O programa brasileiro de Parcerias Público-Privadas

O Programa Brasileiro de Parcerias Público-Privadas

Walter Douglas Stuber*

I - Introdução

A expressão “Parceria Público-Privada” é a tradução para o português do termo original em inglês “Public Private Partnership” e ficou internacionalmente conhecida pela sigla PPP. Trata-se de modalidade de contratação entre os entes do setor público e as empresas privadas, mediante o compartilhamento de riscos e com o financiamento obtido pelo setor privado para a implantação ou gestão de serviços, empreendimentos e atividades de interesse público. O PPP alcançou grande sucesso em diversos países como Inglaterra, Irlanda, Alemanha, Portugal, Espanha e África do Sul, como sistema de contratação pelo Poder Público, em decorrência da falta de disponibilidade de recursos financeiros e aproveitamento da eficiência da gestão do setor privado.

Agora, essa modalidade de contratação também é possível no Brasil. Depois de muita negociação entre o governo e o Senado Federal e um esforço concentrado para aprovar o projeto de lei junto à Câmara de Deputados, finalmente foi decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República Federativa do Brasil a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de PPP no âmbito da Administração Pública. Os parceiros públicos são os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios. São parceiros privados os entes privados, ou seja, as empresas e demais entidades do setor privado.

O objetivo dessa lei consiste em viabilizar investimentos privados em projetos estruturados na área de desenvolvimento urbano em infra-estrutura, nos segmentos de saneamento básico, energia elétrica, gás, rodovias, sistemas de irrigação e drenagem, portos e serviços de transporte em geral, entre outros.

II – Conceito

A nova legislação define PPP como o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa. Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , que envolve não só a tarifa cobrada dos usuários como também a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Não constitui PPP a concessão comum. Entende-se por concessão comum a concessão dos serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987/1995¹, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

Somente se admite a celebração de contrato de PPP nos casos cujo valor envolvido seja superior a R$ 20 milhões e cujo período de prestação do serviço seja superior a cinco anos. É expressamente vedada a contratação de PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e a instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

III – Diretrizes Aplicáveis

Na contratação de PPP serão observadas as seguintes diretrizes: (i) eficiência tanto no cumprimento das missões de Estado quanto no emprego dos recursos da sociedade; (ii) os interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução devem ser respeitados; (iii) as funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado não podem ser delegadas ao parceiro privado; (iv) responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; (v) os procedimentos e as decisões devem ser transparentes; (vi) os riscos devem ser repartidos objetivamente entre as partes; e (vii) os projetos de parceria devem ser sustentáveis financeiramente e apresentar vantagens sócio-econômicas.

IV – Contratos

Nos termos da Lei 8.987/1995, são cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

1. ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

2. ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

3. aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

4. ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

5. aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

6. aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

7. à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

8. às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

9. aos casos de extinção da concessão;

10. aos bens reversíveis²;

11. aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

12. às condições para prorrogação do contrato;

13. à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

14. à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

15. ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: (i) estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e (ii) exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Todas essas cláusulas poderão ser inseridas nos contratos de PPP, no que couber. Além disso, os contratos de PPP deverão também prever:

1. o prazo de vigência contratual, compatível com a amortização dos investimentos realizados. Esse prazo não poderá ser inferior a cinco anos, nem superior a 35 anos, incluindo eventual prorrogação;

2. as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual. Essas penalidades deverão ser fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida e às obrigações assumidas;

3. a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

4. as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

5. os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

6. os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

7. os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

8. a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos. Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato. Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração Pública, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. No que se refere às concessões patrocinadas, o edital de licitação conterá os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem como as garantias exigidas para a execução de obra pública, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

9. o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado, decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

10. a realização de vistoria dos bens reversíveis. O parceiro público poderá reter os pagamentos devidos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública. A única exceção a essa regra ocorrerá se a Administração Pública publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 dias após a apresentação da fatura, razões fundamentadas na Lei 11.079/2004 ou no contrato para a rejeição da atualização.

Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída Sociedade de Propósito Específico (SPE), incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria. A transferência do controle da SPE dependerá de autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato. Para fins de obtenção dessa autorização, o pretendente deverá comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. A SPE poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos à negociação no mercado e deverá obedecer a padrões de boa governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento. Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante da SPE. Todavia, essa proibição não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da SPE por instituição financeira controlada pelo Poder Público, em caso de inadimplemento de contratos de financiamento, desde que essa instituição atue como financiadora do PPP.

