As partes firmaram contrato de prestação de serviços em 23/02/01 para que Latino apresentasse o programa Funk Total pelo prazo de um ano. Ocorre que a atração saiu do ar antes da data acordada.
A RedeTV! alega que quem deu causa à rescisão antecipada foi o cantor, que solicitou a liberação do contrato para desenvolver atividades diversas das contratadas.
Entretanto, provas testemunhais confirmaram que Latino não participou da reunião que resolveu retirar seu programa do ar e que não há indício de que ele tenha concordado com a decisão da emissora.
Desse modo, o desembargador Felipe Ferreira, relator, entendeu que não restou demonstrada qualquer pretensão dos autores [Roberto Souza Rocha e Latino Produções Artísticas Ltda] de rescindir o contrato. "O fato é que a ré não cuidou registrar documentalmente os termos em que se deu a retirada do programa do ar, simplesmente ignorando o contrato entabulado com os autores", afirmou o magistrado.
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Processo: 0004920-42.2002.8.26.0068
Veja a íntegra da decisão.
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ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 0004920-42.2002.8.26.0068, da Comarca de Barueri, em que é apelante/apelado ROBERTO SOUZA ROCHA (JUSTIÇA GRATUITA) E OUTRO, é apelado/apelante TV ÔMEGA LTDA.
ACORDAM, em 26ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ, E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DOS AUTORES. V.U. FARÁ DECLARAÇÃO DE VOTO VENCEDOR O REVISOR.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a), que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores FELIPE FERREIRA (Presidente), ANTÔNIO NASCIMENTO E REINALDO CALDAS.
São Paulo, 24 de outubro de 2012.
VOTO N° 24.656
EMENTA: PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COBRANÇA. CLÁUSULA PENAL. 1. Cabe a ré demonstrar a ocorrência de fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor. Aplicação do artigo 333, II do Código de Processo Civil. 2. Havendo cumprimento parcial do contrato, correta a redução da penalidade, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto. Inteligência artigo 413, do Código Civil. 3. Se a multa foi reduzida por faculdade legal, responde a ré, integralmente, pelas custas, despesas processuais e honorários advocatícios da parte contrária fixados de forma a garantir condigna e justa remuneração do advogado da parte vencedora. Recurso dos autores parcialmente provido, improvido o apelo da ré.
Trata-se de recursos de apelação contra respeitável sentença de fls.447/454, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a requerida ao pagamento de R$ 500.000,00 referente à multa proporcional pela rescisão antecipada do contrato, corrigida a partir do ajuizamento da ação e acrescida de juros contados da citação. E sendo recíproca a sucumbência, as partes dividirão custas e despesas processuais, já compensada a verba honorária.
Interpostos embargos de declaração, foram estes rejeitados pela decisão de fls. 526.
Pleiteiam os apelantes autores a reforma do julgado alegando que não houve vício na formação do contrato celebrado entre as partes que estipulou pacto acessório (cláusula penal) no valor de R$ 1.000.000,00 na hipótese de ocorrer rescisão do contrato antes do término de sua vigência. Argumentam que a multa deve ser aplicada da forma convencionada, não devendo se levar em conta o tempo de contrato já transcorrido. Asseveram que ocorreu o descumprimento do contrato pela ré que não provou suas alegações. Aduzem que não há qualquer desabono na conduta de Latino. Afirmam que a correção monetária e os juros devem incidir a partir do descumprimento contratual (julho de 2001) pois a apelada, constituiu-se em mora naquele momento, devendo incidir a Súmula 43, do STJ. Subsidiariamente, sustentam a inexistência da sucumbência recíproca, pois apenas o quantum indenizatório foi fixado em parâmetro diverso do pretendido, devendo ser aplicado o parágrafo único do art. 21 do CPC. Aduzem ser impossível a compensação dos honorários advocatícios.
Doutra parte apela a requerida com vistas a obter a modificação do resultado do julgamento. Alega que caberia o pagamento da multa compensatória somente em caso de rescisão antecipada do contrato, o que não foi comprovado pelos autores. Afirma que quem deu causa à rescisão antecipada foi o autor Roberto Souza Rocha que solicitou a liberação do contrato para desenvolver atividades diversas das contratadas. Aduz que os autores não lhe encaminharam telegrama para resguardar seu suposto direito e propuseram ação um ano após o fim do programa.
Ressalta que o programa saiu do ar em virtude de acerto por pedido do artista e por isto o requerido nada pleiteou a título de multa por rescisão antecipada.
