dos ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Carlos Britto e Luís Roberto Barroso. Será dia 2/8, às 19h30, no UniCEUB, em Brasília.