Ultratividade da norma constitucional: efetivação no cargo de titular de serventia extrajudicial com fundamento no art. 208 da CF/67
Clèmerson Merlin Clève*
Cláudia Honório**
Introdução
Pretendem alguns que a efetivação com base no art. 208 da CF/67 afrontaria a exigência de realização de concurso público para ingresso no serviço notarial e de registro, nos termos do art. 236, § 3º, da Constituição Federal de 1988 (clique aqui) e no art. 14 da Lei nº 8.935/94 (Lei dos Notários - clique aqui).
Por constituir tema delicado, envolvendo a sobrevivência de norma constitucional pretérita frente a uma nova ordem, importa considerar com cuidado os interesses em jogo. Tem lugar a reflexão sobre os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima. Trilhando esse caminho, espera-se trazer contribuição ao estudo do tema.
1. Prescrição quanto à efetivação realizada
Inicialmente, salienta-se que o eventual questionamento da efetivação no cargo de titular deve observar os prazos prescricionais. O art. 1º do Decreto nº 20.910/321 (clique aqui) e o art. 95 do Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça2 (órgão perante o qual se tem discutido a questão) estabelecem o prazo de cinco anos para a propositura de qualquer medida de controle de atos administrativos. Ademais, o art. 54 da Lei nº 9.784/99 (clique aqui) fixa também em cinco anos o prazo para a Administração Pública anular seus atos.
Assim, a partir da realização do ato, abre-se o prazo de cinco anos para questioná-lo. Escoado o lapso temporal sem ser intentada qualquer medida, prescreve o direito de ser questionada a efetivação realizada com fulcro no art. 208 da CF/67.
Considerando que a prescrição é a regra geral no ordenamento jurídico pátrio – tendo em vista ser indispensável à preservação da segurança jurídica e da estabilidade das relações jurídicas e sociais –, os casos em que o instituto não se aplica devem ser tratados de forma expressa, eis que excepcionais. Nesse sentido, o art. 54 da Lei nº 9.784/993 ressalva as situações para as quais não se aplica o prazo decadencial de cinco anos – hipóteses de comprovada má-fé:
"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé."
Assim, caso a efetivação na condição de titular de serventia revista-se pelo manto da boa fé, a mencionada exceção ao princípio da prescritibilidade, prevista no texto legal, não será aplicável.
Há quem pretenda afastar a aplicação do prazo prescricional quando se trata de ato que viola diretamente norma constitucional. Todavia, o entendimento não pode ser acolhido. É que o ato de efetivação do serventuário, com base no art. 208 da CF/67, pode não configurar ofensa a dispositivo constitucional, como restará examinado. Ainda, existe doutrina que defende a incidência da prescrição mesmo diante de hipótese de inconstitucionalidade.
Caso a incompatibilidade com a Constituição remonte ao momento do nascimento do ato – hipótese da efetivação aventada – "parece mais razoável sustentar a prescritibilidade da pretensão"4, como bem expressa Luís Roberto Barroso. O autor prossegue:
"Esse entendimento se afigura como o que melhor se harmoniza com o sistema jurídico brasileiro. De fato, em qualquer dos campos do direito, a prescrição tem como fundamento lógico o princípio geral de segurança das relações jurídicas e, como tal, é a regra, sendo a imprescritibilidade situação excepcional. […] O fato de não haver norma dispondo especificamente acerca do prazo prescricional em determinada hipótese não confere a qualquer pretensão a nota de imprescritibilidade."5
Nessa linha, entende-se aplicável, para o questionamento da constitucionalidade, o prazo definido no Código Civil (clique aqui), por ser o maior prazo prescricional ordinário adotado pela legislação: dez anos6. Também sob esse viés deve ser perquirida a prescrição da pretensão de desconstituir o ato de efetivação como titular de serventia extrajudicial.