Os contratos de PPP poderão ainda prever adicionalmente: (i) os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da SPE a seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços; (ii) a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública; e (iii) a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de PPPs.

V – Contraprestação

Nos contratos de PPP, a contraprestação da Administração Pública, ou seja a remuneração a ser paga pelo parceiro público ao parceiro privado, poderá ser feita por ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais³; ou outros meios admitidos em lei. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no próprio contrato de PPP.

A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de PPP. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de PPP.

VI – Garantias

As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de PPP poderão ser garantidas mediante: (i) vinculação de receitas, observado o disposto na Constituição Federal⁴; (ii) instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; (iii) contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público; (iv) garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público; (v) garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade; e (vi) outros mecanismos admitidos em lei.

A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993⁵, permite ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: (i) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; (ii) seguro-garantia; e (iii) fiança bancária.

Consoante a Lei 8.987/1995, nos contratos de financiamento, as concessionárias poderão oferecer em garantia os direitos emergentes da concessão, até o limite que não comprometa a operacionalização e a continuidade da prestação do serviço.

VII – Licitação

A celebração de um contrato de PPP exige primeiro a realização de licitação na modalidade de concorrência. A abertura do processo licitatório depende do atendimento dos seguintes requisitos:

1. autorização da autoridade competente;

2. elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que o contrato deva vigorar;

3. declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública, no decorrer do contrato, são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual;

4. estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública;

5. o seu objeto deverá estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado;

6. submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública;

7. licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que for exigido pelo contrato.

A minuta de edital e de contrato deverá ser submetida à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico. Para tanto, será necessário informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor estimado. Haverá um prazo mínimo de trinta dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos sete dias antes da data prevista para a publicação do edital.

A autorização da autoridade competente, mencionada no item 1 acima, será fundamentada em estudo técnico. Esse estudo deverá demonstrar: (i) a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de PPP; (ii) que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo de Metas Fiscais que deverá integrar o projeto de lei de diretrizes orçamentárias da Administração Pública. Seus efeitos financeiros deverão ser compensados, nos períodos seguintes, pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e (iii) quando for o caso, conforme as normas editadas pela Secretaria do Tesouro Nacional⁶, a observância dos limites e condições para endividamento⁷ pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato. Essa comprovação, referida nos itens (ii) e (iii), conterá as premissas e metodologia de cálculo utilizadas, observadas as normas para consolidação das contas públicas, sem prejuízo do exame de compatibilidade das despesas com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias.

Se a assinatura do contrato ocorrer em exercício diverso daquele em que for publicado o edital, os estudos e demonstrações acima mencionados (estudo técnico para fundamentar a autorização governamental competente, estimativa do impacto orçamentário-financeiro, declaração do ordenador da despesa e estimativa do fluxo de recursos públicos) deverão ser atualizados.

Exige-se autorização legislativa específica para a contratação de concessão patrocinada em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública.

O edital conterá minuta do contrato, indicará expressamente que a licitação será regida pelas normas da Lei 11.079/2004 e observará, no que couber, as disposições aplicáveis da Lei 8.987/1995. Nesse sentido, a Lei 8.987/1995 contém as normas que comentamos abaixo.

A Lei 8.987/1995 estabelece que o poder concedente recusará propostas manifestamente inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação, e que, em igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

Segundo a Lei 8.987/1995, o edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

1. o objeto, metas e prazo da concessão;

2. a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

3. os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;

4. prazo, local e horário em que serão fornecidos aos interessados, os dados, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

5. os critérios e a relação dos documentos exigidos para aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

6. as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

7. os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;

8. os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

9. os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

10. a indicação dos bens reversíveis;

11. as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

12. a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;

13. as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;

14. nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas na Lei 8.987/1995, quando aplicáveis;

15. nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra.

Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, a Lei 8.987/1995 determina que os seguintes requisitos deverão ser atendidos: (i) comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas; (ii) indicação da empresa responsável pelo consórcio; (iii) apresentação dos documentos exigidos para a aferição de capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal e as condições de liderança da empresa responsável por parte de cada consorciada; e (iv) impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente. O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio. Sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas, a empresa líder do consórcio é responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão.

Ainda nos termos da Lei 8.987/1995, os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com sua autorização, estarão à disposição dos interessados. O vencedor da licitação deverá ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

Além disso, de acordo com a Lei 11.079/2004, o edital poderá ainda prever: (i) exigência de garantia de proposta do licitante, limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação; e (ii) a utilização dos mecanismos privados de resolução de disputas para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. Dentre esses mecanismos, poderá ser adotada a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996⁸.

