Liminar assegura o direito de moradores do bairro Pinheiros em SP a manterem portão de acesso à rua Estela Sezefreda

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ª. VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DA CAPITAL – SP.

Ref.: Mandado de Segurança Preventivo

XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX, residente e domiciliado no Estado de São Paulo, na Cidade de São Paulo, no Bairro de Pinheiros, na Rua Estela Sezefreda, n.º XX, CEP: 05415 070, por seus advogados (doc. 02), os quais possuem escritório na Capital do Estado de São Paulo, no Bairro dos Jardins, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, impetrar o presente

M A N D A D O D E S E G U R A N Ç A

(com pedido liminar ‘inaudita altera pars’)

em face de ato em vias de ser praticado pelo ILUSTRÍSSIMO SENHOR SUBPREFEITO DA REGIÃO DE PINHEIROS (ou quem lhe faça as vezes de direito), subdivisão público-administrativa regional da Prefeitura da Cidade de São Paulo, lotado no Estado de São Paulo, na Cidade de São Paulo, no Bairro de Pinheiros, na Avenida das Nações Unidas, n.º 7123, CEP 05425 070, consoante as razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I.

DOS FATOS.

O impetrante reside há mais de 25 (vinte e cinco) anos em uma diminuta rua do Bairro de Pinheiros, qual seja, Rua Estela Sezefreda, sendo proprietário da casa localizada no nº XX da respectiva rua (doc. 03).

Com exato 1 (um) quarteirão de extensão (doc. 04); largura muitíssimo inferior a 10 (dez) metros; de uso exclusivamente residencial; de mão única; e com trânsito restrito aos seus moradores, referida rua tem instalado, há mais de 15 anos, com aprovação da totalidade de seus moradores, portões em suas 2 (duas) extremidades.

Importante salientar, desde logo, que referidos portões são apenas recostados – jamais trancados – no período noturno (das 22:00 às 5:00 horas), sendo, em qualquer horário, pleno e irrestrito o trânsito de pedestres, haja vista a existência de passagem livre para tanto, lotada ao lado dos portões em comento.

Não obstante todas as características fáticas e físicas já consignadas – e o expressamente previsto na Lei Municipal n.º 15.002/09 (doc. 05) e no Decreto, também Municipal, n.º 48.638/07 (doc. 06) – em 13 de maio próximo passado, o ora impetrante foi surpreendido com intimação advinda da ilustre Subprefeitura de Pinheiros.

Em síntese, enalteceu a douta Autoridade Coatora que o fechamento procedido não teria “... amparo legal ...” (sic), razão pela qual concedia ao ora Impetrante (e demais moradores) o prazo de 5 (cinco) dias para retida dos respectivos portões (doc. 07).

Neste enlace, em que pese o douto entendimento exarado, outro não poderia ser o procedimento adotado senão a impetração do presente mandamus, mormente por violar, a determinação da douta Autoridade Coatora, direitos líquidos e certos constitucionalmente previstos, quais sejam: (i) da legalidade (CF/88, art. 5º., II); (ii) da motivação (CF/88, art. 37, caput); e do devido processo legal e ampla defesa (CF/88, art. 5º., LIV e LV).

É, aliás, o que se passa a demonstrar doravante.

II.

DO DIREITO.

2.1. Do amparo legal.

Da ausência de motivação.

Almejando justificar a ordem exarada – de retirada dos dispositivos de fechamento da Rua Estela Sezefreda – assim aduziu a douta Autoridade Coatora no Auto de Intimação/Notificação nº 08602 entregue ao impetrante (doc. 07):

“Descrição da Infração: Fechamento de via pública com portões sem amparo legal.”

Pois já neste particular verifica-se quão premente é a concessão, inclusive liminarmente, da ordem almejada no presente mandado de segurança.

Isto porque, ao contrário do que, rogata maxima venia, erroneamente se quer fazer crer, O FECHAMENTO DE RUAS SIMILARES ÀQUELA NA QUAL RESIDE O IMPETRANTE REMANESCE EXPRESSAMENTE PREVISTA NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL VIGENTE.

Corroborando o ora sustentado, não faz muito transcrever o quanto disposto nos artigos 1º. da Lei Municipal n.º 15.002/09 e 4º. do Decreto, também Municipal, n.º 48.638/07

“Art. 1º Fica autorizado o fechamento ao tráfego de veículos estranhos aos moradores de vilas, ruas sem saída e ruas e travessas com características de ‘ruas sem saída’ de pequena circulação de veículos em áreas residenciais, ficando limitado o tráfego local de veículos apenas a seus moradores e visitantes.” (grifos e negritos nossos)

“Art. 4º. O fechamento poderá ser realizado por intermédio de portão, cancela, correntes ou similares, no espaço correspondente ao leito carroçável, devendo ficar aberto, sem qualquer obstáculo, o espaço destinado às calçadas, permitindo-se o livre acesso de pedestres.” (grifos e negritos nossos)

Indelével, destarte, desde logo, a violação de direito líquido e certo, qual seja, da legalidade (CF/88, art. 5º., II).

