As diferenças entre os ritos executivos em recuperação de crédito imobiliário
Execução Especial Hipotecária (Lei n.º 5.741/71) x Execução De Títulos Extrajudicial (Arts. 566 e SS do CPC)
Klaus Schnitzler*
1. Introdução
O rito especial de execução, diz-se especial por disposição legal, possui muitas semelhanças com a execução por quantia certa contra devedor solvente ou Execução de Títulos Extrajudicial, conforme salientado acima.
Tem origem em financiamentos imobiliários, concedidos no âmbito do Sistema Financeiro da habitação – SFH – e é utilizada quando o mutuário ou devedor deixa de adimplir as prestações do financiamento.
Nesta execução, o contrato já possui garantia, que é o imóvel adquirido com os recursos do financiamento, o qual é dado em hipoteca ou hipotecado ao credor. Por isso, também se diz execução de hipoteca.
Apesar de a execução regida pelo CPC (clique aqui) não exigir garantia contratual para a propositura da ação, a nova redação do § 2º do art. 652, menciona que, no momento da propositura da ação, o credor poderá indicar quais os bens que pretende que recaia a penhora. Faculdade que somente era possível, após a citação do Executados, nos termos da lei anterior.
Ao contrario do que muitos alegam, tanto a execução especial hipotecária quanto a execução de títulos extrajudicial são execuções judiciais, posto que os atos são praticados judicialmente pelo Estado e perante um juiz, diferentemente da execução regida pelo Decreto-Lei n.º 70/66 (clique aqui), a qual é extrajudicial, ou seja, é praticada administrativamente pelo credor, sem a intervenção do judiciário.
Como o presente trabalho destina-se a abordar as principais diferenças (de modo não exaustivo) dos dois ritos executivos, passamos a demonstrar tais peculiaridades de cada procedimento, fase a fase.
Para fins de facilitar o estudo, adotaremos a seguinte nomenclatura, diferenciando as execuções: Execução Hipotecária, aquela regida pela a Lei n.º 5.741/71 e Execução pelo CPC, aquela que possui o rito estabelecido pelo Código de Processo Civil.
2. Ajuizamento
Inicialmente, tem-se que, para ajuizar qualquer execução, nos termos do art. 580 do CPC, é necessário que haja o inadimplemento de uma obrigação líquida, certa e exigível e a existência de um título executivo.
Para o ajuizamento da execução pelo CPC, os títulos executivos são aqueles indicados no art. 585 do Código Processual. O título executivo de uma execução hipotecária é o contrato de financiamento imobiliário.
No que se refere à execução hipotecária, o principal diferencial em relação à execução pelo CPC, está disposto no art. 2º, IV, onde se vê que devem ser remetidas 2 notificações aos mutuários ou devedores (Avisos de Cobrança), os quais necessitam ser remetidos ao endereço do imóvel hipotecado, sendo que, segundo o STJ, não é necessária a comprovação do recebimento de tais avisos pelos mutuários.
Tais notificações, em número mínimo de 2 (duas) para cada Executado devem ser elaboradas contendo o período em atraso e o valor reclamado. Por medida de segurança, sempre que possível, envia-se outros 2 avisos para outro endereço do mutuário e que seja conhecido.
Após a emissão do 1º aviso de cobrança para cada devedor, tem-se o prazo de 30 dias para a emissão do segundo, o qual dispõe de um prazo de 20 dias para pagamento. Se o débito não for saldado durante esses 20 dias após o 2º aviso, no 21º dia, após o 2º aviso, está autorizado o ajuizamento da execução especial hipotecária.
Comprova-se o envio dos avisos com a juntada de AR’s (Avisos de Recebimento) ou com o comprovante emitido pelo correio, quando enviados por Carta Registrada, que é modo mais célere de envio e menos custoso e amplamente utilizado na esfera legal.
Salienta-se que a emissão de tais avisos de cobrança é exigência da Lei 5.741/71, não sendo necessária o envio de tais notificações ao ajuizar execução pelo CPC.
Os demais documentos que devem ser anexados à petição inicial, no momento de propositura da execução e que estão elencados no art. 2º da Lei, são aqueles já previstos no CPC, quais sejam:
a) O título em que se consubstancia a dívida, ou seja, o contrato de financiamento que este com prestações em atraso e aqueles indicados no art. 585 do Código Processual;
b) Demonstrativo do débito, indicando as prestações vencidas, que são objeto da execução, assim como do Saldo Devedor total do financiamento.