Assevera que suposto descumprimento do contrato devido à ausência de pagamento da remuneração mensal não foi objeto de notificação. Ressalta que o valor da remuneração fixa era de R$ 15.000,00, e considerando o cumprimento de seis meses, deve o valor da multa ser reduzido para R$ 90.000,00, nos termos do art. 920, do CC/1916. Subsidiariamente, requer a redução da multa para R$ 180.000,00, valor da obrigação principal.
Apresentadas as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte de Justiça.
É o relatório.
Inicialmente, descabe conhecer do agravo retido de fls. 425, pois não reiterado pela requerida em suas razões recursais (CPC, art. 523, § 1º).
No mérito, o recurso da ré não merece prosperar. Já o apelo dos autores comporta parcial provimento.
Trata-se de ação de cobrança de multa prevista em cláusula penal decorrente de contrato de prestação de serviços entabulado entre as partes, verbis:
"Cláusula décima-nona: O descumprímento de qualquer cláusula ou condição estabelecida neste instrumento, sujeitará a parte infratora ao pagamento das perdas e danos incorridos, bem como, lucros cessantes, se cabíveis.
Parágrafo Primeiro: Na hipótese de ocorrer a rescisão do presente contrato, antes do término de sua vigência, a multa compensatória a ser paga pela parte que der causa ao rompimento contratual é de R$ 1.000,000,00 (um milhão)."(Fls.20).
Da análise dos autos, verifica-se que as partes firmaram contrato de prestação de serviços em 23/02/2001, para que Roberto Souza Rocha (Latino) apresentasse um programa de televisão pelo prazo de um ano.
Ocorre que referido programa saiu do ar e a requerida, grande empresa que é, não cuidou firmar qualquer adendo ao contrato e não demonstrou, como lhe competia fazer, que a culpa pela rescisão foi do artista, como bem observou a douta magistrada sentenciante, nestes termos:
"A controvérsia diz respeito à rescisão antecipada e quem a tenha provocado.
E, nesse sentido, tenho que razão assiste aos autores.
Isso porque, muito embora a prova pericial de degravação tenha apurado que o autor, efetivamente estivesse se dedicando a atividade diversa daquela para a qual fora contratado, não comprova que tal fato tenha dado motivação para a rescisão do contrato, mas apenas aventou a possibilidade de interromper sua carreira artística para cuidar dos interesses de sua ex-companheira.
Certo é que, embora o autor confirme que tenha ficado afastado da mídia por determinado tempo para se dedicar à carreira da cantora Kelly Key, em nenhum momento afirma ter abandonado qualquer compromisso, notadamente o contrato firmado com a ré, apenas afirmando, por ocasião da entrevista, que o programa da Rede TV não teve condições de continuar, não explicando o motivo do rompimento.
(...)
Assim é que, a prova produzida nos autos não deixa dúvidas acerca da culpa pela rescisão contratual.
Acrescento, de outro lado, não ser crível que uma Emissora do porte da requerida, que certamente possui um excelente departamento jurídico, acostumado com os inúmeros problemas a que sua atividade está sujeita, não tenha tomado qualquer atitude no tocante ao recebimento da multa contratual, caso fosse verídica a alegação de que o rompimento do contrato tivesse ocorrido por culpa dos autores, entendimento este por ela compartilhado por ocasião de suas alegações finais, ao afirmar que os autores fizessem jus a multa pleiteada, por óbvio teriam providenciado a notificação prevista expressamente em cláusula contratual.
Anoto, por fim, que diferentemente do entendimento da ré, o fato de os autores não terem observado a cláusula contratual que impõe à parte prejudicada notificar a outra acerca das irregularidades, não significa que estas não tenham ocorrido, ou que com elas estariam de acordo, observando, de outro lado, que o fato de não haver comprovação de ausência de pagamento por parte da ré é irrelevante para o desfecho da ação, que limita-se ao pedido de recebimento da multa pela rescisão antecipada do contrato, devidamente demonstrada nos autos, sendo de rigor a procedência do pedido, no que tange à culpa da ré pela rescisão do contrato, a acarretar o pagamento da multa prevista no parágrafo primeiro da cláusula décima nona, do contrato de fls. 20. "(Fls. 450/454).
De fato não há dúvida de que o contrato foi rescindido antecipadamente, entretanto, a ré não cuidou demonstrar que isto se deu por culpa dos autores.
Ora, a entrevista dada pelo artista no programa "A Casa é Sua", degravada às fls. 271/283, tem como objeto principal a vida amorosa do autor, que apesar de dizer que se dedicou à carreira de Kelly Key, sua ex-companheira, não faz qualquer referência de que deixou o programa por este motivo, como bem observou a douta magistrada sentenciante.
A prova testemunhai, também não demonstra que a rescisão se deu por culpa do autor ou que dela tinha ciência.