2. Efetivação com fulcro no art. 208 da CF/67
Observada a possível prescrição do questionamento de efetivação realizada com fundamento no art. 208 da CF/67, cabe enfrentar a questão de fundo, ou seja, a compatibilidade de tal efetivação com a ordem constitucional vigente, considerando a exigência de realização de concurso público para o ingresso na atividade notarial e de registro.
2.1 Satisfação dos requisitos para a efetivação no cargo de titular
A Constituição Federal de 1967, com alteração realizada pela Emenda Constitucional nº 22/82, dispunha em seu artigo 208 sobre a efetivação no cargo de titular de serventias extrajudiciais e judiciais:
"Art. 208 - Fica assegurada aos substitutos das serventias extrajudiciais e do foro judicial, na vacância, a efetivação, no cargo de titular, desde que, investidos na forma da lei, contem ou venham a contar cinco anos de exercício, nessa condição e na mesma serventia, até 31 de dezembro de 1983."
A Lei n° 7.297/80 (Código de Organização da Divisão Judiciária do Estado do Paraná), no seu art. 178, trata dos substitutos dos titulares de ofício:
"Art. 178. Os titulares de ofício serão substituídos, eventualmente, pelos respectivos oficiais maiores remanescentes e, na falta destes, pelo auxiliar de cartório, desde que juramentado, ou pelo empregado juramentado, ou por outro titular de Ofício da mesma comarca, designado pelo Juiz de Direito Diretor do Fórum."
Pela norma acima transcrita, percebe-se quem poderia substituir o titular da serventia. Portanto, ao examinar a situação daquele que foi efetivado como titular nos termos do art. 208 da CF/67, deve-se examinar se poderia substituir o titular da serventia e se efetivamente o fez.
Ao substituto, conforme a disposição constitucional referida, restava assegurada sua efetivação no serviço de registro, quando ocorresse a vacância, desde que preenchesse os seguintes requisitos:
(i) investidura legal no cargo a que se atribui a substituição do titular da serventia e
(ii) contar, até 31 de dezembro de 1983, com cinco anos de exercício na condição de substituto na mesma serventia.
Cumpre, portanto, deve-se examinar se o beneficiário do dispositivo estava legalmente investido na qualidade de substituto da serventia, bem como se substituiu, de fato, o titular do ofício. Ainda, deve-se constatar se a condição de substituto legal do titular do cartório perdurou por mais de cinco anos. Caso essas exigências tenham sido satisfeitas, tem-se a incidência plena do disposto no art. 208 da CF/67, sendo indiscutivelmente assegurada, no caso em exame, a efetivação no cargo de titular da serventia.
Estando assegurado o direito à efetivação, seu exercício estava a depender apenas da vacância da titularidade, o que poderia ocorrer, por exemplo, com o falecimento do titular do serviço. É preciso sublinhar que mesmo se a vacância ocorrer sob os auspícios da nova ordem constitucional, o direito do serventuário de ser efetivado já estava assegurado, na hipótese de as exigências fixadas pelo constituinte anterior – a condição de substituto e o tempo de substituição – já terem sido satisfeitas. Julgados do Superior Tribunal de Justiça sustentam o entendimento esposado:
"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CARTÓRIO. EFETIVAÇÃO DE SUBSTITUTO NO CARGO DE TITULAR. ARTIGO 208 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL COM A REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 22/82. REQUISITOS PREENCHIDOS. DIREITO LÍQÜIDO E CERTO DEMONSTRADO. ORDEM CONCEDIDA."
