A 15ª turma do TRT da 2ª região determinou a reversão da demissão por justa causa de um funcionário de lanchonete e condenaram a empresa ao pagamento de todos os direitos referentes à dispensa sem justa causa.
A empresa alegou que a justa causa foi dada sob suspeita de que o trabalhador pegava para si os valores referentes às entregas feitas no sistema delivery e entregues pelo motoboy. De acordo com a testemunha do restaurante, passaram a suspeitar do funcionário após o mesmo efetuar o cancelamento de um pedido. No entanto, não foram apresentadas provas que pudessem comprovar a suspeita.
Para os julgadores do TRT, o simples cancelamento de um pedido e a verificação posterior, junto ao cliente, de que o mesmo não fora cancelado, "é fato que serve como indício de irregularidade, mas, por si só, não prova nada".
No entendimento dos magistrados, o cancelamento do pedido não induz que o trabalhador se apropriou do valor respectivo. Dessa forma, a justa causa dada pelo restaurante ao funcionário foi equivocada.
Assim, o restaurante foi condenado a pagar os direitos trabalhistas referentes à dispensa sem justa causa.
O trabalhador também teve assegurado o direito ao recebimento de indenização por tempo de serviço, consistente no pagamento de dois dias de salário por ano de serviço prestado, conforme previsto na cláusula 55 da convenção coletiva de trabalho.
O funcionário foi auxiliado pelo Departamento Jurídico do Sinthoresp.
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Processo : 0041400-22.2008.5.02.0005
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RECURSO ORDINÁRIO - 15ª TURMA
PROCESSO TRT/SP Nº0041400-22.2008.5.02.0005
ORIGEM: 05ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO
RECORRENTES: CHAPÃO BURGUER LTDA
A.H.S.
RECORRIDOS: OS MESMOS
Inconformados com a sentença que julgou a ação procedente em parte, recorrem ordinariamente o reclamante e a reclamada, às fls.159/163 e fls.168/174, objetivando reforma da decisão de primeiro grau.
Pretende o autor a retificação da data de início do vínculo, saldo salarial, reajustes salariais, reflexos da taxa de serviço, férias 2006/2007, reversão da dispensa por justa causa, indenização por tempo de serviço e reflexos das horas extras.
Insurge-se a reclamada contra a condenação no pagamento de honorários advocatícios, reconhecimento de vínculo anterior ao registro e multa normativa.
Contrarrazões da reclamada às fls.177/199.
Verifico que a petição inicial está às fls.03/12; provas de audiência às fls.87/89 e fls.111/114; sentença às fls.149/152; recurso ordinário do reclamante às fls.159/163 e recurso ordinário da reclamada às fls.168/174.
É o relatório.
VOTO
Os recursos merecem ser conhecidos, porquanto estão presentes os pressupostos legais de admissibilidade.
RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA
PERÍODO SEM REGISTRO E MULTA NORMATIVA
Assiste razão à reclamada em relação ao reconhecido vínculo do período sem registro, de 01/09/2001 a 30/09/2001.
O autor não provou que a relação de emprego teve início anteriormente a 01/10/2001, data esta que consta na CTPS. Ao revés, sua testemunha afirmou que começou a trabalhar para a reclamada no mesmo dia em que iniciou o reclamante, 01/10/2001 (fl.112).
As demais testemunhas nada disseram a respeito e não há qualquer documento comprobatório do vínculo anterior ao registro.
Assim, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o reconhecimento de vínculo de emprego entre reclamante e reclamada, no período compreendido entre 01/09/2001 e 30/09/2001, além da multa da cláusula 19ª da convenção coletiva de trabalho.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Mostrou-se acertada a condenação da reclamada no pagamento de honorários advocatícios. Primeiro, porque sucumbente e, segundo, porque restaram preenchidos os requisitos exigidos pela Lei 5.584/70. O autor juntou declaração de pobreza (fl.15) e está assistido pelo Sindicato da Classe.
Neste sentido, a Orientação Jurisprudencial nº305, da Seção de Dissídios Individuais - I, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:
OJ nº305, SDI-I: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO (DJ 11.08.2003)
Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeitase à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.
Nego provimento.
RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE
RETIFICAÇÃO DA SENTENÇA
Requer o autor seja reconhecido por este Juízo que a data do início do vínculo reconhecido é 01/09/2001 e não 01/10/2001, pois teria constado, de forma equivocada, na sentença, que o início fora em 01/10/2001.
Nada há a ser deferido, ante o que restou decidido acima, no recurso ordinário da reclamada.
REAJUSTES SALARIAIS
Alega o reclamante fazer jus a reajustes salariais obtidos por sua categoria profissional a partir da data base, julho de 2007, assim como os reflexos nos demais direitos trabalhistas.
Consta dos recibos de pagamento que o autor recebia salário superior ao piso salarial de sua categoria profissional. Não obstante isso, em agosto de 2007, concedeu a reclamada o reajuste salarial previsto na norma coletiva (fl.60 e doc.31, do volume de documentos), de modo que não há qualquer direito do autor à percepção de diferenças e reflexos a tal título. Nego provimento.
TAXA DE SERVIÇO
Sustenta o reclamante que, embora não fosse entregador, a taxa de serviço era rateada entre o mesmo e os funcionários encarregados das entregas. Segundo aduz, cabia-lhe 10% por boa assiduidade e desempenho e teria sido celebrado acordo coletivo com o sindicato de classe, quanto à questão.
Verifico que, na inicial, o autor informou que recebia taxa de serviço (10%) “por fora” e pleiteou a integração da mesma em sua remuneração (fl.06, item 5) e demais verbas. Agora, em sede recursal, pleiteia reflexos da taxa de serviço, mas, na verdade, quer se referir a taxa de entrega, pois informa que a verba era paga aos entregadores dos pedidos delivery.
Com tal argumentação, o reclamante inova a lide, o que é vedado em sede recursal.
Não fosse por isso, alega que, embora a taxa fosse paga aos entregadores, participava do rateio da taxa, como retribuição pela assiduidade e desempenho, mas não produziu qualquer prova acerca da questão.
Os acordos coletivos a que se refere o autor dizem respeito a gorjetas, que não se confundem com taxa de entrega.
Nego provimento.
FÉRIAS VENCIDAS 2006/2007
A sentença foi omissa quanto ao pedido e o reclamante não opôs embargos de declaração. Resta, assim, preclusa a oportunidade de discutir a matéria em sede de recurso ordinário. Nego provimento.
SALDO SALARIAL
Consta da ata de audiência de fl.87 que, na ocasião, a reclamada pagou ao autor o importe de R$ 2.437,38, a título de verbas rescisórias e entregou-lhe o TRCT com a discriminação dos títulos remunerados na ocasião.
Muito embora, na ocasião, o reclamante tenha pugnado por diferenças de verbas rescisórias, nada demonstrou em réplica à defesa e em alegações finais (fls.115/117 e fls.145/148), não apontou diferenças de valores em relação aos títulos recebidos, concluindo-se que as diferenças postuladas referiam-se apenas àquelas decorrentes da reversão da despedida motivada para a modalidade sem justa causa.
Ademais, a sentença não tratou das verbas rescisórias pagas, nada disse sobre a regularidade ou irregularidade dos valores quitados e o autor deixou de opor os competentes embargos para sanar a omissão. Nego provimento.
JUSTA CAUSA
A reclamada afirma ter demitido o reclamante por justa causa, em virtude de atos de improbidade praticados pelo mesmo. Sustenta a ré ter tido conhecimento de que o autor pegava para si valores relativos às entregas feitas no sistema delivery e entregues pelo motoboy. A defesa não descreveu os fatos que teriam ocorrido. Somente por isso já seria possível afastar a justa causa.
As testemunhas do reclamante não souberam precisar o motivo de sua demissão (fls.111/112).
As testemunhas da ré sabiam dos fatos, tendo a testemunha EDIVANDO SANTOS SANTANA declarado que (fl.112):
"por volta das 22h/23h, o depoente ouviu, quando estava na chapa, a máquina cancelando uma comanda; normalmente, o cliente quando pede um cancelamento diz o motivo; normalmente, na Casa, quem fazia o cancelamento era o reclamante; quem estava fazendo o cancelamento mencionado era o reclamante; viu o reclamante jogando a comanda desse cancelamento no lixo; o depoente pegou a comanda do lixo, porque ficou preocupado que tivesse errado alguma coisa; o depoente guardou a comanda no seu armário e no dia seguinte entregou ao seu gerente Alex; quando ocorre procedimento de cancelamento de pedido após a emissão da nota fiscal, o gerente quer saber quem errou e por que e coloca a nota de cancelamento com o movimento do dia; todos os funcionários da Casa ficam sabendo a razão do cancelamento; todos os funcionários ficam sabendo para melhoria da Casa e para diminuir o erro; dependendo da situação, o gerente liga para o cliente."