O preposto da requerida, Rogério Simões Alves, afirmou que a questão sobre a rescisão do contrato foi levada a uma reunião de diretoria em que os autores não estavam presentes, que não foram conversados os termos da rescisão e que ninguém presenciou uma conversa que o autor teve com o diretor artístico sobre seu descontentamento com o programa (fls. 427).
Já, o diretor do programa, José Carlos Coelho de Freitas asseverou que somente teve ciência na portaria da emissora que a sala da produção estava fechada, não podendo entrar e "não recebeu explicação da emissora do porque o programa saiu do ar". Também afirmou que o artista Latino nunca disse que queria tirar o programa do ar, pois adorava fazê-lo. (Fls. 428).
A testemunha Kalled Edjail Adib, ouvida como informante, asseverou que o programa teve seu nome e dia alterado com a concordância do requerente devido à busca por maior audiência, mas foi decidido em reunião que o programa não iria mais prosseguir, afirmando que isto se deu de comum acordo (fls.429), o que merece ser visto com ressalvas já que não há qualquer documentação que demonstre a concordância do artista.
Desta forma, verifica-se que Roberto não participou da reunião que resolveu retirar seu programa do ar e não há indício de que tenha concordado com a decisão da emissora.
O fato é que a ré não cuidou registrar documentalmente os termos em que se deu a retirada do programa do ar, simplesmente ignorando o contrato entabulado com os autores.
E nem se diga que os requerentes tinham a obrigação de notificar a requerida por pretenderem a rescisão contratual, na forma da cláusula 18ª, assim versada:
"Cláusula décima-oitava: Qualquer das partes que pretender rescindir o presente contrato por julgar-se prejudicada pelo eventual descumprimento de qualquer cláusula contratual, deverá notificar à outra, por escrito, concedendo-lhe o prazo de 15 (quinze) dias para sanar a irregularidade." (fls. 20)
Ora, em que pese a irresignação da requerida, não restou demonstrada qualquer pretensão dos autores de rescindir o contrato pela suspensão de pagamento dos salários fixos, que sequer foi objeto da presente, não havendo se falar em infração à obrigatoriedade de notificação.
Ademais, o que se discute aqui é a rescisão antecipada do contrato pela retirada do programa do ar, fato inequívoco.
Desta forma, a requerida não demonstrou suas alegações, como lhe competia fazer.
Na precisa ótica do mestre Vicente Greco Filho {in "Direito Processual Civil Brasileiro", ed. Saraiva, 2º vol., p.189), que com a costumeira propriedade diz:
"Ao réu incumbe a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Se o réu não provar suficientemente o fato extintivo, modificativo ou impeditivo, perde a demanda. Não existe, no processo civil, o princípio geral do in dúbio pro reo. No processo civil, in dúbio, perde a demanda quem deveria provar e não conseguiu".
Este é o ensinamento do eminente NELSON NERY JÚNIOR (in "Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 9ª ed., RT., p. 530/531), nos seguintes termos:
"Ônus de provar. A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte".
Portanto, se restou demonstrada a responsabilidade da ré pela rescisão antecipada do contrato, emerge inequívoca a obrigação de arcar com a multa compensatória.
No que tange ao valor fixado pela douta magistrada sentenciante, nenhum reparo merece a sentença.
Não merece guarida a alegação da ré de que a multa deve ser reduzida para o valor da obrigação principal, pois o contrato prevê remuneração que dependia da audiência do programa, sendo que a quantia mínima prevista era de R$ 15.000,00 mensais, sendo possível receber R$ 30.000,00 com bônus de R$ 10.000,00 a partir de 8,0 pontos de audiência.
Portanto, podendo ser a remuneração do artista variável, não há se falar que o valor da obrigação principal possa ser calculada pelo valor do menor salário previsto.
De outro lado, restou incontroverso nos autos que o contrato foi cumprido por seis meses, sendo correta a redução da multa compensatória pela metade.
Entendemos correta a redução da multa penitencial, no caso da obrigação ter sido cumprida em parte, conforme o artigo 413, do Código Civil:
"Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vistas a natureza e a finalidade do negócio."
