Absolvidos em primeira instância, os recorrentes foram surpreendidos pela reversão da decisão pelo TRF da 3ª região, para quem a tese da desnecessidade da constituição definitiva do crédito tributário para a propositura da ação penal “ainda prevalecia na jurisprudência” à época dos fatos, "não podendo a mudança de interpretação ocorrida a partir do Colendo Supremo Tribunal Federal gerar nulidade processual que, ademais, não resultou em qualquer prejuízo para qualquer das partes."
Irresignado, um dos demandados interpôs REsp. Nos mesmos termos acima expostos e apoiando-se na súmula 83 do STJ, segundo a qual “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”, o Regional negou seguimento ao recurso, motivando o AI cujo julgamento ora se noticia.
Ao examinar a questão, contudo, o STJ deu razão ao recorrente agravante. Apoiando-se na ideia segundo a qual a tutela penal para o crime de sonegação fiscal só deve ocorrer quando comprovada a “danosidade social da conduta” e afastada “contra a mera omissão no pagamento de tributos e de seus acessórios”, concepção subjacente ao texto da súmula vinculante 24, o relator Ministro Belizze aduz: “Nesse contexto, por certo, a ausência de condição objetiva de punibilidade, consubstanciada na falta de constituição definitiva do crédito tributário, representa fator impeditivo à instauração do inquérito policial e ao oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, não se admitindo, como fez o Tribunal de origem, que tais atos sejam considerados válidos se sobrevier, no curso das investigações ou do processo, o encerramento do procedimento administrativo-fiscal.”
E a fim de ratificar o entendimento, o relator trouxe ao julgado excertos de outras decisões proferidas no mesmo sentido, merecendo especial destaque a ementa de decisão proferida pelo Ministro Og Fernandes a respeito de fatos ocorridos também nos idos de 2003, na qual se lê:
“Não há como cogitar no exercício da pretensão punitiva estatal, em se tratando de crimes contra a ordem tributária, se a exigibilidade do crédito estava, à época, sendo debatida no âmbito administrativo, daí se falar na impossibilidade de determinação dos contornos da própria materialidade delitiva, que não pode ser sanada no curso do processo.”
E outra ainda, da lavra do Ministro do STF Celso de Mello, na qual se encontra a significativa ressalva de que nem mesmo a fase investigatória da ação penal pode se iniciar antes da constituição definitiva: “Ou seja, torna-se juridicamente inviável a instauração de persecução penal, mesmo na fase investigatória, enquanto não se concluir, perante órgão competente da administração tributária, o procedimento fiscal tendente a constituir, de modo definitivo, o crédito tributário.”
Para o STJ, portanto, não há como afastar o provimento do recurso e a anulação integral da ação penal. Os advogados Luiz Carlos Dias Torres e Andrea Vainer, do escritório Torres | Falavigna Advogados, atuaram em favor do recorrente na causa, desde o início da ação penal.
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