As eventuais garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado também deverão ser especificadas no edital.

O certame para a contratação de PPPs obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e às regras específicas que analisamos a seguir. O julgamento poderá ser precedido da etapa de qualificação de propostas técnicas Os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima serão desclassificados e não participarão das etapas seguintes. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: (i) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (ii) melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da tarifa com o de melhor técnica; (iii) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública; e (iv) melhor proposta em razão da combinação do critério de menor valor da contraprestação com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital. O edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas. Para esse fim, admitem-se propostas escritas em envelopes lacrados ou propostas escritas, seguidas de lances em viva voz. Os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas. É vedado ao edital limitar a quantidade de lances. Todavia, o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% maior que o valor da melhor proposta. O edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no próprio edital. O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, ou seja com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultados pertinentes ao objeto, os quais deverão ser definidos com clareza e objetividade no edital.

A inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento poderá ser prevista no edital. Nessa hipótese, encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital. Verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor. Se o licitante melhor classificado for inabilitado, serão analisados os documentos de habilitação do licitante com a proposta classificada em segundo lugar e, assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital. Proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

Por força da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995⁹, que se aplica adicionalmente às concessões administrativas, nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou execução de obras ou serviços.

VIII – Normas Complementares

Além das normas já comentadas, as concessões administrativas são regidas adicionalmente por várias disposições específicas da Lei 8.987/1995, que tratam dos encargos do poder concedente e da concessionária e das hipóteses de intervenção e extinção da concessão.

Incumbe ao poder concedente: (i) regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; (ii) aplicar as penalidades regulamentares e contratuais; (iii) intervir na prestação do serviço, nos casos e nas condições previstos em lei; (iv) extinguir a concessão, nos casos contemplados na Lei 8.987/1995 e na forma prevista no contrato; (v) homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma da Lei 8.987/1995, das normas pertinentes e do contrato; (vi) cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; (vii) zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até 30 dias, das providências tomadas; (viii) declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será da concessionária a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; (ix) declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis; (x) estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação; (xi) incentivar a competitividade; e (xii) estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.

No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

À concessionária incumbe: (i) prestar serviço adequado, na forma prevista na Lei 8.987/1995, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; (ii) manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; (iii) prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; (iv) cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; (v) permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; (vi) promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; (vii) zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e (viii) captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

O poder concedente poderá intervir na concessão para assegurar a adequação na prestação do serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, legais e regulamentares pertinentes. A intervenção será feita por decreto do poder concedente. Esse decreto conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares, será declarada sua nulidade. Se for declarada a nulidade da intervenção, o serviço será imediatamente devolvido à concessionária e a concessionária terá direito à indenização pelos eventuais prejuízos sofridos. O procedimento administrativo de intervenção deverá ser concluído no prazo de até 180 dias. Caso o procedimento administrativo não seja concluído dentro desse prazo, a intervenção não será válida. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, após a prestação de contas pelo interventor. O interventor responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

Extingue-se a concessão por: (i) advento do termo contratual (fim do prazo do contrato); (ii) encampação; (iii) caducidade; (iv) rescisão; (v) anulação; e (vi) falência ou extinção da empresa concessionária¹⁰. Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário, conforme previsto no edital e estabelecido no contrato, e caberá ao poder concedente assumir imediatamente o serviço, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. Em decorrência da assunção do serviço, o poder concedente estará autorizado a ocupar as instalações e utilizar todos os bens reversíveis.

Se a concessão for extinta por advento do termo contratual ou por encampação, antes da extinção da concessão, o poder concedente procederá aos levantamentos e avaliações necessários para determinar o montante da indenização que será devida à concessionária.

A reversão dos bens, no advento do termo contratual, será efetuada com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados aos bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei específica e após o prévio pagamento da indenização. O referido pagamento será efetuado na mesma forma prevista para a indenização devida no caso de extinção da concessão por advento do termo contratual.

A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais. A transferência da concessão ou do controle societário da concessionária, sem a prévia anuência do poder concedente, resultará na caducidade da concessão. Na hipótese de caducidade da concessão, deverão ser respeitadas as normas convencionadas entre as partes no contrato de concessão.

A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando: (i) o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço; (ii) a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão; (iii) a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses de caso fortuito ou força maior¹¹; (iv) a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido; (v) a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos; (vi) a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e (vii) a concessionária for condenada em sentença transitada em julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.