(RMS 3189/PR, julgado em 20/9/01 pela 6ª Turma do STJ, sendo relator o Min. Hamilton Carvalhido. DJ de 04/02/02, p. 540) -g.n.-
"ADMINISTRATIVO. CARTÓRIO. EFETIVAÇÃO NOS MOLDES DO ART. 208, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967. PREVALÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS REGRAS DE DESACUMULAÇÃO DA LEI Nº 8.935/94. 1 - Preenchendo o substituto de serventia judicial os requisitos do art. 208, da CF de 1967, tem direito à efetivação na titularidade do cartório, ainda que a vaga tenha surgido após a Constituição Federal de 1988. Nesse caso, as regras de desacumulação, ditadas pela Lei nº 8.935/94 não têm o condão de atingir a situação consolidada. 2 - Recurso ordinário improvido."
(RMS 10684/MT, julgado em 27/06/2000 pela 6ª turma do STJ, sendo relator o Min. Fernando Gonçalves. DJ de 21/08/2000, p. 172) -g.n.-
"ADMINISTRATIVO. SERVENTUÁRIO DE JUSTIÇA SUBSTITUTO. PRETENSÃO À EFETIVAÇÃO EM CARGO PÚBLICO. DIREITO ADQUIRIDO. CARACTERIZAÇÃO. - A Constituição de 1967, com a redação das emendas nº 1/69 e nº 22/82, assegurava aos substitutos das serventias extrajudiciais e do foro judicial, na vacância, a efetivação no cargo de titular, desde que, investidos na forma da lei, contassem ou viessem a contar cinco anos de exercício, nessa condição e na mesma serventia, até 31 de dezembro de 1983. O fato de a vacância do cargo dar-se apenas após a promulgação do novo texto constitucional não afasta a pretensão dos serventuários substitutos de assumirem a titularidade, se, à época, já possuíam os demais requisitos legalmente exigidos, em razão da caracterização do direito adquirido. - Recurso especial conhecido e provido. Segurança concedida."
(RESP 219556/SP. DOU de 2/5/2000, p. 190) -g.n.-
"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA DE JUSTIÇA. VACÂNCIA. EFETIVAÇÃO DO SUBSTITUTO. ARTIGO 208 DA CONSTITUIÇÃO REVOGADA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DIREITO ASSEGURADO. VOTOS VENCIDOS. Atendendo ao princípio geral incorporado à Carta Magna, o provimento das serventias é feito mediante concurso público de provas e títulos. Contudo, a realização de concursos e o provimento dos cargos não podem prejudicar o direito dos que preencheram os requisitos necessários à permanência no cartório, como aqueles beneficiados pelo artigo 208 da Constituição anterior, ainda que a vacância só tenha ocorrido na vigência da nova Carta."
(RMS 1650/SP, julgado em 15/12/93 pela 2ª Turma do STJ, sendo relator o Min. Hélio Mosimann. DJ de 28/03/1994, p. 6300) -g.n.-
"SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS E DO FORO EM GERAL. EFETIVAÇÃO DO SUBSTITUTO. CONSTITUIÇÃO DE 1967, ARTIGO 208 (E.C. N. 22/82).
I – Se a recorrente preencheu todos os requisitos exigidos pelo art. 208 da Constituição revogada, não há como deixar de reconhecer-lhe o direito à efetivação pleiteado, ainda que sob a égide da atual Lei Fundamental.
II – Recurso Ordinário provido. Segurança concedida."
(RMS 1747/PI, julgado pela 2ª Turma do STJ em 13/10/93, sendo relator o Min. Antônio de Pádua Ribeiro. DJ de 22/11/93, p. 24923) -g.n.-
"Portanto, dizendo a Constituição de 1988 - art. 236, § 3º - que o ingresso nas serventias notariais ou de registro depende de concurso público e que, por mais de 06 (seis meses) não poderiam ficar vagas, dirige-se para o futuro. Não podia atingir o direito adquirido da impetrante, consolidado que ficou pelo sistema constitucional anterior, pouco importando que a vacância somente tenha se dado em 27.9.90, quando foi aposentado o titular do Cartório, porquanto - repito - até 31.12.83 já contava mais de cinco anos de exercício na função como substituta.” (Voto do Relator, Min. Jesus Costa Lima, no RMS 2154/PI, julgado em 1/3/93 pela 5ª Turma do STJ. DJ de 12/04/1993, p. 6074) -g.n.-
Como restou evidenciado nos julgados trazidos à colação, a ocorrência da vacância em específica e determinada época não constituía requisito, mas sim mera condição temporal para a efetivação ser implementada. Portanto, o direito à efetivação estava sujeito a condição pré-estabelecida e inalterável, estabelecida pelo próprio texto constitucional7.
