Pedido de vista suspende julgamento sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins

Um pedido de vista do ministro Marco Aurélio Mello suspendeu em 14/5 o julgamento sobre cálculo do PIS/Cofins.

Veja abaixo o que Migalhas 1.898, 15/5, trouxe acerca do acalorado julgamento :

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O caso é complexo, e de intrincada explicação para míseras migalhas. No entanto, reunindo forças, tentaremos transmitir aos leitores o que nos parece haver na questão que ontem (14/5) voltou à pauta do STF acerca da constitucionalidade ou não da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Antes, porém, é preciso constar que é, provavelmente, um dos maiores casos que o STF já julgou. Mensalão, células-tronco, e tudo mais (incluindo o HC do caso Isabella, que daqui a pouco chega lá) é certamente importante, mas nada passa perto da vultosa relevância financeira que este caso traz. Deixando de lado a tese jurídica, que discute a forma como se deve calcular a Cofins (faturamento bruto, com ICMS, ou líquido, descontado o ICMS), vamos direto ao julgamento.

O primeiro caso que chegou ao STF sobre a questão é de 1998 (RE 240785 - clique aqui). Nas vicissitudes de seu andamento, foi levado ao pleno em 2006. Sete ministros se pronunciaram. Seis votaram pela inconstitucionalidade da cobrança (Marco Aurélio - relator -, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence) e um pela constitucionalidade (Eros Grau). Ou seja, a maioria já havia decidido a questão. E, a julgar pela maioria que se desenhava até então, o julgamento bem poderia acabar dez a um, ou nove a dois.

Qualquer medida que o governo quisesse tomar, já estaria perdido. Para ficar na temática das metáforas de Lula, era entrar em campo perdendo de 6 a 1. No entanto, nesse tempo, um dos que havia votado contra os interesses do governo, ministro Sepúlveda Pertence, aposenta-se antes da hora (15/8/07). Alguns dias depois, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito já toma posse, em 5/9/07. Quatro dias antes de completar a idade limite para assentar na Corte, 65 anos.

O que faz o governo, vendo que se pisar em campo o resultado é desfavorável em 5 a 1 ? Entra, alguns dias depois, em 10/10/07, com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC 18 - clique aqui). O objeto ? O mesmo daquele RE. Ou seja, sem querer aprofundar o estudo da ADC, que, no exemplo vulgar, é como se existisse uma ação para declarar fulano inocente, o governo já sendo condenado numa ação, entra com outra com o mesmo objeto. Só que, agora, é outro juiz apitando o jogo. E a ação, coincidentemente (e é coincidência mesmo), tem como relator justamente o ministro Menezes Direito, que ocupou o lugar de Sepúlveda Pertence. Sepúlveda que, dias depois, em 5/12/07, desembarca no governo Lula, sendo nomeado por S. Exa. para uma vaga na Comissão de Ética Pública para um mandato de 3 anos.

Pois bem. Ontem, enfim, o STF colocou em pauta tudo de uma só vez : o RE e a ADC. Os ministros decidiram, por maioria, que deveriam primeiro julgar a ADC, sob o argumento de que seus efeitos seriam mais amplos (controle concentrado), os quais abarcariam o RE (controle difuso). Ou seja, fulano está sendo processado por determinado crime, o processo está quase no fim, o juiz já deu a sentença faltando só publicá-la, e já que há novo juiz na comarca, vem uma nova ação que quer que se reconheça a inocência do fulano não só para aquele caso, como para toda a vida. O novo juiz, numa evidente ofensa à lógica jurídica, e ao princípio do juiz natural, pára aquele processo crime, que está pronto e acabado, faltando mera formalidade, e se debruça no processo para reconhecer a inocência ilimitada.

Foi isso que fez ontem o STF, não sem incisivos protestos do ministro Marco Aurélio. A propósito, o ministro Marco Aurélio pediu vista na ADC, ontem. Ao que nos parece, queria ver se o Pleno iria julgar, na seqüência, o RE (240785), do qual é o relator.