A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa. Não será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais. Será dado um prazo à concessionária para que possa corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais, obedecidas as disposições pertinentes do contrato de concessão. Instaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia. A indenização será calculada no decurso do processo e será devida na mesma forma aplicável à hipótese de extinção da concessão por advento do termo contratual. Da indenização será descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária. Declarada a caducidade, o poder concedente não terá qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim. Nessa hipótese, todavia, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

A Lei 11.079/2004 esclarece ainda que: (i) as concessões patrocinadas regem-se, subsidiariamente, pela Lei 8.987/1995 e pelas leis correlatas; (ii) as concessões comuns continuam regidas pela Lei 8.987/1995 e pelas leis correlatas, não estando sujeitas ao disposto na Lei 11.079/2004; e (iii) continuam regidos exclusivamente pela Lei 8.666/1993 e pelas leis correlatas os contratos administrativos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa.

IX – Órgão Gestor

Haverá um órgão gestor de PPPs federais, que será instituído por decreto e que terá competência para: (i) definir os serviços prioritários para execução no regime de PPP; (ii) disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; (iii) autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital; e (iv) apreciar os relatórios de execução dos contratos.

Esse órgão gestor será composto por indicação nominal de um representante titular e respectivo suplente do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Ministério da Fazenda e da Casa Civil da Presidência da República. Caberá ao representante do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a tarefa de coordenar as respectivas atividades do órgão gestor. O órgão gestor poderá criar, para o desempenho de suas funções, estrutura de apoio técnico, com a presença de representantes de instituições públicas.

Das reuniões do órgão gestor que tiverem por objetivo examinar projetos de PPP participará um representante do órgão da Administração Pública direta, cuja área de competência seja pertinente ao objeto do contrato em análise.

Para deliberação do órgão gestor sobre a contratação de PPP, o expediente deverá estar instruído com pronunciamento prévio e fundamentado: (i) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre o mérito do projeto; e (ii) do Ministério da Fazenda quanto à viabilidade da concessão da garantia e à sua forma, relativamente aos riscos para o Tesouro Nacional e ao cumprimento dos limites previstos na Lei 11.079/2004. Nesse sentido, a lei dispõe que a União somente poderá contratar PPP ou conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, se e quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% da receita corrente líquida do exercício, e desde que as despesas anuais dos contratos vigentes, nos dez anos subseqüentes, não excedam a 1% da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por meio de PPPs deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional, antes da contratação, as informações necessárias para que seja verificado o cumprimento desses limites de receitas e despesas. Na aplicação do referido limite de despesas serão computadas as derivadas de contratos de PPP celebrados pela Administração pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente.

Anualmente, o órgão gestor remeterá ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União relatórios de desempenho dos contratos de PPP. Para fins de atender à diretriz de transparência dos procedimentos e das decisões e com exceção das informações classificadas como sigilosas, esses relatórios de desempenho serão disponibilizados ao público, por meio de rede pública de transmissão de dados (internet).

Os Ministérios e as Agências Reguladoras, nas suas respectivas áreas de competência, submeterão o edital de licitação ao órgão gestor e também deverão proceder à licitação e acompanhar e fiscalizar os contratos de PPP. Semestralmente, competirá aos Ministérios e às Agências Reguladoras encaminhar ao órgão gestor relatórios circunstanciados a respeito da execução dos contratos de PPP, na forma definida em regulamento.

X – Fundo Garantidor

A Lei 11.079/2005 autoriza a União, suas autarquias e fundações públicas a participar como cotistas, até o limite global de R$ 6 bilhões, em um fundo denominado Fundo Garantidor de Parcerias Públicos-Privadas – FGP, que terá natureza privada, patrimônio separado do patrimônio dos cotistas e direitos e obrigações próprios. O FGP terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em virtude das PPPs.

O patrimônio do FGP será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração. Os bens e direitos transferidos ao FGP serão avaliados por empresa especializada, que deverá apresentar laudo fundamentado, indicando os critérios de avaliação adotados. Esse laudo deverá ser instruído com os documentos relativos aos bens avaliados. A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal (desde que essas ações sejam excedentes ao necessário para manutenção do controle da sociedade de economia mista federal pela União), ou outros direitos com valor patrimonial. Não há necessidade de licitação para permitir essa integralização de bens. Exige-se, todavia, a prévia avaliação dos bens e a autorização específica do Presidente da República, por proposta do Ministro da Fazenda. O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP dependerá de sua desafetação de forma individualizada.

Responderá o FGP por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio. Os cotistas não responderão por qualquer obrigação do FGP, mas apenas pela integralização das cotas que subscreverem.

O FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente pela União¹². Caberá a essa instituição financeira administradora deliberar sobre a gestão e alienação dos bens e direitos do FGP, zelando pela manutenção de sua rentabilidade e liquidez. O estatuto e o regulamento do FGP serão aprovados em assembléia dos cotistas¹³.

As garantias do FGP serão prestadas proporcionalmente ao valor da participação de cada cotista. É vedada a concessão de garantia cujo valor líquido, somado ao das garantias anteriormente prestadas e demais obrigações, supere o ativo total do FGP. A garantia será prestada na forma aprovada pela assembléia dos cotistas, nas seguintes modalidades: (i) fiança, sem benefício de ordem para o fiador; (ii) penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia; (iii) hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP; (iv) alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia; (v) outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia; (vi) garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.

A lei permite a constituição de patrimônio de afetação, que não se comunicará com o restante do patrimônio do FGP. O patrimônio de afetação ficará vinculado exclusivamente à garantia em virtude da qual tiver sido constituído e não poderá ser objeto de penhora, arresto, seqüestro, busca e apreensão e qualquer ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do FGP. A constituição do patrimônio de afetação será feita por registro no Cartório de Registro Imobiliário correspondente, quando se tratar de bem imóvel, ou em Cartório de Registro de Títulos e Documentos, nos demais casos.

O FGP poderá ainda prestar contra-garantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos cotistas em contratos de PPP.

À medida que o parceiro público quitar cada parcela de débito garantido pelo FGP, haverá exoneração proporcional da garantia. A garantia poderá ser acionada pelo parceiro privado a partir do 45º dia do seu vencimento, no caso de crédito líquido e certo, representado por título exigível aceito e não pago pelo parceiro privado. No caso de débitos constantes de faturas emitidas e ainda não aceitas pelo parceiro público, o parceiro privado poderá acionar a garantia, desde que, decorridos mais de 90 dias de seu vencimento, o débito não tenha sido rejeitado expressamente por ato motivado. A quitação de débito pelo FGP importará sua subrogação nos direitos do parceiro privado. Se houver inadimplemento, os bens e direitos do FGP poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas.

O FGP não pagará rendimentos a seus cotistas. Entretanto, qualquer cotista terá o direito de requerer o resgate total ou parcial de suas cotas, correspondente ao patrimônio ainda não utilizado para a concessão de garantias. Nessa hipótese, a liquidação será feita com base na situação patrimonial do FGP.

O FGP somente poderá ser dissolvido depois de efetuada a prévia quitação da totalidade dos débitos garantidos ou a efetiva liberação das garantias pelos credores e sempre mediante deliberação da assembléia dos cotistas. Após a dissolução do FGP, o seu patrimônio será rateado entre os cotistas. Esse rateio será feito com base na situação patrimonial à data da dissolução.

XI – Operações de Crédito

O Conselho Monetário Nacional estabelecerá oportunamente, na forma da legislação pertinente, as diretrizes para a concessão de crédito destinado ao financiamento de contratos de PPP, bem como para a participação de entidades fechadas de previdência complementar (fundos de pensão).

As operações de crédito e contribuições de capital à SPE são fontes de recursos financeiros e estão sujeitas aos limites descritos a seguir. As operações de crédito efetuadas por empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas pela União não poderão exceder a 70% do total das fontes de recursos financeiros da SPE. Para as áreas incentivadas, assim consideradas as regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH for inferior à média nacional, essa participação não poderá exceder a 80%. Se houver participação conjunta de fundos de pensão e de empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas pela União, o limite aplicável às operações cumulativamente por elas realizadas será de 80% do total das fontes de recursos financeiros da SPE ou 90% para as áreas incentivadas.

XII – Fundos de Investimento

Em suas disposições finais, a Lei 11.079/2004 autoriza a União a conceder incentivo, nos termos do Programa de Incentivo à Implementação de Projetos de Interesse Social – PIPS, instituído pela Lei nº 10735, de 11 de setembro de 2003, às aplicações em fundos de investimento criados por instituições financeiras, denominados Fundos de Investimento em Direitos Creditórios – FIDC, lastreados em recebíveis originados de contratos de PPP. Um dos objetivos do PIPS é o desenvolvimento e a ampliação de infra-estrutura nos segmentos de saneamento básico, energia elétrica, gás, telecomunicações, rodovias, sistemas de irrigação e drenagem, portos e serviços de transporte em geral, visando universalizar e aumentar a eficiência dos produtos e serviços prestados.

