Jorge Lobo

Este ensaio argumenta que a LFRE - Lei de Recuperação Judicial não protege os direitos dos acionistas, deixando uma lacuna que deve ser preenchida com base no Direito Comparado e nova legislação urgente.

Na recuperação judicial de sociedades anônimas, a lei 11.101/05 não garante direitos aos acionistas, criando uma lacuna. Sem orientação da LINDB ou jurisprudência, os juízes podem recorrer ao princípio da plenitude hermenêutica.

A insolvência da Americanas foi causada por reiteradas ações delituosas, ações fraudulentas de seus administradores, pela desídia dos acionistas controladores, do BACEN, da CVM, da B3, das auditorias interna e externa e pela ganância dos credores financeiros, “apoiadores” e “não apoiadores”.

O texto explora casos controvertidos na justiça, como a antecipação de recebíveis atuais e futuros, evidenciando divergências de interpretação em decisões judiciais, como constatado em pesquisa da Teixeira Fortes Advogados sobre acórdãos do TJ/SP e um julgamento do STJ.

Na árdua tarefa de gerenciar fluxo de caixa negativo, inúmeras empresas lutam para suspender, temporariamente, a amortização do principal e o pagamento de juros.

O conflito de interesses é o tema mais intrincado e controvertido do direito societário na doutrina e na jurisprudência, de ontem e de hoje.

Pelos efeitos práticos a devedora poderá, de imediato e a seu livre alvedrio, dar os mesmos bens móveis e imóveis em garantia real de novas dívidas pelas consequências econômicas.

A "ação coletiva" é, metaforicamente, uma "viagem em grupo" por um caminho tortuoso e escabroso de céticos e crentes.

O Brasil precisa de um Código Comercial ou ele é desnecessário devido à unificação do Direito Privado pelo Código Civil de 2002? Um novo Código Comercial é imprescindível, como demonstrarei a seguir; antes, porém, cumpre enfrentar o argumento de que o Direito Privado foi unificado.

A lei 11.101/05, que disciplina a recuperação judicial e a falência da empresa, tem gerado controvérsias a respeito da cessão fiduciária de títulos de crédito e de direitos creditórios (conhecidos como “recebíveis”) em garantia de empréstimos e financiamentos bancários, havendo se formado duas correntes de opinião: a maioria sustenta que a cessão de recebíveis não está sujeita aos processos concursais; a minoria afirma que excluí-los da recuperação e da falência do devedor-fiduciante importa em conceder odioso privilégio aos bancos em detrimento dos interesses dos demais credores.

Thomas Kuhn, no livro “A estrutura das revoluções científicas”, contraditou a maioria dos estudiosos do conhecimento humano, segundo os quais a ciência é produto de acumulações sucessivas e constantes de invenções e descobertas e da eliminação paulatina de erros, mitos e superstições, ao doutrinar que a ciência progride por “revoluções científicas”, baseadas em “mudanças de paradigmas”, que explodem em momentos de profundas crises.

A egrégia 4ª Câmara Cível do TJ/RJ, ao julgar o Agravo de Instrumento 2005.002.22516, decidiu, pela unanimidade dos seus ilustres integrantes, que há “flagrante incompatibilidade entre a regra do art. 37, § 5º, da nova lei 11.101/05 (LFRE) e o dispositivo constitucional do art. 8º, III, visto que restringe a atuação do sindicato, fazendo-o representante apenas dos trabalhadores associados, quando a Carta Magna dá-lhe poderes para representar toda categoria, o que deve prevalecer”.

A instalação da assembléia geral de credores no processo de recuperação judicial do devedor insolvente é um ato jurídico, regido pelo Código Civil, em especial quanto aos defeitos do ato, à sua invalidade e à prescrição da ação anulatória, e pela lei 11.101/05 (LFRE), art. 37, quanto aos seus pressupostos e requisitos.

A assembléia geral de credores — um dos órgãos do processo de recuperação judicial do devedor em dificuldades econômico-financeiras — é soberana porque dotada do poder ou autoridade incontrastável nas matérias de sua competência privativa, que são inúmeras e as mais relevantes do processo de reestruturação da empresa em crise, conforme se depreende do artigo 35, inciso I, alínea f, da Lei nº 11.101, de 2005, (LFRE), e por ser a mais elevada esfera de decisão sobre o plano de recuperação, elaborado e apresentado pelo devedor no prazo de sessenta dias contada da publicação do despacho que deferiu o processamento do pedido inicial, e qualquer outra matéria que possa afetar os interesses e direitos dos credores; por ser soberana, a LFRE só admite a intervenção do juízo do processo a posteriori, para simples controle da legalidade formal do conclave (por exemplo, observância das formalidades legais referentes à convocação, instalação e deliberação da assembléia) e o controle da legalidade material ou substancial.

