O ministro relator, Marco Buzzi, votou no sentido de permitir a implantação, destacando ser incontroverso que o falecido nutria o desejo, em vida, em ter filhos com sua esposa, pois a realização da inseminação artificial não serviria a outro fim.
Em voto vencedor divergente, o ministro Salomão, não autorizou a realização de implantação do material biológico. Para o ministro, nos casos em que a expressão da autodeterminação significar projeção de efeitos para além da vida do sujeito de direito, com repercussões existenciais e patrimoniais, é imprescindível a sua manifestação de maneira inequívoca, “leia-se, expressa e formal”.
O caso versa em torno da utilização de embriões post mortem. Consta que o falecido deixou dois filhos, fruto do relacionamento com sua primeira esposa, seus herdeiros universais. No segundo casamento, o falecido não teve filhos.
Após seu falecimento, a companheira de seu terceiro casamento pretendeu usar embriões congelados pelo falecido. Os filhos, diante disso, ajuizaram ação em face da mulher e do hospital objetivando o reconhecimento e declaração da inexistência do direito de utilização post mortem dos embriões.
A sentença acatou o pedido dos filhos. Em recurso, o TJ/SP autorizou a mulher a implantar os embriões, ao considerar que os contratantes acordaram que, em caso de morte de um deles, todos os embriões congelados seriam mantidos sob custódia do outro, ao invés de descartados ou doados.
Sustentações
- Filhos
"Não se pode extrair de 'custódia' o conceito de disposição. Nem em vida, muito menos em morte. Importante dizer que, ao assim fazer, o TJ/SP violou o art. 1.513 e está interferindo na comunhão da família."
A advogada ressaltou que os contratantes tinham quatro escolhas: descarte, doação para pesquisa, custódia ou doação para ventre de mulher desconhecida.
"No cenário de um contrato de adesão, a hipótese menos dolorosa é a custódia, o que não autoriza a conclusão de uma anuência de implantação post mortem, especialmente em um contrato que diz que essa hipótese só aconteceria se houvesse autorização."
- Esposa
O advogado Dilermando Cigagna salientou que o falecido fez uma opção, e entre as opções escolheu que os embriões ficariam sob a custódia do cônjuge sobrevivente.
"O contrato assinado reza especificamente como se daria a autorização para implantação, dispondo que a autorização seria revogada mediante comunicação formal, por escrito e assinada pelo parceiro. Ele jamais revogou essa autorização de implantação."
Fecundação artificial
O relator, ministro Marco Buzzi, ressaltou que a implantação, caso bem-sucedida, trará induvidosas consequências em suas esferas de direitos, em especial sucessórios e patrimoniais.
Para o ministro, é incontroverso que havia vontade de procriação em vida, tanto que submeteram ao método de fertilização in vitro, tendo o falecido realizado, inclusive, o procedimento cirúrgico de aspiração de espermatozoide para tal proposta.
"O falecido nutria o desejo, em vida, em ter filhos com sua esposa, pois a realização da inseminação artificial não serviria a outro fim."
O ministro salientou que o artigo 1.597 do Código Civil criou presunções legais de paternidade aplicáveis às situações de reprodução medicamente assistida. A primeira, decorre da fecundação artificial homóloga, mesmo com a morte do marido companheiro, mediante a utilização do sêmen daquele, mediante o congelamento do material genético para fecundação futura.
A segunda, ressaltou o ministro, quando se tratar de embriões excedentários que, a qualquer tempo, poderão ser implantados e gerados pela mãe biológica, detentora, segundo a lei, da disponibilidade sobre eles e a terceira presunção tem lugar diante dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, realizada com sêmen de terceiro ou dador, condicionada à prévia autorização do marido.
Autorização expressa
Para Buzzi, os incisos III, IV e V do artigo 1.597 devem ser interpretados de forma sistêmica, de modo a que, em qualquer situação de reprodução assistida post mortem, não se prescinda da autorização expressa, manifestada em vida, pelo companheiro.
"A dicção legal é expressa, quando estabelece que esses filhos se presumem concebidos na constância do casamento ou da união estável, se o procedimento foi autorizado pelo marido enquanto vivo, como ocorreu no caso."
Segundo o ministro, apesar das normas administrativas do CNJ, em impor a forma escrita, é inequívoco que o CC não especificou a forma como deveria ser emitida a autorização do cônjuge para fins de reprodução de paternidade na reprodução assistida post mortem.
"Célebres doutrinadores comunam da compreensão segundo a qual o consentimento do marido não precisa ser necessariamente por escrito. Até mesmo a autorização possa ser conferida da forma verbal, desde que devidamente comprovada."