Ocorre que a testemunha do autor havia informado que a testemunha da ré trabalhava de manhã, enquanto que o autor trabalhava à noite (fl.111). A prova é deveras frágil.
O simples cancelamento de um pedido e a verificação posterior, junto ao cliente, de que o mesmo não fora cancelado, não permite concluir que o valor da venda foi embolsado pelo autor. É fato que serve como indício de irregularidade, mas, por si só, não prova nada.
O autor era subgerente, em tese, subordinado ao gerente da ré. Não possuiria a reclamada outra forma de controle sobre as vendas e recebimentos feitos, ou, quiçá, um controle mais apurado por parte do gerente da loja? O gerente, segunda testemunha da reclamada, somente soube do fato porque o Sr. EDIVANDO levou ao seu conhecimento.
O preposto da ré informa que, dependendo do motivo do cancelamento do pedido, havia contato com os clientes, ou seja, o contato era aleatório. A segunda testemunha da reclamada informou ao Juízo o procedimento seguido após o cancelamento de pedidos com cupom emitido (fl.113), mas não foi juntado aos autos qualquer outro documento capaz de corroborar as alegações genéricas da ré, tampouco o referido cupom que teria sido cancelado pelo recorrente.
A experiência nos revela que, salvo em raras situações, os pedidos delivery feitos podem ser cancelados. A contabilidade das empresas, por certo, ocorre com base no sistema que registra as vendas e emite os cupons fiscais, de modo que podem as mesmas, mediante acesso aos dados daquele sistema, precisar cancelamentos ocorridos em dado lapso temporal e efetivas transações realizadas.
Ainda que assim não fosse, o fato ter ocorrido cancelamento não induz que o reclamante se apropriou do valor respectivo, que, aliás, sequer foi informado pela defesa.
Por isso, mister se faz que seja convertida a demissão do autor para dispensa sem justa causa e condenada a reclamada no pagamento de 5/12 de férias acrescidas de 1/3, 2/12 de 13º, aviso prévio e multa de 40% do FGTS, bem como devem ser entregues ao autor as guias necessárias à percepção do seguro desemprego e soerguimento dos depósitos integrais do FGTS.
INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO
É devida ao autor a indenização por tempo de serviço, consistente no pagamento de 02 (dois) dias de salário por ano de serviço prestado, prevista na cláusula nº55, da convenção coletiva de trabalho (fl.36).
Dou provimento
HORAS EXTRAS
Os recibos de pagamento indicam a remuneração habitual de horas extras em favor do autor. Não contêm, porém a indicação do pagamento dos reflexos das mesmas sobre as demais verbas salariais, exceto sobre FGTS.
Dessa forma, dou provimento ao recurso para deferir reflexos das horas extras recebidas pelo autor nas férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e DSRs.
ACORDAM os Magistrados da 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamada para excluir da condenação o reconhecimento de vínculo de emprego entre reclamante e reclamada, no período compreendido entre 01/09/2001 e 30/09/2001, além da multa da cláusula 19ª da convenção coletiva de trabalho; DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário do reclamante para converter a demissão do autor para dispensa sem justa causa; condenar a reclamada no pagamento de férias proporcionais em 5/12 acrescidas de 1/3, 2/12 de 13º salário, aviso prévio e multa de 40% do FGTS, bem como determinar que sejam entregues ao autor as guias necessárias à percepção do seguro desemprego e soerguimento dos depósitos integrais do FGTS; condenar a reclamada no pagamento de indenização por tempo de serviço, consistente no pagamento de 02 (dois) dias de salário por ano de serviço prestado, prevista na cláusula nº55, da convenção coletiva de trabalho; deferir reflexos das horas extras recebidas pelo autor nas férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e DSRs.
Desembargador Relator
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