São elucidativas as lições de Clóvis Beviláqua sobre o tema do direito já definitivo, mas cujo exercício depende da superveniência de determinada condição (no caso, a vacância):
"Acham-se no patrimônio os direitos que possam ser exercidos, como, ainda, os dependentes de prazo ou de condição preestabelecida, não alterável ao arbítrio de outrem. Trata-se aqui de termo e condições suspensivos, que retardam o exercício do direito. Quanto ao prazo, é princípio corrente que ele pressupõe a aquisição definitiva do direito e apenas lhe demora o exercício. A condição suspensiva torna o direito apenas esperado, mas ainda não realizado. Todavia, com o seu advento, o direito se supõe ter existido, desde o momento em que se deu o fato que o criou. Por isso, a lei o protege, ainda nessa fase de existência meramente possível, e é de justiça que assim seja, porque, embora dependente de um acontecimento futuro e incerto, o direito condicional já é um bem jurídico, que tem valor econômico e social, constitui elemento do patrimônio do titular."8
O texto do art. 208 da CF/67 permite entender que restava assegurada a efetivação na vacância, independentemente de quando ocorresse tal condição. Por isso, ocorrida a vacância do cargo de titular e tendo o interessado prontamente satisfeito as exigências traçadas pelo constituinte pretérito, alcançou o direito à efetivação na condição de titular, mesmo sob a égide da Constituição Federal de 1988.
2.2 A superveniência da CF/88 não impede a efetivação
A Carta de 1988, no capítulo das disposições constitucionais gerais, abarca matérias pontuais, mas cuja importância justifica sua inserção no texto constitucional. Assim, no art. 236 trata dos serviços notariais e de registro. No presente caso, interessa especificamente o § 3º do artigo citado, que determina a realização de concurso público para o ingresso nesses serviços:
"Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.
§ 1º - Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.
§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.
§ 3º - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de seis meses."
Seis anos depois da promulgação da Constituição, a Lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, regulamentou a matéria, também dispondo sobre a obrigatoriedade de realização de concurso público para ingresso nos serviços notariais e de registro:
"Art. 14. A delegação para o exercício da atividade notarial e de registro depende dos seguintes requisitos:
I - habilitação em concurso público de provas e títulos; (…)."
Todavia, apesar desse regramento, a Constituição Federal de 1988 e a Lei dos Notários são omissas quanto à disciplina da específica situação dos então responsáveis e substitutos dos serviços notariais e de registro. Assim, a última oportunidade em que a matéria foi discutida no Congresso Nacional foi a aprovação da EC nº 22/82, que inseriu o art. 208 na Carta de 1967. Nos vinte e cinco anos posteriores à aprovação, persistindo o silêncio na Constituição de 1988 e na legislação dos notários, a situação dos responsáveis e substitutos foi consolidada.
Não se pode olvidar que a Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre a obrigatoriedade da aprovação em concurso público para ingresso na atividade notarial, não afirma regra de validade retroativa, como ocorreria se tivesse expressamente determinado o desfazimento das efetivações anteriores.