Outro documento indispensável, o qual não é mencionado pela lei ante sua obviedade, é a procuração.
Dessa forma, de posse dos documentos acima indicados, ajuiza-se a execução, sendo que, no que se refere ao ajuizamento, o único diferencial entre os dois ritos aqui tratados, refere-se à expedição de avisos de cobrança, obrigatórios apenas, na execução hipotecária (Lei 5.741/71).
3. Citação
Após o recolhimento das custas devidas quando do ajuizamento e preparadas as custas do meirinho, é expedido o Mandado de Execução, o qual é entregue ao Oficial de Justiça para que diligencie no endereço apresentado e efetive a citação do devedor para que pague a dívida em 24 horas, sob pena de penhora sobre o imóvel hipotecado, de acordo com o art. 3º da Lei 5.741/71.
No caso da execução regida pelo CPC, há um diferencial quanto ao prazo para pagamento. Segundo o art. 652 do CPC (alterado pela Lei 11.382/06 - clique aqui), o devedor será citado para pagamento da dívida em 3 dias. Não paga a dívida, o Oficial de Justiça procederá a penhora e avaliação de tantos bens quantos bastem para garantir a execução.
Na redação anterior do Art. 652 o executado era citado para pagar a dívida em 24 horas ou nomear bens à penhora. Com a reforma, o prazo se estendeu para 3 dias e não há mais a faculdade de nomeação de bens.
Tendo em vista esta recente alteração, alguns juízes aplicam as disposições do CPC nas execuções hipotecárias, notadamente pelo fato de o CPC ser mais benéfico ao mutuário, em comparação à Lei 5.741/71.
Independente de o prazo ser 24 horas ou 3 dias, na prática da recuperação de crédito imobiliário não há o pagamento da dívida em tão exíguo tempo, tendo em vista que, na maioria dos casos, os valores são consideráveis.
4. Citação positiva, penhora e embargos
Primeiramente, destaca-se que, conforme o Código de Processo Civil, no art. 222, "d" e no art. 3º da Lei 5.741/71, a citação dos Executados deve ser feita, obrigatoriamente, pessoal e via Oficial de Justiça ou através de Carta Precatória, no caso de o endereço a ser diligenciado ser em comarca diversa daquela em que se processa a execução. Existe, ainda, a possibilidade de citação por edital, como se verá.
No caso de o Oficial de Justiça encontrar o devedor ou devedores, tendo em vista que a grande maioria dos casos de execução hipotecária ser ajuizada contra casal adquirente de imóvel, diz-se que houve a citação positiva dos Executados.
Após decorrido o prazo para pagamento, em regra, é procedida a penhora sobre o imóvel hipotecado, nos casos de execução hipotecária e, em se tratando de execução pelo rito do CPC, a penhora recai sobre tantos e quaisquer bens que bastem para garantir a execução.
Ocorre que, em alguns casos, após a citação e antes da penhora, o devedor interpõe uma petição de exceção de pré-executividade, a qual não está prevista em lei, mas de acordo com a doutrina, é uma possibilidade que o executado tem para tentar desconstituir o título, demonstrando que a execução não pode prosperar.
A exceção de pré-executividade é uma via muito estreita e o devedor se limita a alegar matérias de ordem pública, que seriam conhecidas de ofício pelo juiz, não sendo possível a dilação probatória.
Assim, é mais vantajoso ao devedor, após a citação na execução, interpor Embargos à execução, nos quais podem ser alegadas quaisquer matérias, como no processo de conhecimento. Sendo que, de acordo com o art. 736 do CPC, os embargos poderão ser opostos independente de penhora. Dessa forma, cai em desuso a exceção de pré-executividade, por ser mais restrita e não mais haver a obrigatoriedade de penhora para a interposição de embargos à execução pelo CPC.
A questão do prazo para interposição de embargos do devedor, nas execuções hipotecárias, possui interpretação divergente por parte dos julgadores, que ora aplicam as disposições da Lei 5.741/71 e ora aplicam o Código de Processo Civil.