Afinal, se o fechamento de ruas remanesce – repita-se – expressamente autorizado por 2 (duas) normas municipais (oriundas dos Poderes Legislativo e Executivo), latente não há que se falar em proibição, quem dirá falta de “...amparo legal...”. (sic)

E nem se diga, sequer por afeição ao debate, que a determinação ora combatida adviria de eventual violação das normas supra apontadas, eis que, consoante bem se observa, ABSTEVE-SE A DOUTA AUTORIDADE COATORA DE QUAISQUER APONTAMENTOS A ESSE RESPEITO, DEIXANDO DE INDICAR UM FATO SEQUER QUE FOSSE APTO A IMPEDIR OS MORADORES DA RUA ESTELA SEZEFREDA DE PROCEDER AO FECHAMENTO DAQUELA VIA POR MEIO DE PORTÃO.

Ora, como é sabido, todo ato administrativo vinculado deve ser motivado. É o que ensina o saudoso HELY LOPES MEIRELLES:

“Tratando-se de atos vinculados ou regrados, impõe-se à Administração o dever de motivá-los, no sentido de evidenciar a conformação de sua prática com as exigências e requisitos legais que constituem pressupostos necessários de sua existência e validade.

Tais atos, estando estreitamente confinados pela lei ou regulamento, permitem ao Judiciário revê-los em todos os seus aspectos, porque em qualquer deles poderá revelar-se a infringência dos preceitos legais ou regulamentares que condicionam a sua prática.

” (in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed., Malheiros, 1990, pág. 150)

E, decerto, nem poderia ser diferente, sob pena de se lançar o administrado verdadeiro jogo de advinhações, exigindo-lhe supor ou prever o que, de fato, teria o administrador público pensado ou concluído acerca de um dado tema ou fato, o que seria verdadeiro descalabro.

Porém, foi exatamente isso que a douta Autoridade Coatora deixou de observar, vale dizer, não constou do Auto de Intimação/Notificação nº 08602 qualquer informação a respeito de qual ilegalidade teria sido cometida pelo Impetrante e demais moradores da Rua Estela Sezefreda.

Ora, evidentemente que a mera menção de que o fechamento da via pública não teria “...amparo legal...” (sic) não se prestou a esclarecer os motivos que levaram à intimação para a retirada dos portões, mormente quando há lei e decreto municipais prevendo expressamente tal fechamento em hipótese na qual se enquadra por completo a Rua Estela Sezefreda.

Destarte, apenas por isso já se evidencia a nulidade do ato em apreço, que se roga seja reconhecida por esse Douto Juízo, a fim de se impedir a retirada dos portões existentes no local.

2.2. Do devido processo legal.

Enalteceu, ainda, a douta Autoridade Coatora, por ocasião do Auto de Intimação/Notificação nº 08602 por ela lavrado:

“Fica Vsa. intimada a retirar os portões da via pública no prazo de, 5 (cinco) dias, a contar desta data, sob pena de aplicação das sanções previstas retirada do dispositivo de fechamento com adoção das medidas administrativas e judiciais cabíveis.”

Pois, também aqui, tem-se por latente a procedência do atual mandamus.

Isto porque as determinações exaradas pela ilustre Autoridade Coatora subvertem e, por conseguinte, violam o quanto expressamente previsto na Lei Municipal n.º 15.002/09 e no Decreto Municipal n.º 48.638, de 22 de agosto de 2007.

Consigne-se, por derradeiro, que o artigo 8º. de referida Lei Municipal é incisivo ao assim preconizar:

“Art. 8º. Verificado, pela Subprefeitura competente, o descumprimento das condições estabelecidas nesta lei, será expedida intimação aos moradores do local para saneamento da irregularidade, no prazo de 5 (cinco) dias, sob pena de retirada do dispositivo de fechamento, com adoção das medidas administrativas e judiciais cabíveis.”

Bem se vê, portanto, que o dispositivo legal em comento determina, no caso de alguma regularidade, sejam os moradores notificados a saneá-las no prazo de 5 (cinco) dias e, somente se não o fizerem, sofreriam, como penalidade, a retirada de eventual dispositivo de fechamento.

Pois é justamente o que não se observa no presente caso.

Isto porque, não bastasse não ter a douta Autoridade Coatora indicado eventual e incrível violação, também não facultou aos moradores seu saneamento no prazo legalmente entabulado.

Muito pelo contrário!!!