O ministro destacou que se pelo ordenamento jurídico permite-se a manifestação por quaisquer meios, é fato que quando essa declaração se dá por documento escrito, figura-se verdadeiramente sofisticada, a denotar a perfectibilizarão do requisito pertinente à prévia e expressa declaração de vontade.
Descarte
Marco Buzzi citou trecho do acórdão que diz que o casal concordou em manter todos os embriões congelados sob custódia do cônjuge sobrevivente, e poderia ter escolhido o descarte ou doação, o que caracterizaria nítida vontade de interrupção em caso de falecimento de um deles, mas não o fizeram.
"Nenhum homem em qualquer idade se disporia a submeter a um procedimento médico muito invasivo para permitir a retirada de espermatozoide se não pensasse em ter filhos naturais. É certo que o falecido tinha outros filhos, autores da ação, mas estes, sem demérito da condição, não são filhos biológicos, mas sim adotivos."
A decisão ressalta que o fato de não ter filhos biológicos deve ser considerado relevante para que o autor da herança, ainda que já na terceira idade, mas sendo casado com mulher jovem, decidisse deixar sucessor biológico.
Dessa forma, votou para conhecer em parte dos recursos especiais e negar-lhes provimento. A ministra Maria Isabel Gallotti seguiu o entendimento do relator.
Direitos reprodutivos
Em voto-vista, o ministro Luís Felipe Salomão ressaltou lições que afirmam que a liberdade de constituição de família tem estreita consonância com o princípio da autonomia da vontade, principalmente nas relações mais íntimas do ser humano.
“Mais intimamente relacionado ao tema debatido, ao longo da década de 90, instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos anunciaram a necessidade de se tratar os direitos reprodutivos como tais.”
O ministro citou outra lição que a autora cita que, entre os direitos reprodutivos, estaria o de decidir livremente e responsavelmente o número de filhos e o intervalo de seus nascimentos.
“Também menciona o primeiro dos valores considerados como fundamentais, para utilização das técnicas de reprodução humana, é a liberdade pessoal, entendida como a faculdade que toda pessoa possui de autodeterminar-se fisicamente, incluindo-se a reprodução, pressupondo uma opção de vida que vincula diretamente a liberdade física ao acumulo de direitos e obrigações.”
Repercussões existenciais e patrimoniais
Para o ministro, outra conclusão não há se não aquela que reconhece como expressão indubitável da autonomia pessoal a escolha de ter filhos e a determinação pela paternidade, a merecer tutela adequada do ornamento jurídico.
“Estudo mostra que o direito ao planejamento familiar, invocado pelo ora recorrido, como fundamento para o atendimento de seu desejo de gerar filhos, não contém em seu espectro semântico a subserviência da autonomia da vontade de outro sujeito de direito. Ao revés, a autonomia da vontade serve de balance inafastável ao serviço adequado daquele planejamento.”
Salomão salientou que nos casos em que a expressão da autodeterminação significar projeção de efeitos para além da vida do sujeito de direito, com repercussões existenciais e patrimoniais, é imprescindível a sua manifestação de maneira inequívoca, “leia-se, expressa e formal”.
O ministro concluiu que a indicação à autorização dada no formulário pelo parceiro para a transferência do pré-embrião para o primeiro ciclo da parceira, se circunscreve a autorização para implantação durante a vida de ambos os cônjuges.
“Não bastasse, está-se diante de um cenário em que há testamento sem menção à contemplação de qualquer outro filho. Testamento não rompido.”
Diante disso, deu provimento ao recurso para reestabelecer a sentença de piso e não autorizar a realização de implantação do material biológico.
Os ministros Raul Araújo e Antonio Carlos Ferreira seguiram a divergência.
- Processo: REsp 1.918.421
Opinião
"É de suma importância que a autorização para a implantação post mortem de embriões criopresercados seja manifestada de forma expressa, específica e indubitável. Essa manifestação é imprescindível, sob pena, inclusive, de abrimos oportunidade para práticas não condizentes com a ética médica e científica, como, por exemplo, a manipulação do genoma humano de forma indiscriminada."
A advogada acredita que o CC/02 poderia ter sido mais arrojado quanto à normatização de alguns temas atrelados ao Direito de Família, "mas como sempre a realidade é muito mais dinâmica do que a normatização das múltiplas condutas do ser humano".
"Nesse contexto, a decisão proferida pelo Tribunal da Cidadania é muito bem-vinda para dar luzes à discussão e aperfeiçoar o sistema normativo brasileiro acerca de tão relevante e atual temática."