Os ministros do STF não se entendem na questão da prisão a partir da 2ª instância. Analisemos.
1.
Uma assentada que tinha tudo para ser simples, em fevereiro último, transformou-se num julgamento histórico. Na pauta, um HC como tantos que ali são julgados. Mas, inadvertidamente, o Supremo, por 7 (Teori, Fachin, Barroso, Toffoli, Fux, Cármen e Gilmar) a 4 (Rosa, Marco Aurélio, Celso de Mello e Lewandowski), afirmou que é, sim, possível a execução da pena depois de decisão condenatória confirmada em segunda instância (clique aqui). Ou seja, não era preciso esperar o processo acabar. Trocando em juridiquês, a maioria dos ministros dizia que o princípio da inocência não era mais absoluto e que o trânsito em julgado não seria requisito indispensável para o início do cumprimento da pena. A bem da verdade, a prisão preventiva já é uma mitigação do princípio, mas isso são outros quinhentos.
Deu-se o atributo de histórico, porque o entendimento anterior do STF era de se esperar o trânsito em julgado para dar início ao cumprimento da execução penal. Tal entendimento foi construído a partir do voto isolado do ministro Marco Aurélio em 1995 (HC 71.959). Com efeito, tendo ficado vencido naquela assentada, o ministro insistiu na tese até que em 2009 (84.078), com outra formação no plenário, viu sua opinião sagrar-se vencedora.
No julgamento de fevereiro agora, o ministro Marco Aurélio manteve seu entendimento garantista e considerou aquela uma tarde triste para o Supremo.
2
Fato é que o HC inicialmente mencionado sinaliza uma mudança na jurisprudência do Supremo. E isso conquanto estejam pendentes de julgamento os embargos declaratórios e, além disso, seja um processo subjetivo, melhor dizendo, sua decisão só afeta o referido caso.
Tanto isso é verdade que, com base neste julgamento, vários juízes passaram, em inúmeros processos, a dar início à execução. Por outro lado, entendendo que não há vinculação, outros juízes, e sobretudo ministros do Supremo que ficaram vencidos, têm dado decisão contrária ao cumprimento de pena a partir de decisão condenatória em segunda instância.
Dia desses foi o que fez Celso de Mello, e mais recentemente Lewandowski.
Acerca da decisão do ministro Lewandowski, ela foi proferida durante o recesso, em processo cuja relatoria era do ministro Fachin. Aliás, tão logo o relator teve ciência do inesperado andamento do feito, tratou de modificar a decisão e retomar a punição a um alcaide da PB condenado por desvio de dinheiro público. Fachin deixou claro que a mudança de jurisprudência deve ser respeitada, mesmo não possuindo efeito vinculante.
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E é assim que estamos agora, com ministros dando decisões num sentido, enquanto a maioria do Supremo pensa de outra forma.
Independentemente do concordar ou não com o mérito, o fato é que há maioria formada no sentido de que a "execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência".
E, nesta composição atual do Supremo, até que dois mudem de ideia, é um fato inexorável. Nesse sentido, por mais que não concordem - e isso é valoroso porque o dissenso é importantíssimo - acreditamos que os vencidos, nas decisões monocráticas, devam se dobrar à maioria.
O juiz tem direito à livre apreciação do caso, mas o Supremo tem um dever de sinalizar às instâncias inferiores o que deve ser feito. Se cada um faz de um jeito, imagine a balbúrdia nas instâncias inferiores.
E mais. Se o leading case não é aquele que se julgou, que venha logo a plenário um caso para pôr fim a esse puxa-corda jurídico, que só causa intranquilidade ao jurisdicionado. E intranquilidade partindo justamente de quem deveria dar palavras finais pacificadoras.