Não julgou. Os ministros entenderam que era o caso de esperar o julgamento da ADC. O argumento, no entanto, que os efeitos da ADC seriam erga omnes, não prospera com a prerrogativa que tem a Corte de editar súmulas vinculantes, que no fundo tem o mesmo efeito. Assim, tendo a Corte instrumentos próprios para o mesmo resultado, o caso é de litispendência, no mínimo. E no mínimo porque nos parece ser, na verdade, é questão de litigância de má-fé.

Bom, em todo caso... Na ADC há pedido de liminar para que todas as ações sobre o tema sejam suspensas em todas as instâncias judiciais. Deferida a liminar, um pedido de vista a perder de vista é o fim da questão.

Como houve pedido de vista do ministro Marco Aurélio, antes da liminar ser discutida, nós, que não temos nada a ver com a ação, mas acompanhamos o desenrolar de tudo como custos panis minimus, achamos que o ministro Marco Aurélio deveria, imediatamente, devolver o processo à pauta, e ver no que vai dar.

Afinal de conta, liminar em sentido contrário a julgamento que está 6 a 1 vai ser algo difícil de acreditar.

Aguardamos, ansiosos, para saber como o STF vai sair dessa, sem perder sua grandeza.

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Pedido de vista

Pedido de vista do ministro Marco Aurélio suspendeu ontem no Plenário do STF o julgamento da liminar na ADC 18 (clique aqui), ajuizada pelo presidente da República com objetivo de consolidar a legislação que inclui o ICMS na base de cálculo para incidência da Cofins e do PIS/PASEP.

Ao propor a ADC, o governo sustentou que, embora vários tribunais já tivessem pacificado o entendimento de que a parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS e da Cofins, "algumas decisões recentes, inspiradas no julgamento ainda em curso do RE 240785 e desconsiderando a presunção de validade da norma legal, estão sendo proferidas a fim de excluir o valor pago a título de ICMS da base de cálculo da Cofins". No pedido de liminar, ele pede que seja determinada a suspensão de todos os processos em tramitação na Justiça versando sobre o assunto, até julgamento do mérito da ADC.

Vista

O pedido de vista foi formulado quando oito ministros já se haviam pronunciado pela possibilidade de análise da ADC pelo STF. As Confederações Nacionais da Indústria - CNI, do Comércio - CNC e do Transporte - CNT sustentaram que a ação não poderia ser conhecida, ou seja, deveria ser arquivada. O ministro Marco Aurélio foi o único ministro que se manifestou pelo arquivamento da ação, endossando o argumento das confederações e dos amicus curiae que, ao lado delas, figuram no pólo passivo da ação.

Segundo eles, a ação proposta pelo governo nada mais é do que uma tentativa de suspender o julgamento do RE 240785 (clique aqui), em que a mesma questão está em pauta e na qual seis ministros já se pronunciaram contra a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, e apenas um contra. O julgamento desse processo foi suspenso por um pedido de vista formulado pelo ministro Gilmar Mendes, em 24 de agosto de 2006. As confederações alegam, também, que o governo não havia comprovado a existência de controvérsia judicial relevante, por ele alegada.

Precedência

Anteriormente ao pedido de vista, por sete votos a três, o Plenário havia rejeitado, também, uma questão de ordem levantada pelo ministro Marco Aurélio, segundo o qual o tribunal deveria julgar, em primeiro lugar, o RE 240785, que também figura da pauta de julgamento de hoje do STF e do qual ele é relator. Segundo Marco Aurélio, se concluísse o julgamento desse recurso, o Supremo já estaria firmando jurisprudência sobre o assunto. Além disso, sustentou, trata-se de um processo já em fase final de julgamento em seu mérito, enquanto, na ADC, só se julgaria hoje o pedido de liminar.

