Direito das Famílias: um balanço positivo
Maria Berenice Dias*
Por isso a mudança de ano leva a que se questione em que se progrediu. É momento que também serve de motivação para assumir novas posturas, renovando-se as esperanças de se alcançar a tão almejada felicidade.
Como todos são agentes sociais, as mudanças na sociedade têm a marca da participação de cada um e as conquistas são o resultado do agir pessoal, segundo o compromisso que se assume perante si e os demais.
Assim, estes questionamentos também cabem ser feita às instituições e, entre elas, à Justiça. Dos ramos do direito, o mais sensível é o Direito das Famílias, pois diz com a vida de cada um enquanto partícipe do mais significativo grupamento social. Por isso cabe perquirir quais foram as mais importantes conquistas no âmbito do que, afinal, é o mais humano dos direitos.
Os avanços cabem ser mensurados não só na órbita do Judiciário, mas também no âmbito do Legislativo, que, de um modo geral, acaba transformando em lei o entendimento cristalizado pela jurisprudência. As mudanças sociais são primeiro percebidas pelo juiz, que precisa solver os conflitos que lhe batem à porta. É ele que tem o compromisso de dar uma resposta aos anseios de uma sociedade sempre em mutação. Como a legislação tem dificuldade de acompanhar a evolução social, existem brechas, mas a falta de lei não significa ausência de direito. Cabe ao Poder Judiciário completar esses vazios. Porém, não basta ao juiz utilizar as ferramentas disponibilizadas, como a analogia e os princípios gerais do direito. A única forma de dar uma resposta satisfatória às situações ainda não contempladas na lei é fazer uso da sensibilidade sem ter medo de fazer justiça.
Cristalizadas as decisões, a jurisprudência acaba adquirindo força normativa e outra não é a saída do legislador senão proclamar os direitos reconhecidos no âmbito do Judiciário. A legislação fruto das decisões de magistrados independentes e atentos é a melhor resposta do direito para garantir a justiça.
As últimas leis editadas têm estas características.
A alteração de alguns dispositivos do Código Civil - clique aqui (Lei 11.698/2008 - clique aqui) produziu verdadeira mudança de paradigma. Ao ser dada preferência à guarda compartilhada foi priorizado o direito da criança, que terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar. Compartilhar a guarda é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. Significa mais prerrogativas aos pais garantindo, de forma efetiva, a permanência da vinculação mais estrita de ambos na formação e educação da prole. A participação conjunta no processo de desenvolvimento do filho impõe a pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos.
A dissolução dos vínculos conjugais não leva à cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida em comum dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta aos filhos.
O novo modelo de co-responsabilidade é um avanço, pois retira da guarda a idéia de posse, o que favorece o desenvolvimento do filho com menos traumas além de propiciar a continuidade de sua relação com ambos os genitores, que a simples visitação não dá espaço. Foi imposto ao juiz o dever de informar aos pais sobre o significado do compartilhamento da guarda que assegura a ambos os genitores a responsabilidade conjunta, conferindo-lhes de forma igualitária os direitos e deveres concernentes à autoridade parental.
A guarda compartilhada pode ser fixada por consenso, requerida por qualquer dos pais ou decorrer de determinação judicial. Mesmo que um dos genitores não aceite, deve o juiz determiná-la de ofício ou a requerimento do Ministério Público. Mesmo se ambos os pais discordarem, para atender ao melhor interesse do filho, pode ser imposto o compartilhamento, desde que constado que ambos demonstram condições de tê-lo em sua companhia. Nesta hipótese é possível encaminhar os pais a acompanhamento psicológico ou psiquiátrico.
Outra mudança significativa foi trazida pela Lei 11.804/2008, ao consagrar direito já reconhecido pela jurisprudência. Com o nome de alimentos gravídicos é assegurado à mulher grávida o direito de receber alimentos de quem ela afirma ser o pai do seu filho.
A obrigação alimentar, desde a concepção, estava mais do que implícita no ordenamento jurídico. Afinal, a Constituição (clique aqui) garante o direito à vida (CF 5º) e impõe à família, com absoluta prioridade, o dever de assegurar aos filhos o direito à vida, à saúde, à alimentação (CF 227), encargo a ser exercido igualmente pelo homem e pela mulher (CF 226, § 5º). Além disso, o Código Civil põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC 2º). Agora os alimentos são garantidos desde a concepção, fazendo retroagir a responsabilidade alimentar do genitor a partir do momento em que são assegurados direitos ao nascituro.
Bastam indícios da paternidade para a concessão dos alimentos que irão perdurar mesmo após o nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho (6º, parágrafo único). Esta mudança do beneficiário ocorre independentemente do reconhecimento da paternidade, sendo dispensável a instauração do procedi¬mento de averiguação da paternidade para o estabelecimento do vínculo parental (Lei 8.560/92 - clique aqui).
A lei enumera as despesas da gestante que precisam ser atendidas no período que vai da concepção até o parto (2º): alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a critério do médico. Outros custos podem ser considerados pertinentes pelo juiz.
Claro que leis não despertam a consciência do dever, mas geram responsabilidades. Daí a importância da nova legislação que vem escancarar o princípio da paternidade responsável.
Quanto às uniões homoafetivas os avanços ocorreram na jurisprudência. Histórica a decisão do Superior Tribunal de Justiça1 ao reconhecer a possibilidade jurídica de a ação de reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo ser apreciada no âmbito do Direito das Famílias.
Vivendo juntos há 20 anos e casados no Canadá, as autores pretendem a obtenção do visto de permanência para fixarem residência no Brasil. Ainda que a decisão não tenha reconhecido a existência do vínculo e nem declarado que se trata de uma união estável, foi assegurado o acesso à justiça. Houve uma tomada de posição sobre tema envolto em preconceito e alvo de tanta discriminação. Daí o significado do julgamento, pois impõe a inclusão das uniões homoafetivas no âmbito de proteção do sistema jurídico como entidade familiar, sinalizando a necessidade de o legislador romper a barreira do preconceito.
Pela primeira vez é admitido, por um Tribunal Superior, que as pretensões envolvendo pares homossexuais merecem ser apreciadas pela Justiça. Aliás, neste sentido já vem se manifestando, de forma cada vez mais freqüente, tanto a justiça comum como as justiças especializadas de vários Estados, garantindo direitos patrimoniais, previdenciários e sucessórios.
Mas o grande mérito da decisão foi impor o cumprimento da lei. Afinal, a Lei 11.340/06 (clique aqui), de combate à violência doméstica – a chamada Lei Maria da Penha – definiu entidade familiar como "qualquer relação íntima de afeto" e, repetidamente, refere que tais relações independem de orientação sexual.
Assim, ao determinar o prosseguimento da ação, o STJ cumpre sua função maior, de assegurar a vigência da legislação infraconstitucional. Além disso, claramente, o Poder Judiciário manda um recado ao Poder Legislativo: falta de lei não significa ausência de direito.
Estes os principais avanços ocorridos no âmbito do Direito das Famílias. Não foram muitos, mas todos significativos. O jeito é torcer para que daqui para frente tanto o legislador como o juiz cada vez mais tenham a consciência de que é chegada a hora de reconhecer que o afeto é uma realidade digna de tutela.
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1STJ - REsp 820475/RJ, DJ 6/10/2008.
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*Vice-presidente nacional do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família
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