A suspensão da exigibilidade do crédito tributário e o trancamento da ação penal
Marcelo Knopfelmacher*
Confira-se, a propósito, a Ementa do v. acórdão a que se faz menção:
"EMENTA: I. Crime material contra a ordem tributária (lei 8.137/90 - clique aqui), art. 1º): lançamento do tributo pendente de decisão definitiva do processo administrativo: falta de justa causa para a ação penal, suspenso, porém, o curso da prescrição enquanto obstada a sua propositura pela falta do lançamento definitivo. 1. Embora não condicionada a denúncia à representação da autoridade fiscal (ADInMC 1571), falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da lei 8.137/90 - que é material ou de resultado -, enquanto não haja decisão definitiva do processo administrativo de lançamento, quer se considere o lançamento definitivo uma condição objetiva de punibilidade ou um elemento normativo de tipo.
2. Por outro lado, admitida por lei a extinção da punibilidade do crime pela satisfação do tributo devido, antes do recebimento da denúncia (lei 9.249/95 - clique aqui, art. 34), princípios e garantias constitucionais eminentes não permitem que, pela antecipada propositura da ação penal, se subtraia do cidadão os meios que a lei mesma lhe propicia para questionar, perante o Fisco, a exatidão do lançamento provisório, ao qual se devesse submeter para fugir ao estigma e às agruras de toda sorte do processo criminal.
3. No entanto, enquanto dure, por iniciativa do contribuinte, o processo administrativo suspende o curso da prescrição da ação penal por crime contra a ordem tributária que dependa do lançamento definitivo.” (Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; destacou-se)
Questão das mais importantes que se coloca é saber se o mesmo raciocínio também se estende para a situação em que, terminada a discussão administrativa, o contribuinte ajuíza ação judicial (seja um mandado de segurança ou uma ação anulatória), em que se discute o lançamento tributário, apresentando-se, nos competentes autos uma garantia ao Juízo (a exemplo de um depósito judicial ou uma carta de fiança bancária ou caução idônea equivalente).
Estamos absolutamente convencidos de que, também nessa hipótese, é de se trancar a ação penal, por absoluta ausência de justa causa.
Ora, segundo preceitua o artigo 151 do CTN (clique aqui), suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
(i) a moratória;
(ii) o depósito judicial do seu montante integral;
(iii) as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
(iv) a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
(v) a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; e
(vi) o parcelamento.
O que o STF decidiu no aludido HC 81.611 foi justamente que, em virtude da previsão constante do inciso III do artigo 151 do CTN, em que a exigibilidade do crédito tributário encontra-se suspensa por força de recurso administrativo, não há que se falar em justa causa para a ação penal.
Mas, e em relação às demais hipóteses do próprio artigo 151 do CTN ?
Ou seja, será que a apreciação pelo órgão administrativo judicante (que sequer pode analisar questões afetas à inconstitucionalidade da norma tributária instituidora ou majoradora do tributo) teria mais força que um pronunciamento judicial ?
Recordemos que, se está suspensa a exigibilidade do crédito tributário por qualquer uma das hipóteses do artigo 151 do CTN, o contribuinte tem direito, inclusive, à expedição de Certidão Positiva com Efeito de Negativa (artigo 206 do CTN), podendo contratar com os órgãos públicos, obter financiamentos e, enfim, praticar quaisquer atos relativos à atividade empresarial ou à vida civil.
Com muita lucidez, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pioneiro, ao que nos consta, sobre a questão, decidiu, em brilhante acórdão relatado pelo eminente Desembargador Celso Limongi, nos autos do HC 993.08.01052-5 (julgado em 25 de junho de 2008), pelo trancamento de inquérito policial em razão da apresentação, pelo contribuinte, de carta de fiança bancária em ação anulatória de débito fiscal.
Do voto - brilhante - do eminente Desembargador Celso Limongi, atualmente convocado pelo Colendo STJ, destacam-se as seguintes passagens:
"O Tribunal de Impostos e Taxas concluiu, em procedimento administrativo, por caracterizada a infração fiscal. O débito foi lançado na dívida ativa.
Em ação cautelar inominada, foi oferecido bem imóvel para garantia do débito fiscal. A garantia foi aceita, em liminar, pelo Juízo.
A empresa postulou, posteriormente, a substituição da garantia por carta de fiança.
Verifica-se que, a despeito de estar a dívida garantida por caução, o paciente continua a discutir, em ação anulatória, o débito fiscal.
É certo que, à época, o processo administrativo no Tribunal de Impostos e Taxas não se havia encerrado. O débito fiscal não estava constituído.
A situação do paciente, porém, não sofreu mudanças. Ele discute judicialmente o débito fiscal, é verdade, mas, de qualquer forma, a dívida está garantida por carta de fiança.
O inciso XXXVI do artigo 5º da CF/88 garante ao cidadão o direito de valer-se do Judiciário, para apreciação de lesão ou ameaça a direito.
Ora, se para o paciente não houve sonegação fiscal e, em conseqüência, o imposto não é devido, tem ele todo o direito de exigir análise do Judiciário.
(...)
Anote-se, finalmente, que, se a ação anulatória de débito fiscal for julgada improcedente, a dívida será quitada, porquanto está ela garantida pela carta de fiança. Isto significa que, qualquer que seja o resultado da ação anulatória, não haverá lesividade ao Estado. E, sem lesividade, não há crime.
Em face do exposto, concedem a ordem, para trancar o inquérito policial 1.056/014, da Primeira Delegacia de Investigações sobre crimes contra a Fazenda de São Paulo/DECAP, instaurado contra o paciente."
Em conclusão, portanto, na linha desse precioso julgado, somos da opinião de que, enquanto estiver suspensa a exigibilidade do crédito tributário, seja por força
(a) da apresentação de garantias ao Juízo (a exemplo de carta de fiança ou outra caução idônea) da ação judicial em que se discute o débito fiscal; seja por força
(b) de qualquer outra hipótese prevista pelo artigo 151 do CTN, impõe-se o trancamento da ação judicial ou do inquérito policial, conforme o caso, por absoluta ausência de justa causa.
_______________
*Sócio-fundador do escritório Knopfelmacher Advogados
_______________