Assim, os titulares cuja efetivação fora conferida com fundamento em norma constitucional pretérita continuam à frente das serventias como titulares até sobrevir hipótese de vacância, quando, então, abrir-se-á concurso público e promover-se-ão novas delegações, conforme estabelece o texto constitucional e a Lei nº 8.935/94. Portanto, não se pode cogitar desrespeito ao art. 236, § 3º, da CF/88, sendo hipótese apenas de ultratividade do art. 208 da CF/67, frente ao silêncio na nova Carta a respeito da situação específica dos substitutos de serventias. Julgados do Superior Tribunal de Justiça conferem apoio ao entendimento:
"RMS - Administrativo - Serventuário da justiça - Substituto - Titularidade - Constituição de 1967 e Constituição de 1988 - Direito adquirido - A Constituição de 1967 reconhecia direito ao substituto, após cinco anos de obter a Titularidade da serventia, ocorrida a vacância. A Constituição de 1988 modificou o critério de provimento. Essas cartas, todavia, embora diferentes, não são contrastantes. A segunda não se tornou, nessa parte, inconciliável com a primeira. Chega-se a essa conclusão porque inexistente comando expresso e não são inconciliáveis. O direito se diz adquirido quando ocorrer a causa da respectiva relação jurídica. Na hipótese - ser substituto. O exercício do direito, isso sim (não se confunde com a expectativa de direito) pode estar submetido a condição, ou termo. A vacância, no caso, e termo certo com data certa (afastamento compulsório por implemento de idade), ou termo certo com data incerta (falecimento). Nesse sentido, LICC, art. 6., parág. 2."
(RMS 3834/SP, julgado pela 6ª Turma do STJ, sendo relator o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ de 13/10/97, p. 51643) -g.n-
"CONSTITUCIONAL. SERVENTIA JUDICIAL. INVESTIDURA. DIREITO ADQUIRIDO NO REGIME DA CF 67-EM 22/82.
1. As garantias relacionadas com o direito adquirido têm a ver com a legislação ordinária, daí porque não pode ser reconhecido se afronta o próprio sistema constitucional.
2. O exercício das funções de substituta da serventia, por mais de cinco anos, consumou-se antes de 31 de dezembro de 1983. Daí porque, nos termos do art. 208 da CF de 1967 com Em-22/82, o direito adquirido à efetivação já estava consumado, não incidindo o disposto no par-3 do art. 236, da CF de 1988.
3. Recurso ordinário conhecido e provido. Segurança concedida."
(RMS 2154/PI, julgado em 1/3/93 pela 5ª Turma do STJ, sendo relator o Min. Jesus Costa Lima. DJ de 12/4/1993, p. 6074) -g.n-
Também no recurso ordinário em mandado de segurança nº 5790/SP, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, no voto do Ministro Vicente Leal, sustentou-se a aplicação do art. 208 da CF/67 mesmo sob a égide da nova Constituição:
"Até mesmo porque, na vigência da regra excepcional da Carta de 1969, que conferiu beneficio aos titulares, aos substitutos de cartório com mais de cinco anos – Emenda Constitucional n° 22 – já se exigia, naquele tempo, concurso público para provimento dos cargos. Então, a Constituição de 1988 não fez desaparecer os direitos adquiridos na vigência da Carta anterior, no particular. Não o fez de forma expressa." -g.n.-
Trata-se de peculiar ultra-atividade de dispositivo constitucional pretérito . Na ausência, na CF/88, de norma que discipline a situação dos substitutos do titular da serventia, o art. 208 da CF/67, que traz regramento específico, permanece eficaz. Afirma-se, assim, a regularidade da condição do serventuários efetivados, ainda que sustentada em dispositivo da ordem precedente, pois inexiste norma em sentido contrário.
Defende-se que a aplicação da nova Constituição às situações criadas pela ordem antiga pode causar perturbação social e ferir a estabilidade jurídica. Destarte, a manutenção da disciplina fixada pela Carta anterior, em casos singulares, resta justificada.