Neste sentido o seguinte aresto:
BEM MÓVEL - COBRANÇA - LOCAÇÃO COM OPÇÃO DE COMPRA - RESCISÃO ANTECIPADA - MULTA - CLÁUSULA PENAL - ARTIGOS 924 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 E 413 DO CÓDIGO CIVIL - REDUÇÃO - CONTRATO PARCIALMENTE CUMPRIDO - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA - RECURSO PROVIDO PARA ESSE FIM. 1. Responde pela multa ajustada o contratante a prazo certo que, antecipadamente, rescinde o contrato. 2. Verificado o cumprimento parcial da obrigação avençada e mostrando-se excessivo o valor da penalidade, de ser reduzida, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto. (Ap. d rev. n° 885.805-00/8, 26ª Câm., rei. Des. Norival Oliva, j. 18.08.2008)
E, ainda, consoante ensinamento do eminente HAMID CHARAF BDINE JR. (in "Código Civil Comentado", Coord. Ministro Cezar Peluso, 1ª ed., Manole, p.305), nos seguintes termos:
"Diversamente do que estabelecia o art. 924 do Código Civil revogado, o dispositivo é inciso: o juiz tem o dever, não a possibilidade de reduzir, ao contrário do que constava do diploma legal revogado. A norma é de ordem pública, não admitindo que as partes afastem sua incidência, dispondo que a multa prevista é irredutível."
Ademais, a multa deve compensar o artista, já que além de ter seu programa retirado do ar antecipadamente, também foi estipulada a transferência de todos os seus direitos autorais, além de cláusula de exclusividade em televisão e internet para todo o Brasil e/ou exterior.
Assim, levando-se em conta as peculiaridades do caso concreto, plenamente cabível e correta a redução da multa contratual para R$ 500.000,00.
No que tange à alteração do termo inicial de incidência da correção monetária e dos juros, nenhum reparo merece a sentença de primeiro grau.
Neste esteio, verifica-se que o contrato não estipulou o prazo para pagamento da multa, sendo certo que a respeito do tema, oportuna lição do Prof. Silvo de Salvo Venosa ("Direito Civil, volume II, 3ª ed., Atlas, 2003), segundo a qual:
"O art. 408 faz distinção do momento de exigibilidade da multa, quer se trate de mora ex re, quer se trate de ex persona.
Nas obrigações com prazo certo, o decurso de tempo já torna exigível a multa. Quando não há prazo, a multa será exigível após a constituição em mora. Trata-se da aplicação do art. 397 (antigo art. 960) do Código." (Fls. 171/172).
Desta forma, a correção monetária é devida a partir do ajuizamento da ação, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei 6.899/81, veja-se:
"Art. 1º - A correção monetária incide sobre qualquer débito resultante de decisão judicial, inclusive sobre custas e honorários advocatícios.
§ 1 ° - Nas execuções de títulos de dívida liquida e certa, a correção será calculada a contar do respectivo vencimento.
§ 2° - Nos demais casos, o cálculo far-se-á a partir do ajuizamento da ação."
E com relação aos juros moratórios, deverão ter como termo inicial para a sua incidência a data da citação, consoante expressa disposição legal (artigo 405, do Código Civil), que serviu para a constituição em mora (art. 219, CPC).
Ora, tratando-se de nítida hipótese de responsabilidade contratual é de ser adotada a orientação firmada na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, ocorrida no mês de dezembro de 2004, com a seguinte conclusão:
"A regra do CC 405 aplica-se somente à responsabilidade contratual, e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual, em face do disposto no CC 398, não afastando, pois, o disposto no STJ 54".
Assim, no caso concreto, correta a incidência da correção monetária a partir da propositura da ação e os juros da citação.
De outro lado, merece reparo a sentença no que diz respeito a repartição da verba sucumbencial.
Ora, como a redução da penalidade se deu pela utilização de faculdade legal, a requerida deve ser responsabilizada pelos encargos sucumbenciais.
Neste esteio, temos que os honorários devem ser estabelecidos em conformidade com a disposição contida no art. 20, § 3º do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:
"Artigo 20 - A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 3º - Os honorários serão fixados entre o mínimo de 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo profissional;
b) o lugar de prestação de serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o serviço".
O ilustre NELSON NERY JÚNIOR ('in' obrigação cit., p. 193.), ao analisar os critérios para a fixação dos honorários lembra que estes:
"São objetivos e devem ser sopesados pelo juiz na ocasião da fixação dos honorários. A dedicação do advogado, a competência com que conduziu os interesses de seu cliente, o fato de defender seu constituinte em comarca onde não resida, os níveis de honorários na comarca onde se processa a ação, a complexidade da causa, o tempo despendido pelo causídico, desde o início até o término da ação, são circunstâncias que devem ser necessariamente levadas em conta pelo juiz quando da fixação dos honorários de advogado..."
Em suma: atendendo-se aos parâmetros legalmente estipulados, e com base na análise do caso concreto, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% do valor da condenação, por representarem, de um lado, condigna e justa remuneração do advogado e, doutro, moderação frente à complexidade da demanda.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso da ré e dá-se parcial provimento ao recurso dos autores.
FELIPE FERREIRA
Relator