STF inicia julgamento sobre não cumulatividade da Cofins

O plenário do STF iniciou nesta quinta-feira, 20, o julgamento de RE que discute a instituição da não cumulatividade da Cofins. Após o voto do relator, ministro Marco Aurélio, favorável à tese do contribuinte, seguido de cinco votos em sentido contrário. O julgamento foi suspenso por pedido de vista do ministro Dias Toffoli, que ressaltou ter sob sua relatoria caso semelhante, que trata da não cumulatividade do PIS de empresas prestadoras de serviço, cabendo, portanto, uma análise conjunta dos temas.

O recurso foi interposto por uma farmacêutica gaúcha, a qual alega que a tributação não poderia ter sido introduzida por medida provisória (MP 135/03, convertida na lei 10.833/03), e ainda fere o princípio da isonomia e tem caráter confiscatório.

De acordo com o ministro Aurélio, procede o argumento quanto à vedação ao uso de MP para regulamentar o tema, e o questionamento quanto à isonomia. Eu seu voto pelo provimento do recuso, o ministro declarou a inconstitucionalidade na norma.

O artigo 246 da CF, introduzido pela EC 32/01, instituiu a regra segundo a qual uma emenda constitucional editada entre 1995 e a sua promulgação não poderia ser regulamentada por medida provisória. A EC 20/98 alterou a base de cálculo da Cofins, introduzindo o termo receita ao lado do faturamento. Para o ministro Marco Aurélio, trata-se de alteração substancial do texto constitucional, que não poderia ser regulamentado por MP. “É conceito básico que não se pode atribuir ao legislador, em especial o constitucional, a inserção em teor normativo de palavras inúteis.”

Quando à isonomia, a alegação da empresa foi de que a lei 10.833/03 institui o regime da não cumulatividade, sujeita à alíquota de 7,6% com direito a compensação de créditos, mas exclui do sistema as empresas no regime de lucro presumido do Imposto de Renda. Segundo o relator, houvesse opção por parte do contribuinte, o tratamento diferenciado não implicaria problema de isonomia. No entanto, o cálculo no Imposto de Renda no lucro presumido depende de certos requisitos.

Divergência

A divergência foi aberta pelo ministro Edson Fachin. Para ele, a jurisprudência do STF não dá suporte à tese de ofensa ao artigo 246 da CF no caso de mera alteração de alíquota. Quanto à questão da isonomia, o Fachin também rejeitou os argumentos da empresa, afirmando que a sujeição pelo sistema do Imposto de Renda sob o lucro real ou presumido é uma escolha da empresa, inserida em seu planejamento tributário. Também cita precedente do STF segundo o qual a adoção do regime do lucro presumido, que implica sujeição ao regime cumulativo, é opcional. O entendimento foi acompanhado pelos ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, Rosa Weber e Luiz Fux.

• Processo relacionado: RE 570122