O STF deu continuidade, na tarde desta quarta-feira, 3, a julgamento de processo que discute a responsabilidade do Estado sobre fiscalização de estabelecimento de determinadas atividades – no caso, comércio de fogos de artifício. Após 9 votos, com placar de 5 a 4 pela não responsabilização do município, julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Toffoli.
O caso
Trata-se de RE contra acórdão do TJ/SP que, ao reformar sentença, negou pedido de indenização a familiares de vítimas de uma explosão em estabelecimento que comercializava fogos de artifício em ambiente residencial.
De acordo com os autos, os proprietários do estabelecimento solicitaram licença para instalação de uma loja de fogos, mas não foi realizada a vistoria no prazo de 24 horas, conforme determinado pelas normas do município.
Os proprietários pediram a reparação de danos e a responsabilização da prefeitura sobre o ocorrido. Sustentaram falha da Administração Municipal na fiscalização de atividade de risco, em desacordo com a legislação de regência dada a proximidade do imóvel de áreas residenciais.
No RE, os autores alegam violação do artigo 37, inciso XXII, parágrafo 6º, da CF, cuja norma também se encontrava disposta no artigo 107, da EC 1/69, considerando a teoria da responsabilidade objetiva, segundo a qual provado o evento danoso, deve ter consequência direta ou indireta a omissão administrativa, na apuração do nexo de causalidade do fato.
Voto do relator
O relator, Edson Fachin, não conheceu do recurso na parte relativa aos danos morais, por entender ser matéria infraconstitucional. Quanto à responsabilidade da Administração, o relator constatou a não observância do poder legal de fiscalizar a instalação de atividade de risco. Assim, ausente o cumprimento de um dever legal, ocorre, em seu modo de ver, a configuração da responsabilidade objetiva.
Ele destacou que, segundo lei municipal, a concessão de licença se dará mediante prévia vistoria da dependência do imóvel. E, na hipótese, a realização da vistoria não se deu.
"Diante da existência de um agir devidamente especificado em norma, em lei, a posição do ente estatal se encontra ali definida, e se a resposta ao alegado descumprimento da norma constituir em dano a outrem, entendo que se constata, por isso, o dever de indenizar o ofendido."
O ministro observou que, embora esta atividade do Poder Público seja qualificada como um agir administrativo discricionário, "tratar-se-há de competência vinculada aos termos legais”. "Ou seja, o exercício do poder de polícia na modalidade fiscalizatória, por envolver restrição ao exercício de direito por parte dos particulares, interfere em aspectos cotidianos da vida, especialmente no que concerne à expedição de autorizações e licença para o comercio de determinados produtos".
"Entendo que há omissão no dever legal de fiscalizar determinada atividade se o dano acarretar a terceiro, em virtude dessa conduta omissiva específica, o dever, portanto, de indenizar."
O ministro foi acompanhado pelos ministros Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello.
Divergência
Para Moraes, não houve omissão por parte do Estado na fiscalização. “A atividade era absolutamente clandestina”, afirmou, "e a legislação à época estabelecia a necessidade do protocolo, com requisitos, com a comprovação, inclusive, de que teria já ocorrido um pedido na polícia civil para vistoria, e o pagamento da taxa tão somente para iniciar esse procedimento e que seja realizada a vistoria, que é elemento constitutivo da possibilidade de concessão de licença".
"Para esse tipo de atividade, seja à época, seja hoje, não há possibilidade da abertura de um comércio de fogos com pólvora sem a perícia, a vistoria da polícia civil – mas não do município. (...) O município poderia mandar um funcionário para realizar a vistoria? Não. Quem realiza isso é a polícia civil.”
Para Moraes, houve, ainda, no caso, além da clandestinidade, a má-fé por parte dos proprietários, a qual foi reconhecida em outro processo relacionado ao ocorrido. O ministro destacou que o Poder Público não tinha condições de saber que a loja começaria a realizar a atividade antes do procedimento pericial.
Ele entendeu que não estão presentes os requisitos necessários, objetivos, da teoria do risco administrativo. Incide, além disso, culpa exclusiva dos autores, porque não respeitaram aguardar a necessária licença. Votou, assim, pelo desprovimento do recurso.
Os ministros Barroso, Lewandowski, Marco Aurélio e Gilmar Mendes acompanharam a divergência.
Barroso propôs a seguinte tese, para fins de repercussão geral:
"Para que fique caracterizada a responsabilidade civil do Estado por danos decorrentes do comércio de fogos de artifício, é necessário que exista a violação de um dever jurídico específico de agir, que ocorrerá quando for concedida a licença para funcionamento sem as cautelas legais, ou quando for de conhecimento do Poder Público eventuais irregularidades praticadas pelo particular."
- Processo: RE 136.861