De fato, a douta Autoridade Coatora impõe, desde logo, pena que somente poderia ser imposta se e quando: (i) fosse apontada eventual violação; e (ii) no prazo de 5 (cinco) dias, não fosse saneada referida violação pelos moradores.

Indubitável, outrossim, sob mais este prisma, a violação de novo direito líquido e certo, qual seja, do devido processo legal, ainda que em sede de procedimento administrativo.

Afinal, se a legislação municipal é clara e inequívoca ao fixar a retirada dos dispositivos de fechamento como pena e condicionar a aplicação desta a não-regularização de eventual irregularidade, em 5 (cinco) dias, depois de instados os moradores a repará-la, indelével nunca, jamais, em momento algum poderia a douta Autoridade Coatora imputar, desde logo, referida penalidade, fulminando todo o procedimento expressamente entabulado na lei.

Destarte, por qualquer ângulo em que analisada a questão, é evidente a total procedência do presente mandamus.

III.

DA ORDEM LIMINAR ‘INAUDITA ALTERA PARS’

Pacificam-se doutrina e jurisprudência, à luz do legalmente estabelecido, ser suficiente e necessário à concessão de medida liminar, especialmente em sede de mandado de segurança, a presença cumulativa de 02 (dois) elementos distintos, quais sejam, o ‘fumus boni iuris’ e o ‘periculum in mora’.

Por fumus boni iuris entende-se a plausividade das razões suscitadas em Juízo. Ou seja, a possibilidade de que tais argumentos obtenham guarida através de um provimento judicial favorável, à vista de se apresentarem, em dado momento, palpáveis, factíveis e concretos.

Consubstancia-se, por outro lado, o periculum in mora na possibilidade de que, por atraso na entrega da tutela jurisdicional assecuratória do direito pleiteado, se implemente lesão de difícil ou impossível reparação.

Pois, no tocante, mais claras não poderiam ser as motivações que impulsionam o ora Impetrante.

Afinal, consoante já se expôs, afigura-se claro, à luz legalmente previsto, que é direito líquido e certo do Impetrante (e demais moradores) instalar portões na Rua Estela Sezefreda – eis que há lei e decreto municipais prevendo expressamente tal possibilidade – bem como há procedimento legalmente previsto para a eventual retirada de eventuais fechamentos irregulares, o qual foi totalmente olvidado pela douta Autoridade Coatora.

Ademais, aparenta-se o periculum in mora pela iminência de, prosseguindo a douta Autoridade Coatora com a aplicação das sanções previstas no Auto de Intimação/Notificação nº 08602, POR EM SÉRIO RISCO A SEGURANÇA, A TRANQUILIDADE E O BEM-ESTAR DO IMPETRANTE E DE TODOS OS DEMAIS MORADORES DA RUA ESTELA SEZEFREDA, COM A INDEVIDA RETIRADA DOS DISPOSITIVOS DE FECHAMENTO QUE SE ENCONTRAM INSTALADOS NO LOCAL HÁ MAIS DE 15 (QUINZE) ANOS.

Restando, destarte, latente o fumus boni iuris e o periculum in mora introdutoriamente noticiados, ROGA O IMPETRANTE LHE SEJA CONCEDIDA ORDEM LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS PARA DETERMINAR QUE O ILUSTRISSIMO SUBPREFEITO DA REGIÃO DE PINHEIROS SE ABSTENHA DE PROCEDER À RETIRADA DOS PORTÕES QUE SE ENCONTRAM INSTALADOS NA RUA ESTELA SEZEFREDA.

IV.

CONCLUSÃO E PEDIDOS.

Diante de todo o retro e supra exposto, serve o presente mandamus para requerer se digne Vossa Excelência a:

(i) conceder ordem liminar “inaldita altera pars” determinando-se que, com base no referido Auto de Intimação/Notificação nº 08602, o ilustríssimo SubPrefeito da Região de Pinheiros se abstenha de proceder à retirada dos portões que se encontram instalados na Rua Estela Sezefreda;

(ii) intime a douta Autoridade Coatora para, se assim desejar, apresente as informações que entenda cabíveis, bem como proceda-se à oitiva do ilustre representante do Ministério Público; e

(iii) ao final, conceda a segurança, para, nos mesmos termos da medida liminar requerida, decretando-se a nulidade do Auto de Intimação/Notificação nº 08602, seja definitivamente determinado que, com base no referido Auto de Intimação/Notificação nº 08602, o ilustríssimo SubPrefeito da Região de Pinheiros se abstenha de proceder à retirada dos portões que se encontram instalados na Rua Estela Sezefreda.

Dá-se ao presente o valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), recolhendo-se as custas processuais com lastro em referido montante.

Termos em que,

Pede-se deferimento.

São Paulo, em 18 de maio de 2010

Frederico Augusto Cury OAB/SP 186.015

Marcelo Cássio Alexandre OAB/SP n.º 175.464

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