Convênio entre poder público e organizações sociais deve seguir critérios objetivos

Por maioria, o STF julgou nesta quinta-feira, 16, parcialmente procedente a ADIn 1.923, dando interpretação conforme a CF às normas que dispensam licitação em celebração de contratos de gestão firmados entre o poder público e as organizações sociais para a prestação de serviços públicos de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação ao meio ambiente, cultura e saúde. Na ação, o PT e o PDT questionavam a lei 9.637/98, e o inciso XXIV do art. 24 da lei de licitações (8.666/93).

A Corte decidiu pela validade da prestação de serviços públicos não exclusivos por organizações sociais em parceria com o poder público. Ressaltou, contudo, que a celebração de convênio com tais entidades deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios constitucionais que regem a administração pública (caput do art. 37 da CF).

Voto condutor

O voto condutor, proferido pelo ministro Luiz Fux, foi no sentido de afastar qualquer interpretação que restrinja o controle da aplicação de verbas públicas pelo MP e pelo Tribunal de Contas. Ele também salientou que tanto a contratação com terceiros como a seleção de pessoal pelas organizações sociais devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, e nos termos do regulamento próprio a se editado por cada identidade.

Em maio de 2011, quando proferiu o voto, Fux ressaltou que o poder público e a iniciativa privada podem exercer essas atividades simultaneamente porque ambos são titulares desse direito, "nos precisos termos da Constituição Federal".

"Ao contrário do que ocorre com os serviços públicos privativos, o particular pode exercer tais atividades independentemente de qualquer ato negocial de delegação pelo poder público de que seriam exemplos os instrumentos da concessão e da permissão mencionados no artigo 175, caput, da Constituição Federal."

Na sessão de ontem, o ministro relembrou seu voto e afirmou que a atuação das entidades não afronta a CF. Para ele, a contratação direta, com dispensa de licitação, deve observar critérios objetivos e impessoais de forma a permitir o acesso a todos os interessados. A figura do contrato de gestão, segundo explicou, configura hipótese de convênio por conjugar esforços visando a um objetivo comum aos interessados, e, por isso, se encontram fora do âmbito de incidência do art. 37, inciso XXI, da CF, que prevê a realização de licitação.

Maioria

Fux foi acompanhado pela maioria. O ministro Teori Zavascki lembrou o julgamento do RExt 789.874, quando o STF reforçou o entendimento de que os serviços sociais autônomos possuem natureza jurídica de direito privado e não estão sujeitos à regra do artigo 37, inciso II, da Constituição. "As entidades sociais e as do Sistema S são financiados de alguma forma por recursos público", disse ao ressaltar que, quando há dinheiro público envolvido, deve haver necessariamente uma prestação de contas.

A ministra Cármen Lúcia considerou que o particular pode prestar os serviços em questão, porém com a observação dos princípios e regras da Administração Pública, para que haja "ganho ao usuário do serviço público". No mesmo sentido, o ministro Gilmar Mendes salientou a ideia de controle por tribunal de contas e de fiscalização pelo Ministério Público, tendo em vista que os recursos continuam sendo públicos.

"Deve-se buscar um novo modelo de administração que possa se revelar mais eficiente do que o tradicional, mas sob os controles do Estado."

O ministro Celso de Mello observou a ineficácia do perfil burocrático da administração pública e a necessidade de redefinição do papel estatal, "em ordem a viabilizar de políticas públicas em áreas em que se mostra ausente o próprio Estado".

O presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, salientou que tais organizações podem colaborar com flexibilidade e agilidade na prestação de serviço público, mas estão submetidas aos princípios constitucionais.

"Em uma República, qualquer empresa, pública ou privada, e qualquer indivíduo deve prestar contas. A solução dada para o caso é a mais adequada: permitir que essas instituições subsistam."

Vencidos

O relator da ADIn, ministro Ayres Britto (aposentado), ficou parcialmente vencido. Os ministros Marco Aurélio e Rosa Weber julgavam procedente o pedido em maior extensão.

Para Marco Aurélio, as leis contestadas permitem ao gestor público transformar um órgão ou pessoa jurídica pública em uma entidade de direito privado, "livre das amarras inerentes ao regime jurídico público".

• Processo relacionado: ADIn 1.923

Confira a íntegra do voto do ministro Fux.