Observa Maria Helena Diniz que "Se a nova norma regesse todas as conseqüências dos fatos anteriores, destruiria direitos legitimamente constituídos sob o império da antiga norma, prejudicando interesses legítimos dos particulares e causando grave perturbação social."10 Por essa razão, "A permanência da eficácia da norma, em determinados assuntos que lhe sejam pertinentes, após sua revogação, é um canon jurídico. A eficácia residual da norma extinta cerceia a da vigente, repelindo-a para tutelar certas relações jurídicas."11
O advento de nova ordem constitucional não pode instabilizar a vida do cidadão, "retirando dele o equilíbrio e a segurança que ao Direito cumpre garantir."12 Tendo em vista a estabilidade, pode-se justificar a persistência de efeitos de instituições afirmadas por um sistema jurídico que não mais vigora. Como salienta Cármen Lúcia Antunes Rocha, o que o regime pretérito produziu não significa, necessariamente, que será no mesmo momento soterrado pelo novo. "E, de resto, nem sempre o novo pode viver sem o fluxo daquilo que vicejou antes e que precisa de ser, às vezes, respeitado para melhor servir à idéia e, principalmente, à prática da estabilidade das relações sociais e políticas."13 Deste modo, ressalta:
"[…] para que não sobrelevem conflitos permanentes na sociedade, que somente serviriam para fragilizar as novas instituições, os novos direitos e garantias cunhados na Constituição que vem de ser promulgada – é mister considerar e cuidar do quanto, antes, sob a ordem abolida, vicejara. Se aquela antiga ordem constitucional já não poderá ser vertente de novos benefícios, nem sempre se tem por igualmente verdadeiro que os direitos já solidificados devam ser incontornavelmente solapados pela introdução do novo sistema normativo, quando não afrontem os valores sociais que tenham sido aproveitados pelo Constituinte. […] À descontinuidade do sistema jurídico fundamental não precisa corresponder a idêntica e total extinção e desconhecimento de todos os efeitos – com seus direitos e benefícios processados – derivados do sistema anteriormente vigente." 14
Nessa esteira, diga-se que o afastamento de determinado serventuário da condição de titular do serviço e a respectiva realização de concurso público ofendem não apenas o art. 208 da Constituição Federal de 1967, como também a idéia de direito vigente na nova ordem constitucional.
Ademais, seria contrário ao valor justiça deixar desamparados, no caso de vacância do titular do serviço, os substitutos que estão há anos na qualidade de responsáveis pelas serventias, que investiram seu trabalho e sua vida prestando relevante trabalho. Cabe, ao revés, resguardá-los.
2.3 A proteção da confiança legítima
Corroborando os argumentos até agora sustentados, entra em cena a idéia da confiança legítima, que tem sido aplicado para resolver questões relacionadas à aplicação das normas no tempo, como acontece no tema em exame. Trata-se de fundamento para a preservação de posição jurídica na qual, instituído, legitimamente confiou o cidadão.
O princípio da confiança legítima vincula-se a diretrizes fundamentais do ordenamento jurídico pátrio, como a segurança jurídica e a boa fé15. Assim, "Embora não tenha previsão explícita no texto da Constituição Federal, há de ser reconhecido o status de princípio constitucional à proteção substancial da confiança, em face da necessária dedução 'Estado de Direito/segurança jurídica/proteção da confiança'."16
No tocante à segurança jurídica, um dos conteúdos que se lhe atribui é a "estabilidade das relações jurídicas, manifestada na durabilidade das normas, na anterioridade das leis em relação aos fatos sobre os quais incidem e na conservação de direitos em face da lei nova"17. Já a boa fé, na sua vertente objetiva, corresponde a um dever de agir conforme determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.
Da conjunção dessas noções, tem-se que, em um Estado Democrático de Direito, o regime jurídico não pode sacrificar aquele que confiou na estabilidade de determinada norma, considerando, ainda que o próprio Estado concedeu, regularmente, a efetivação no cargo.