De acordo com o art. 5º da Lei 5.741/71, o devedor tem prazo de 10 dias para interpor embargos, o qual se inicia a partir da intimação da penhora. Ocorre que, segundo o art. 738 do CPC, ao devedor é dado o prazo de 15 dias para embargar, contados a partir da juntada do mandado de citação positiva aos Autos.
Como o CPC é aplicado subsidiariamente na lei das execuções e por ser mais benéfico aos devedores, o prazo mais elastecido é aplicado com mais freqüência nas execuções hipotecárias.
Ainda, importante salientar o recebimento dos embargos, pelo juiz, com efeito suspensivo ou não. Ou seja, suspende-se ou não o curso da execução durante o processamento dos embargos.
A regra geral, tanto da Lei 5.741/71 quanto do CPC é o recebimento dos embargos sem efeito suspensivo (somente será concedido o efeito suspensivo se cumpridos determinados requisitos legais).
No caso de não terem sido opostos embargos ou se os mesmos forem julgados improcedentes, dá-se o seguimento da execução, como se verá mais adiante.
Localizados tantos bens quanto bastem para garantir a dívida, é feita a penhora e a intimação dos executados para apresentar embargos.
Os embargos à execução, tanto da Lei 5.741/71 quanto daquela prevista no CPC são similares e equivalem à uma ação ordinária, regida no processo civil como ação de conhecimento, e está regulado pelo arts. 736 e seguinte do Código de processo Civil.
5. Citação negativa e arresto
No item acima, viu-se o que ocorre ao processo no caso de o Oficial de Justiça encontrar os Executados e proceder a sua citação pessoal, efetivando a penhora e intimação para embargos.
Ocorre que, em grande parte dos casos, principalmente nas execuções hipotecárias, o mutuário devedor não reside mais no imóvel hipotecado, sendo que muitas vezes transfere o bem por contrato de gaveta. Dessa forma, não se sabe o paradeiro do devedor e não é possível sua citação de imediato. Assim, o Oficial de Justiça lavra certidão de citação negativa.
Para assegurar que a penhora seja efetivada e que a mesma recaia sobre o imóvel hipotecado, obrigatoriamente na execução hipotecária e por medida de segurança, na execução pelo CPC, é realizado o arresto, ato que pode ser considerado como uma "pré-penhora".
É um ato realizado pelo Oficial de Justiça, quando o devedor não é encontrado, sendo que, após a lavratura do Auto, o meirinho deve diligenciar no endereço, na tentativa de localizar o executado, por mais 3 vezes. Por esse motivo, o valor da diligência de arresto é superior ao da penhora e está legalmente disposto no art. 653 e 654 do Código de Processo Civil.
O diferencial entre a penhora e o arresto é que neste, não ocorreu a citação e na penhora, o devedor foi encontrado e citado dos termos da execução. No entanto, o ato em si é similar e, no caso de imóveis, a averbação no registro imobiliário é medida extremamente vantajosa e interessante para o credor, inclusive em eventual concurso de credores.
No entanto, como o objetivo da execução é recuperação do crédito com a alienação do imóvel (isto será visto mais adiante), primeiramente deve ocorrer a penhora do imóvel. Assim, para que ocorra a conversão do arresto em penhora, deve-se localizar o executado e fazer sua citação pessoal e, após a citação, lavra-se o termo de conversão do arresto em penhora e nova diligência é realizada pelo Oficial de Justiça intimando o devedor para que, querendo, oponha embargos à execução.
Apesar de o texto do art. 3º, § 2º da Lei 5.741/71 mencionar que, se o Executado não for localizado no imóvel hipotecado, efetuar-se-á a citação por edital, na prática, a citação pela via editalícia somente é utilizada em últimos casos, tendo em vista que, com frequência, os devedores, após apresentarem embargos, conseguem a anulação de todos os atos praticados na execução, por nulidade de citação.
Por isso, na tentativa de localizar o atual paradeiro dos devedores, é corriqueiro que seja feito em juízo, requerimento para a expedição de ofícios a órgão que possuem cadastros de pessoas, como por exemplo: INSS, Companhias de Energia Elétrica, Telefônica e de Saneamento, Delegacia da Receita Federal e Detran.
Através de simples petição interlocutória, requer-se a expedição de ofícios a estes órgãos para que informem se possuem em seus cadastros, o endereço do devedor, informando o CPF, evitando-se, assim, informações desnecessárias a respeito de eventuais homônimos.