Os credores, na extinta concordata preventiva, eram compelidos a assistir inermes à tramitação longa e monótona do processo e a contabilizar seus créditos na “conta de créditos de duvidosa liquidação”, ou, o que era corriqueiro, a vendê-los, por quantias irrisórias, a “testas de ferro” do próprio devedor, porquanto a revogada Lei de Falências e Concordatas não lhes dava instrumentos para obrigar o inadimplente a honrar os compromissos contraídos.

A Lei nº 11.101, de 2005 (LRF), faz uma clara distinção entre sociedade e empresa, conforme diligenciei demonstrar no alentado estudo “Responsabilidade por obrigações e dívidas na recuperação judicial, na recuperação extrajudicial e na falência da sociedade empresária”, a ser publicado na Revista de Direito do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.

A Lei de Recuperação da Empresa estabelece que a “recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores” (art. 47). Dito de maneira mais simples e clara: o processo de recuperação judicial tem por finalidades (a) sanear e salvar a empresa em estado de crise econômica, (b) preservar os empregos e (c) pagar aos credores. Não foi, infelizmente, o que ocorreu no processo de recuperação judicial da VARIG. Se não, vejamos.

Após tratar dos princípios da eticidade, moralidade, ativismo societário, proteção ao acionista minoritário, tratamento eqüitativo, transparência e divulgação de informações, independência dos administradores, responsabilidade dos administradores e razoabilidade ou proporcionalidade, chegamos ao décimo e último princípio de governança corporativa – o da função social da empresa, o mais controverso, examinado e discutido atualmente.

A Lei de Sociedades Anônimas (LSA), ao cuidar das atribuições e poderes e ao disciplinar os deveres e responsabilidades dos membros do conselho de administração e da diretoria executiva, através de normas de conteúdo indeterminado, intencionalmente vagas e elásticas, estimula os administradores a agirem com discricionariedade, sem, todavia, poderem descurar do cabal cumprimento dos deveres de diligência e cuidado, que fixam os limites de sua responsabilidade.

No direito brasileiro, nas companhias de capital aberto, de capital autorizado e de economia mista, a administração é dúplice, dividida entre o conselho de administração, órgão de deliberação colegiada, e a diretoria executiva, órgão de gestão (interna) dos negócios sociais e de representação (externa) da sociedade perante terceiros; nas companhias fechadas e nas sociedades limitadas, é facultativa a criação do conselho de administração, desde logo cumprindo observar que todos os administradores devem pautar-se pelo “princípio da responsabilidade”, um dos princípios basilares da Governança Corporativa.

A Lei de Sociedades anônimas (LSA) estabelece, taxativamente, que, nas companhias abertas, nas sociedades de economia mista e nas sociedades de capital autorizado, a administração é cometida ao conselho de administração, órgão colegiado, e à diretoria executiva, responsável pela gestão e representação orgânica da companhia, apenas a sociedade de capital fechado podendo ter ou não conselho de administração.

Um dos pilares da governança corporativa, o princípio da transparência visa assegurar, aos acionistas minoritários e preferencialistas, investidores de mercado, em especial os institucionais, financiadores e fornecedores de bens e de serviços, rápido e seguro acesso às informações relevantes sobre fatos, atos e negócios jurídicos realizados pelas sociedades empresárias.

Demonstrei nos artigos anteriores que os princípios de base ética (da eticidade) e moral (da moralidade) buscam orientar e presidir o comportamento dos membros do conselho de administração, da diretoria executiva, do conselho fiscal, se em funcionamento, e do conselho consultivo, se houver, das companhias, em especial das companhias de capital aberto, bem como o exercício do poder de comando dos acionistas controladores e o desempenho das funções dos auditores independentes.

Desde 2000, a Bolsa de Valores de São Paulo não pára de crescer, pois “a média diária dos negócios quase dobrou e hoje supera um bilhão de dólares”; “o valor das empresas listadas cresceu 76% desde 2004”; “o volume de contratos futuros de ações na BM&F triplicou em três anos”; “são estimados 30 lançamentos iniciais de ações (IPOs) em 2006, em comparação com apenas 2 entre 2001 e 2002”, e, ademais, “nunca tanta gente investiu em ações — as pessoas físicas já respondem por 25% dos negócios” (Rev. Exame, nº 864, p. 26).

A assembléia geral de acionistas é o órgão supremo e soberano da sociedade anônima, o “parlamento” onde são examinados, debatidos e decididos o passado — o que foi feito e se foi bem feito — e o futuro — o que fazer e como e quando fazer — das atividades e negócios sociais, afirmam inúmeros acadêmicos, estudiosos do Direito Societário.

