Nesta quinta-feira, 26, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.182), a 1ª seção do STJ considerou não ser possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – como redução de base de cálculo, diminuição de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ - Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas e da CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, salvo quando atendidos os requisitos previstos no artigo 10 da LC 160/17 e no artigo 30 da lei 12.973/14.
Para o colegiado, não se aplica a esses benefícios o entendimento fixado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Por unanimidade, os ministros seguiram o relator, ministro Benedito Gonçalves.
Na prática, o STJ votou pela possibilidade de a União cobrar Imposto de Renda e CSLL sobre incentivos fiscais de ICMS. Pelos votos, os contribuintes têm, sim, a possibilidade de afastar a tributação. Para isso, no entanto, precisam atender requisitos legais, como demonstrar que investiram na expansão para a qual receberam o incentivo.
Para se ter uma ideia das cifras envolvidas, o governo estima que o caso "salva" R$ 47 bilhões em receitas para 2024.
A questão submetida a julgamento, cadastrada como Tema 1.182, na base de dados do STJ, é a seguinte: "Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL)".
No começo da sessão, um advogado informou que teria sido proferida decisão no STF suspendendo o julgamento de casos que envolvem benefícios fiscais até que o STF finalize o julgamento sobre PIS/Cofins.
O ministro André Mendonça atendeu a pedido da Associação Brasileira do Agronegócio indentificando que o caso se relacionava com Tema em discussão no STF no qual tinha sido determinado o sobrestamento dos processos.
Mesmo com a decisão, os ministros julgaram o caso. Benedito Gonçalves chegou a dizer que decisão judicial "para cumprir tem que ser intimada a parte e não houve nenhuma intimação aqui, ao meu conhecimento".
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Julgamento
Em sustentação oral, o advogado Saul Tourinho ressaltou que o tema já fora enfrentado e que as mudanças geram efeitos dramáticos. "Aqui dentro é só um sopro, lá fora costuma ser um vendaval", disse.
O professor Heleno Torres salientou em sustentação que as normas infralegais tem que se submeter ao conteúdo das regras constitucionais, e não o contrário.
"A nossa preocupação é afirmar a Constituição naquilo que o poder de isentar tem que acompanhar, necessariamente, o poder de tributar, com base numa segurança jurídica."
Teses fixadas
As teses fixadas pela 1ª seção foram as seguintes:
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (artigo 10 da Lei Complementar 160/2017 e artigo 30 da Lei 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no EREsp 1.517.492, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os parágrafos 4º e 5º no artigo 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu parágrafo 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou à expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSLL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Com as teses fixadas, a seção pacificou controvérsia existente entre a 1ª turma – segundo a qual era extensível aos demais benefícios de ICMS a tese estabelecida no EREsp 1.517.492 – e a 2ª turma – para a qual não poderia haver a exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Diferenças entre crédito presumido e demais benefícios
O relator dos repetitivos, ministro Benedito Gonçalves, lembrou que a discussão dos autos não era saber se os benefícios fiscais do ICMS devem ser tributados pelo IRPJ e pela CSLL, mas, sim, se a exclusão desses benefícios da base de cálculo dos tributos federais depende ou não do cumprimento das condições e dos requisitos previstos em lei.
Em seu voto, o ministro apresentou uma distinção entre o crédito presumido de ICMS e os demais benefícios incidentes sobre o imposto. Citando a doutrina, Benedito Gonçalves explicou que a atribuição de crédito presumido ao contribuinte representa dispêndio de valores por parte do fisco, afastando o chamado "efeito de recuperação" da arrecadação.
Por outro lado, destacou, os demais benefícios fiscais de desoneração de ICMS não possuem a mesma característica, pois a Fazenda Estadual, "não obstante possa induzir determinada operação, se recuperará por meio do efeito de recuperação".
"Em outras palavras, a instituição de benefícios fiscais de desoneração de determinada operação não gera, automaticamente, o crédito presumido mais à frente. Por isso, em regra, o fisco irá se recuperar dos valores que deixaram de ser recolhidos, salvo se efetivamente resolver criar um benefício de crédito presumido", resumiu.
Tese não afasta possibilidade de dedução do ICMS
Como consequência dessa distinção, Benedito Gonçalves entendeu que a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos definidos pela 1ª seção no EREsp 1.517.492, não tem a mesma aplicação para todos os benefícios fiscais.
Segundo o relator, a concessão de uma isenção, por exemplo, não terá o mesmo efeito na cadeia de incidência do ICMS do que a concessão de crédito presumido – este último, de fato, um benefício que tem repercussão na arrecadação estadual.
Apesar da impossibilidade de exclusão irrestrita dos benefícios de ICMS dos dois tributos federais, o ministro ressaltou que ainda é possível que o contribuinte siga o disposto no artigo 10 da LC 160/17, o qual classificou as isenções do imposto como subvenções para investimento, que podem ser retiradas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme previsto no artigo 30 da lei 12.973/14.
"Assim, a solução aqui proposta não afasta a possibilidade de que se promova a dedução dos benefícios fiscais de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL", concluiu o ministro.