Com as respostas dos ofícios, apresentadas nos Autos, é requerido o desentranhamento do mandado, para que o Oficial de Justiça diligencie nos novos endereços apresentados e, assim, proceda a citação pessoal do devedor.
Ainda, há casos em que o Oficial de Justiça ao proceder a diligência, tanto no endereço do imóvel financiado, como em algum dos novos endereços apresentados, apesar de lavrar certidão negativa de citação, certificando que o executado não se localiza em determinado endereço, suspeita que o devedor se encontre no local, mas esteja ocultando-se deliberadamente, para evitar sua citação pessoal e "travar" o curso do processo.
Nestes casos, conforme autorizado pelo art. 227 do Código de Processo Civil, o meirinho deve certificar nos Autos que há suspeita de ocultação deliberada da parte, sendo que é expedido novo mandado, sendo feita a citação por hora certa.
Nesta modalidade, o Oficial de Justiça se dirige novamente ao endereço e avisa qualquer pessoa da família ou vizinho que retornará em determinada data e hora para proceder a citação do devedor. Assim, fica essa pessoa responsável em avisar o devedor sobre a data e hora do retorno do Oficial de Justiça.
Se, mesmo assim, o devedor não for encontrado na data e hora marcadas pelo meirinho, é lavrada a certidão de citação por hora certa, independente do conhecimento do devedor, sendo que, aperfeiçoa-se o ato com o envio de uma carta pelo escrivão do cartório cível ao devedor, dando-lhe ciência do ocorrido.
No entanto, como o artigo que autoriza a citação por hora certa não se encontra, no Código de Processo Civil, na parte relativa ao processo de execução, alguns magistrados entendem que não cabe esse tipo de citação nas ações executivas, sendo indeferido os pedidos neste sentido.
Não havendo suspeita de ocultação do executado e este não sendo encontrado em nenhum endereço informado nos ofícios ou por outro meio, faz-se, assim, a citação por edital. Sendo que, nos casos em que já há arresto lavrado, no mesmo edital deve-se constar a intimação para oposição de embargos. Diz-se então "Edital de Citação e Intimação".
Publicado o edital, deve ser feita a comprovação nos Autos que o edital foi publicado. Apresenta-se, assim, os recortes de exemplares dos jornais onde foi publicado o edital, assim como o recibo das despesas havidas com a publicação, para que, através de simples petição, faça-se a juntada destes documentos aos Autos.
Dessa forma, ultrapassa-se a fase de citação e intimação do devedor.
6. Alienação do bem – praça e adjudicação
O principal objetivo da execução é a recuperação do crédito que o credor possui com o devedor. Ou seja, foi fornecida determinada quantia ao devedor e esta quantia, acrescida de juros e outros encargos, deve ser devolvida ao credor.
Se foi ajuizada execução, o devedor já está inadimplente e, na maioria dos casos, não tem condições (ou não quer) pagar as prestações do financiamento ao credor. Assim, não resta outra alternativa senão a retomada do imóvel e posterior alienação (venda) do mesmo, a fim de recuperar, ainda que parcialmente, o crédito que o credor possui.
Assim, superada a fase de embargos (não interpostos, rejeitados liminarmente ou julgados improcedentes), o próximo passo é o praceamento (leilão) judicial do imóvel, conforme previsto no art. 6º da Lei 5.741/71.
Entretanto, antes de o bem ser levado à leilão, o mesmo deve ser avaliado judicialmente, para que se apure seu real valor e seja verificada a existência de eventual diferença entre o valor do bem e o valor da dívida.
No caso de execução especial hipotecária, a lei menciona que o imóvel será levado em praça única, por preço não inferior ao saldo devedor (segundo a lei 5.741 /71, a avaliação não é necessária). No entanto, em que pese o dispositivo legal, a avaliação judicial do imóvel é medida interessante, tanto ao credor quanto ao devedor.
Em se tratando de execução regida pelo Código de Processo Civil, a avaliação judicial é obrigatória e são designadas duas datas para os leilões, necessariamente. Na primeira vez, o bem é leiloado pelo valor de avaliação e, s e não houver licitantes, o bem é levado novamente a leilão, sendo que, desta vez, o bem poderá ser arrematado por valor inferior ao da avaliação, desde que não seja considerado vil pelo juiz. Normalmente, é fixado em 60% do valor da avaliação.