XIII – Conclusão

Ao criar um marco regulatório voltado especificamente para a contratação de PPP, o governo brasileiro almeja obter receitas de novas fontes, o que certamente não seria possível se fosse apenas adotado o método tradicional de oferta de serviços dentro dos estritos parâmetros da legislação que regula as licitações e concessões (Leis 8.666/1993 e 8.987/1995 e demais leis correlatas). A necessidade de manter superávits primários elevados, para assegurar a estabilidade econômica e a obediência à Lei de Responsabilidade Fiscal impõem à Administração Pública limites restritos para a realização de investimentos com recursos públicos na esfera federal, estadual e municipal.

A PPP permite utilizar modalidade inovadora de colaboração entre os setores público e privado, estabelecendo relações de complementaridade na divisão dos investimentos, riscos, responsabilidades e ganhos, para viabilizar projetos de infra-estrutura e a prestação de serviços de interesse público e pode inclusive tornar-se uma forte aliada do governo para atrair novos investimentos estrangeiros para o nosso País. Se as SPEs que vierem a ser constituídas para implementar esses projetos forem estruturadas como companhias abertas, tal modalidade poderá ajudar a desenvolver e fortalecer o mercado de capitais brasileiro.
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¹A Lei 8.987/1995 é conhecida como Lei de Concessões e dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos.

²Os bens reversíveis são aqueles que pertencem ao poder concedente e são cedidos temporariamente à concessionária para que esta possa executar o contrato de concessão, devendo ser restituídos ao poder concedente imediatamente após o término da concessão ou nos termos e nas condições constantes do contrato de concessão.

³Nos termos do Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002), bens públicos são os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei. São pessoas jurídicas de direito público interno a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os Municípios, as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei.

⁴A Constituição Federal permite a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receitas, abrangendo a contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei, bem como a vinculação de receitas próprias geradas por impostos instituídos pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios ou decorrentes da repartição das receitas tributárias, que pertencem aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para a prestação de garantia ou contra-garantia à União e para pagamento de débitos para com a União.

⁵A Lei 8.666/1993 é conhecida como Lei de Licitações, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e rege os contratos administrativos em geral e os que caracterizem concessão comum.

⁶A Secretaria do Tesouro Nacional editará, na forma da legislação pertinente, normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de PPP.

⁷Essa observância decorre da aplicação dos artigos 29, 30 e 32 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, também conhecida como Lei da Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade da gestão fiscal.

⁸A Lei 9.307/1996 institui a arbitragem no Brasil (Lei da Arbitragem).

⁹A Lei 9.074/1995 estabelece normas para outorga de prorrogações das concessões e permissões dos serviços públicos e complementa a Lei 8.987/1995.

¹⁰No caso de empresa individual, cujo titular seja pessoa física, a concessão será extinta no caso de falecimento ou incapacidade do titular.

¹¹Segundo o Código Civil Brasileiro, o caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.

¹²A Lei 11.079/2004 determina que deverão ser observadas as normas a que se refere o inciso XXII do artigo 4º da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964 (que dispõe sobre a política e as instituições monetárias, bancárias e creditícias, cria o Conselho Monetário Nacional e dá outras providências), segundo o qual compete ao Conselho Monetário Nacional, consoante diretrizes estabelecidas pelo Presidente da República, estatuir normas para as operações das instituições financeiras públicas, para preservar sua solidez e adequar seu funcionamento aos objetivos da Lei 4.595/1964.

¹³Na assembléia dos cotistas do FGP, a União será representada pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional ou por um Procurador da Fazenda Nacional. Nos termos do inciso V do artigo 10 do Decreto-Lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967 (que dá nova lei orgânica à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional), compete ao Procurador da Fazenda Nacional representar e defender os interesses da Fazenda Nacional, podendo delegar competência, para esse fim, a Procurador da Fazenda Nacional: (a) nos atos constitutivos e nas assembléias de sociedades de economia mista e outras entidades, de cujo capital participe o Tesouro Nacional; (b) nos atos de que participe o Tesouro Nacional relativos à subscrição, compra, venda ou transferência de ações de sociedades; (c) nos contratos, acordos ou ajustes de natureza fiscal ou financeira, em que intervenha, ou seja parte, de um lado, a União, e de outro, o Distrito Federal, os Estados, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista, ou entidades estrangeiras, bem como os de concessões; e (e) em outros atos, quando o determinar o Ministro da Fazenda ou se assim dispuser lei, decreto ou regimento.
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*Advogado do escritório Stuber - Advogados Associados

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