O ICMS incidente sobre energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia pode ser creditado para abatimento do imposto devido na prestação dos serviços. A decisão é da 1ª seção do STJ e coloca fim em uma disputa bilionária entre as empresas de telecomunicações e os fiscos estaduais
Por maioria de votos, os ministros consideraram que o artigo 1º do decreto 640/62 – que equiparou, para todos os efeitos legais, os serviços de telecomunicações à indústria básica – é compatível com o ordenamento jurídico em vigor, em especial com a lei geral de telecomunicações, com o regulamento do IPI e com o CTN.
A decisão foi tomada no julgamento de recurso do Estado do RS contra decisão do TJ gaúcho, que reconheceu a possibilidade de a Brasil Telecom creditar-se de ICMS incidente sobre a energia elétrica que utiliza nas centrais telefônicas para prestação de seus serviços.
O governo gaúcho apontou que a LC 87/96 autoriza esse creditamento quando a energia é consumida no processo de industrialização e alega que a atividade de telefonia é prestação de serviço, que não pode ser equiparada à atividade industrial para fins de tributação.
De acordo com o ministro Castro Meira, a expressão "para todos os efeitos legais" contida no decreto 640/62 deixa claro que a equiparação serve a todos os ramos do direito, inclusive o tributário, já que a norma não previu qualquer condicionante ou restrição. Para ele, não há incompatibilidade entre qualificar uma atividade como serviço e equipará-la, para determinados fins, à indústria.
O ministro destacou que o inciso II do artigo 155 da CF/88 estabelece que o ICMS não é cumulativo na circulação de mercadorias e na prestação de serviços de transporte e comunicação.
A maioria dos ministros também entendeu que a energia, senão o único, é o principal insumo utilizado na prestação dos serviços de telecomunicação, que só é possível em razão da energia elétrica utilizada. "Nos serviços de telecomunicação, a energia, além de essencial, revela-se como único insumo, de modo que impedir o creditamento equivale a tornar o imposto cumulativo, em afronta ao texto constitucional", afirmou Castro Meira.
A questão foi profundamente analisada. O recurso foi distribuído inicialmente ao ministro Luiz Fux, hoje no STF. Ele negou provimento ao recurso e houve pedido de vista antecipada do ministro Hamilton Carvalhido, que está aposentado. Carvalhido acompanhou o relator. O ministro Herman Benjamin pediu vista e divergiu. Entendeu que o CTN, a Lei Geral de Telecomunicações e o Regulamento do IPI haviam revogado materialmente o decreto 640/62.
Diante na divergência inaugurada, o ministro Castro Meira pediu vista e acompanhou o relator. O ministro Humberto Martins votou no mesmo sentido. O ministro Mauro Campbell Marques também pediu vista e negou provimento ao recurso. Veio então o pedido de vista do ministro Benedito Gonçalves, que votou com a maioria, bem como o ministro Arnaldo Esteves Lima, com ressalvas.
Assim, por maioria de votos, a seção negou provimento ao recurso, ficando vencido o ministro Herman Benjamin. Como o ministro Luiz Fux não integra mais o STJ, o ministro Castro Meira é o relator do acórdão.
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Processo relacionado: REsp 842270
Veja a íntegra da decisão.