Praça e leilão são sinônimos e referem-se ao mesmo ato. O diferencial é que praça se refere a bens imóveis e leilão a bens móveis. Assim, no caso das execuções hipotecárias é feito requerimento em juízo para, primeiramente ser expedido mandado de avaliação judicial do imóvel.
Elaborado o laudo de avaliação, confronta-se o valor do imóvel com o saldo devedor e requer-se, em juízo que o imóvel seja praceado pelo valor menor.
O trâmite da praça nas execuções hipotecárias, apesar de ser praça única, é semelhante ao das execuções regidas pelo CPC, ainda que, neste caso, são designadas duas datas para praça.
Designada a data (ou datas) para a praça, é expedido edital, tornando o ato público, nos mesmos moldes do edital de citação, devendo, ainda, o devedor ser intimado pessoalmente da data designada para o leilão.
Antes da realização da praça, deve ser publicado o edital, sendo que os recortes de exemplares de jornais para comprovar a publicação, o recibo havido com as despesas, os quais, juntamente com demonstrativo atualizado do débito, devem ser juntados aos autos, através de simples petição, em data anterior à data da praça.
Levado o imóvel a praça, não havendo licitantes, nos termos do art. 7º da Lei 5.741/74, o bem é adjudicado pelo Credor. Ou seja, na arrematação, um terceiro, que não é parte no processo, oferta lance a arremata do bem, na adjudicação, como não há licitantes, é como se o bem fosse arrematado pelo credor, pelo valor da dívida, sem a necessidade de ofertar lances.
A adjudicação é representada pela lavratura do Auto de Adjudicação, o qual é assinado pelo juiz. Após a assinatura do Auto, é expedida a Carta de Adjudicação.
Nos casos de bens imóveis, a Carta é levada ao Cartório de Registro de Imóveis onde o bem está matriculado para que a mesma seja registrada, tornando definitiva a transferência do bem.
Conforme visto acima, nos casos de execução hipotecária, o desfecho do processo se dá com a adjudicação do imóvel, pelo credor ou arrematação por terceiro, visto que estes são os únicos procedimentos previstos na Lei 5.741/71.
Ocorre que, nas execuções pelo CPC, a legislação processual civil fornece mais um leque maior de possibilidade de alienação do bem penhorado, sendo que o mais peculiar é a alienação por iniciativa particular, prevista pelo art. 685-C.
Neste tipo de alienação, o bem é ofertado pelo credor, podendo ser adquirido ("comprado") por qualquer interessado diretamente nos autos, sendo que prazo em que a alienação deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preço mínimo, as condições de pagamento e as garantias são fixados pelo juiz.
Havendo interessado, o valor é depositado em juízo, o bem entregue ao adquirente e, posteriormente, a quantia depositada é repassada ao credor, satisfazendo-se a obrigação.
Ainda, o art. 685-A do CPC autoriza que o bem penhorado seja adjudicado diretamente ao credor, sem a necessidade do procedimento para realização de praça e evitando-se gastos com a publicação de editais.
Nesta modalidade, após o encerramento da fase de embargos, o bem é transmitido ao credor e a dívida é extinta, em um instituto semelhante a dação em pagamento.
Por fim, o Código de Processo Civil, apesar das alterações, manteve a possibilidade de hasta pública do bem, conforme visto acima, em procedimento equivalente àquele previsto e utilizado nas execuções hipotecárias.
7. Considerações finais
Conforme visto, os dois ritos de execução, Lei 5.741/71 e Código de Processo Civil, são muitos semelhantes, havendo poucas particularidades que os diferem.
No caso das execuções ajuizadas no âmbito do SFH – Sistema Financeiro da Habitação, a grande maioria é ajuizada sob os fundamentos da Lei 5.741/71, onde as principais diferenças e que devem ser atentadas referem-se aos avisos de cobrança e pelo fato de haver garantia contratual (hipoteca), sendo que a penhora deve recair, obrigatoriamente, sobre o imóvel financiado.
E, quanto à execução pelo CPC, tem-se diferentes possibilidades alienação do bem e encerramento do processo executivo, sendo:
a) hasta pública;
b) adjudicação; e
c) alienação por iniciativa particular.
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*Advogado do escritório Mathias e Mikowski Advogados Associados