No artigo anterior, o número II desta série, discorri sobre o “Princípio da Eticidade”, o primeiro do “Decálogo de Princípios de Governança Corporativa”, e, hoje, trato do “Princípio da Moralidade”, porque, tal como o termo Justiça ultrapassa os limites estreitos e frágeis do Direito e abarca e engloba preceitos de ordem Ética e Moral, os Princípios da Eticidade e da Moralidade vão muito além das normas dos “Códigos de Governança Corporativa” ou “Códigos de Conduta Ética”, editados no país e no exterior.

O princípio da eticidade, autêntico paradigma das normas sobre governança corporativa, impõe que se dedique “o homem a fazer a cousa certa” (Sartre e Kierkeggard), através de “comportamentos valiosos, obrigatórios e inescapáveis” (Adolfo Sanchez Vazquez).

“Os códigos de governança corporativa estão proliferando... Contudo, os escândalos corporativos continuam surgindo... O que pode e deve ser feito”? (John Plender e Avinash Persaud)

Antes e durante a realização de qualquer leilão, público ou privado, desde o de mega-empresas estatais em regime de privatização até o de bens perecíveis ou bens móveis de pequeno valor nos autos de processos de falência, duas dúvidas triviais persistem até o lanço final: quem vai arrematar e qual o preço de venda.

Willian O. Douglas, aos 32 anos, professor de Yale; aos 34, chefe do Departamento de Reorganização (de empresas) da SEC (equivalente nos EUA à nossa CVM); aos 38, presidente da SEC e, a partir de 1939, juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, onde permaneceu 46 anos, recorde jamais igualado, foi um dos precursores do moderno “Direito da Crise Econômica da Empresa”.

A era em que a VARIG foi líder da aviação comercial do Brasil e da América Latina e uma das melhores companhias aéreas do mundo. O fim de um sonho de milhares de brasileiros anônimos que, ao longo de mais de sete décadas, a tornaram um símbolo de excelência no atendimento de milhões de brasileiros e estrangeiros e de segurança de vôo.

Para a maioria dos estudiosos do conhecimento humano, ciência é um conjunto orgânico e sistemático de teorias, métodos e fatos, produto de acumulações sucessivas e constantes de invenções e descobertas e da eliminação paulatina de erros, mitos e superstições.

Como votam os credores trabalhistas na assembléia geral de credores de uma empresa em recuperação judicial?

No livro “Comentários à Lei de Recuperação e Falência da Empresa”, publicado pela editora Saraiva, afirmei, categoricamente, mais de uma vez, repetindo e ratificando, aliás, o que sustentei, em 1992, no estudo “Direito da Crise Econômica da Empresa”, que o pressuposto objetivo da recuperação da empresa, isto é, o fato determinante a ação judicial de recuperação, no sistema da nova Lei, é flexível, metajurídico e aberto.

O Direito Falimentar brasileiro, representado pelos institutos da concordata e da falência, apesar do constante aperfeiçoamento por parte dos estudiosos e da jurisprudência dos tribunais ao longo dos últimos sessenta anos, não atingiu seus objetivos fundamentais.

A nova “Lei de Recuperação da Empresa” prevê, taxativamente, que a decisão da assembléia geral, convocada, instalada e realizada de acordo com as prescrições legais, obriga a todos os credores sujeitos à ação de recuperação judicial, inclusive aos que não compareceram ao conclave, aos que, embora presentes, se abstiveram de votar e aos dissidentes.

Têm-se dito e repetido que, na Lei de Recuperação da Empresa - LRE, em fase de aprovação final na Câmara dos Deputados, a assembléia geral de credores “tudo pode”, eis que lhe é assegurado, categoricamente

A nova Lei de Recuperação e Falência da Empresa e do Empresário tem (a) por objeto sanear o estado de crise econômico-financeira da empresa e (b) por finalidades salvar a empresa, manter os empregos e garantir os créditos com fundamento nos princípios (a) da conservação e da função social da empresa; (b) da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho e (c) da segurança jurídica e da efetividade do Direito.

O Senado Federal acaba de aprovar, em turno suplementar, o “Projeto de Lei de Recuperação e Falência do Empresário e da Sociedade Empresária” - LRFE, uma das prioridades da agenda econômica do Governo.

Subscrevo, com ênfase, as críticas do preclaro Prof. Manoel Justino Bezerra Filho e do Dr. Luiz Augusto de Souza Queiroz Ferraz aos artigos 49, § 3º, e 57, do “Projeto de Lei de Recuperação e Falência da Empresa e do Empresário”, expostas, com segurança e brilho, neste mesmo espaço, no dia 16 de novembro.