Como bem ressalta Hartmut Maurer, em entendimento plenamente aplicável à hipótese aventada, "o cidadão deve poder confiar […] que sua atuação, em conformidade com o direito vigente, ficará reconhecida pelo ordenamento jurídico com todas as conseqüências jurídicas previstas originalmente e não será desvalorizada por uma modificação de direito retroativa"18.
A relevância da aplicação do princípio da proteção da confiança legítima mostra-se "patente quando são postas em causa expectativas geradas na preservação de determinadas posições que persistem por anos, às vezes por décadas até, e que levam os particulares a fazer importantes disposições pessoais e patrimoniais."19 Por essa razão o argumento cabe à situação ora discutida.
Ao serventuário que satisfez as exigências traçadas no art. 208 da CF/67 é assegurado o direito à efetivação no cargo de titular no serviço notarial e de registro, dependendo o exercício da prerrogativa apenas da vacância do cargo.
Nessas hipóteses, há, portanto, base objetiva que desperta no demandado legítima confiança na estabilidade de sua situação. Afinal, a Carta anterior expressamente assegurou a efetivação dos substitutos no cargo de titular da serventia.
O disposto no § 3º do art. 236 da Constituição Federal de 1988, exigindo o ingresso em serviço notarial e de registro por meio de concurso público, não pode alcançar a situação dos substitutos de serventias que tinham direito assegurado à efetivação. A aplicação imediata do regime constitucional posterior configuraria uma mudança abrupta na posição desses serventuários, de modo absolutamente inesperado e causando prejuízos evidentes, contrariando os próprios valores que permeiam o ordenamento jurídico. Por essa razão, mostra-se pertinente proteger a confiança legítima.
Importante ressaltar que no caso suscitado efetivamente se trata de confiança legítima, pois
(i) ocorreu mudança brusca e imprevisível da normatividade;
(ii) a confiança sustenta-se em base objetiva e concreta; e
(iii) sobrevirão prejuízos efetivos com a alteração de posição jurídica, haja vista que o cidadão dedicou anos de sua vida à atividade, sendo muitas vezes sua única fonte de subsistência. Sendo legítima, a confiança merece amparo do Judiciário.
Portanto, considerando que as noções de Estado Democrático de Direito, segurança jurídica e boa fé devem permear a aplicação das normas constitucionais, é necessária, em casos peculiares e para a proteção da confiança na estabilidade20, a preservação da posição jurídica do cidadão, ainda que instituída por ordem constitucional anterior.
Resta aqui evidenciado que a proteção de atos "fundados em um estado de confiança tutelado juridicamente não é construção fantasiosa, mas tese absolutamente plausível, consentânea com nosso sistema de proteção de direitos."21 Logo, na situação aventada, resta plenamente adequado invocar o princípio da proteção da confiança legítima para a tutela do direito do serventuário, preservando a posição jurídica instituída pelo art. 208 da CF/67, solução adequada aos valores que norteiam o ordenamento pátrio.
3 Considerações finais
Considerando a situação daqueles que foram efetivados no cargo de titular de serventias extrajudiciais com fundamento no art. 208 da Constituição Federal de 1967, defende-se ser necessário sustentar tal efetivação mesmo sob a égide do sistema constitucional inaugurado com a Carta de 1988.
O serventuário que atendeu a todos os pressupostos fixados pelo art. 208 da Constituição Federal de 1967 tem direito à efetivação no cargo de titular do serviço, sendo irrelevante o momento de ocorrência da vacância. A efetivação é regular mesmo com a superveniência da Constituição Federal de 1988, frente
(i) à aquisição do direito ter ocorrido na ordem constitucional anterior,
(ii) à inexistência de norma em sentido contrário e
(iii) à omissão, das normas supervenientes, em disciplinar a matéria.
Ainda, é necessário proteger a confiança legítima dos cidadãos, em decorrência da noção de Estado Democrático de Direito, da segurança jurídica e da boa fé. Nada de novo há nisso, constituindo apenas hipótese de ultratividade de norma constitucional.