Entretanto, a maioria dos ministros votou para dar preferência ao julgamento da ADC, por ser uma ação cuja decisão pode ser oposta a todos os cidadãos, e não somente entre as partes, exercendo influência sobre o julgamento de juízes e tribunais em casos análogos.

Defesa na tribuna

Na defesa oral que fez da tese do governo no Plenário, o advogado-geral da União, José Antonio Dias Toffoli, advertiu para o risco de, se o STF excluísse o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a arrecadação do governo sofrer um rombo anual de R$ 12 bilhões. Além disso, segundo Toffoli, se por acaso o Tribunal arbitrasse a cobrança retroativa das contribuições porventura ilegalmente recolhidas, esse prejuízo poderia subir para R$ 60 bilhões. Essa diminuição, segundo ele, prejudicaria ainda mais a assistência social a cargo do governo, já debilitada com extinção da CPMF pelo Congresso, no fim do ano passado.

As confederações contestaram esse argumento. Segundo elas, em primeiro lugar, esses dados estão lançados aleatoriamente, sem provas, no processo. Em segundo lugar, elas citaram dados do SIAFI, segundo os quais a arrecadação tributária do governo no primeiro trimestre do ano, mesmo sem CPMF, teve uma receita adicional de R$ 24 bilhões e, em janeiro e fevereiro, a União arrecadou 2% a mais com as contribuições sociais. E isto, projetado para o ano todo, representaria um total de R$ 36 bilhões adicionais.

Tese do governo

Na ADC, o governo defende a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep. A regra está disposta no inciso I do parágrafo 2º do artigo 3º da Lei 9.718/98, que cita o que não pode ser incluído na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep. Segundo o governo, essa regra não diverge do dispositivo constitucional que determina que a Cofins deve ser apurada com base no faturamento das empresas (inciso I do artigo 195). Esse dispositivo constitucional é regulamentado pelo artigo 2º da LC 70/91 (clique aqui).

Segundo o governo, a técnica de tributação brasileira considera que o ICMS está incluído no preço do produto. Por isso, o imposto é parte do faturamento da empresa, servindo, inclusive, de capital de giro. "O valor do ICMS corresponde a custos, a cargo da empresa, que são levados em conta na formação do preço", afirma a Advocacia Geral da União. Ou seja, o ICMS seria equivalente a encargos como salário e energia elétrica. Assim, como o imposto compõe o custo do produto, ele acaba sendo agregado no preço do produto, compondo o faturamento das empresas.

Como contraponto ao ICMS, o governo cita o caso IPI (Imposto sobre Produtos Industrializados). Enquanto o primeiro imposto representa custo na formação do preço do produto, o IPI é calculado por fora do preço do produto. O governo afirma que é por este motivo que o legislador excluiu expressamente o IPI da base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep na LC 70/91 e na Lei 9.718/98 (clique aqui).

Tese das empresas

As empresas alegam que o ICMS não é faturamento, mas receita dos estados da federação. Ou seja, é uma receita que transita pelo patrimônio do contribuinte sem, contudo, pertencer-lhe. O inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, por sua vez, determina que a Cofins, a contribuição que financia os gastos públicos com a seguridade social, incide somente sobre o lucro, o faturamento e a folha de salários dos empregadores. Por isso, dizem as empresas, o legislador ordinário não pode desvirtuar o conceito técnico de faturamento ao incluir o ICMS na base de cálculo da Cofins.

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Leia mais

• 13/5/2008 - STF deve concluir amanhã inclusão do ICMS no cálculo da Cofins - clique aqui.

• 29/10/07 - TRF/3ª Região afasta a exigência da incidência do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS - clique aqui.

• 26/9/06 - Julgamento do STF pode deduzir base de cálculo da Cofins - clique aqui.

• 31/8/06 - Íntegra do voto do ministro Marco Aurélio sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins - clique aqui.

• 25/8/06 - STF - Pedido de vista suspende julgamento de recurso sobre inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins - clique aqui.

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