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1 Decreto nº 20.910/32: “Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”
2 RI/CNJ: “Art. 95. Omissis. Parágrafo único. Não será admitido o controle de atos administrativos praticados há mais de cinco anos.”
3 Lei nº 9.784/99: “Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.”
4 BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 164.
5 Ibid., p. 164-165.
6 CC/2002: “Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor.”
7 A situação ajusta-se ao disposto no § 2º, do art. 6º, da Lei de Introdução ao Código Civil: “Art. 6º. A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (…) § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.”
8 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1953. v. I. p. 76. Grifamos.
9 A ultra-atividade das Constituições pretéritas, ou seja, o reconhecimento de que a nova ordem constitucional não significa a total desconsideração do direito anterior, é fenômeno aceito pela doutrina. Cf: GARCIA, Emerson. Conflito entre normas constitucionais – esboço de uma teoria geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 418.
10 DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 50.
11 Ibid., p. 52
12 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Natureza e eficácia das disposições constitucionais transitórias. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (Orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 391.
13 Id.
14 Ibid., p. 392. Grifamos.
15 O Supremo Tribunal Federal já aceitou a proteção da confiança como princípio da ordem constitucional pátria. Sustentou-se que o princípio da confiança é elemento do princípio da segurança jurídica, inerente ao Estado de Direito, apresentando, ainda, um componente de ética jurídica, na medida em que não há possibilidade de convívio social sem confiar nas normas, nas relações e nas pessoas. Cf. MS nº 24268/MG, julgado em 5/2/04 pelo Pleno do STF, sendo relatora a Min. Ellen Gracie e relator para acórdão o Min. Gilmar Mendes. DJ de 17/09/04, p. 53.
16 MAFFINI, Rafael. Princípio da proteção substancial da confiança no direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006. p. 224.
17 BARROSO, Luís Roberto. Em algum lugar do passado: segurança jurídica, direito intertemporal e o novo Código Civil. In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (Coord.). Constituição e segurança jurídica. Belo Horizonte: Fórum, 2004. p. 139-140.
18 MAURER, Hartmut. Elementos de direito administrativo alemão. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001. p. 77.
19 BAPTISTA, Patrícia. A tutela da confiança legítima como limite ao exercício do poder normativo da Administração Pública. A proteção das expectativas legítimas dos cidadãos como limite à retroatividade normativa. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, n. 11, jul./set. 2007. Disponível em: <_https3a_ rede.asp="" www.direitodoestado.com.br="">Acesso em: 28 out. 2008.
20 O princípio da confiança legítima projeta-se sobre o valor “permanência”, que se constitui “num valor a ser protegido, pois reflete a confiança considerada como regra do jogo de antemão traçada para ser, no presente e no futuro, devidamente respeitada: sinaliza que essa ordem não permitirá modificações suscetíveis de afetar suas decisões importantes de maneira imprevisível” (MARTINS-COSTA, Judith. A re-significação do princípio da segurança jurídica na relação entre o Estado e os cidadãos: a segurança como crédito de confiança. Revista CEJ, Brasília, n. 27, out./dez. 2004. p. 113).
21 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Crédito-prêmio de IPI e princípio constitucional da segurança jurídica. In: CARVALHO, Paulo de Barros [et al.]. Crédito-prêmio de IPI: estudos e pareceres III. Barueri: Manole, 2005. p. 152. “De fato, para que um direito seja protegido sob o manto da segurança jurídica, não precisa substanciar efetivo direito adquirido ou ato jurídico perfeito, pois a proteção a direitos no Estado Democrático é ampliativa, só comportando restrições expressas na Constituição ou por ela autorizadas” (Id.).
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*Professor das Faculdades de Direito da UniBrasil e da UFPr. Advogado do escritório Clèmerson Merlin Clève - Advogados Associados
**Integrante do escritório Clèmerson Merlin Clève - Advogados Associados
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