Avanços e retrocessos dos oito anos de existência do pregão
Análise da evolução histórico-legislativa do pregão
Diego Herrera Alves de Moraes*
Lidiane Neiva Martins Lago*
A fim de enriquecer o debate analítico sobre a vivência prática de aproximadamente oito anos de existência do pregão, apresenta-se oportuno exame acerca de seu histórico legislativo, bem como de suas fases e procedimentos.
Com efeito, considerando as feições que hoje lhe são peculiares, o pregão pode ser compreendido como modalidade de licitação destinada à aquisição de bens e de serviços comuns, promovida no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, qualquer que seja o valor estimado da contratação. Verifica-se, pois, que o pregão tem por escopo a compra de "bens e serviços comuns", que, consoante disposto no parágrafo único do artigo 1º da Lei nº 10.520/02 (clique aqui), são aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado. Em razão da fluidez – ou indeterminação - semântica do conceito legal, foi editado o Anexo II ao Decreto nº 3.555/00 (clique aqui), contendo rol exemplificativo de bens e de serviços entendidos como "comuns" e, portanto, compreendidos no espectro de aplicação do pregão.
A origem do pregão remonta à Lei Geral de Telecomunicações (clique aqui) e ao Regulamento de Contratações, primeiros instrumentos normativos a prever referida modalidade licitatória. Promulgada a Medida Provisória nº 2.026/00 (clique aqui), que vigeu por dois anos, o pregão foi expandido a outros entes da Administração Pública, apesar de precariamente regulado, até que, com o advento da Lei nº 10.520/02, cuidou-se detidamente da matéria. A concepção do pregão está intimamente relacionada com anseio por procedimento licitatório desburocratizado, mais simples, célere e eficiente. Não obstante, o procedimento se manteve fiel à clássica bifurcação de etapas, comum a outras modalidades licitatórias. A primeira das etapas, comumente designada de interna, é anterior a convocação dos interessados. Nesta etapa, a promotora da licitação, internamente em seu recinto, pratica todos os atos necessários à abertura do certame. A derradeira etapa, que em contraposição a primeira é denominada de externa, inaugura-se com a convocação dos interessados, que se dá por meio de publicação de aviso em meio eletrônico e em Diário Oficial do respectivo ente federado ou, na falta de imprensa oficial, em jornal de considerável circulação local. É de se ressaltar que, em razão da posição sustentada pela doutrina estudiosa da temática, a depender do vulto da licitação, a publicação de aviso também deve ser feita em jornal de grande circulação, independentemente da existência de imprensa oficial1. As mais substanciais alterações procedimentais implementadas pelo pregão estão na etapa externa. A recorrente morosidade das outras modalidades de licitação e o contumaz acionamento da via judicial, mormente relacionados ao excesso de exigências burocráticas comuns à fase de habilitação, levaram o legislador a se debruçar detidamente sobre tal fase, o que culminou com o estabelecimento de disciplina própria ao pregão, dentre o que se destaca:
(i) prazo mínimo de oito dias úteis de publicidade do instrumento convocatório, contado do dia de sua integral divulgação ao público ao dia de efetivo recebimento de propostas;
(ii) inversão de fases, consubstanciada na classificação, regida pelo critério do menor preço, das propostas dos licitantes antes mesmo da habilitação da autora da melhor oferta;
(iii) possibilidade de formulação pelos licitantes de novos e sucessivos lances, o que, de uma só vez, acarreta incremento da competição e propicia economia aos cofres públicos;
(iv) fase recursal unificada, que se inaugura com a manifestação, em até três dias, do licitante interessado em impugnar o ato de declaração do vencedor. Em seguida, por igual período, consideram-se os demais licitantes, desde logo, intimados para, caso queiram, apresentar contra-razões. A todos licitantes, seja recorrente ou recorrido, é por lei assegurada vista aos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses, inclusive à cópia dos autos, suspendendo-se o curso do prazo em razão de eventual obstáculo criado por quaisquer dos licitantes ou mesmo pelo promotor do certame.
Ao encontro do anseio por celeridade e eficiência e valendo-se da ligeireza nas comunicações propiciada pela rede mundial de computadores ("internet") foi positivada segunda espécie do gênero pregão, denominado pregão eletrônico. Disciplinado pelo Decreto nº 5.450/05 (clique aqui) e pelo Decreto nº 5.504/05 (clique aqui), o procedimento do pregão eletrônico se dá entre ausentes, que se conectam remota e eletronicamente, mediante acesso à internet. Tal modalidade contrapõe-se ao pregão dito presencial, na medida em que o procedimento é realizado entre presentes2, discrímen que deflui da própria nomenclatura. Porém, em linhas gerais, o procedimento do pregão eletrônico é bastante similar ao do presencial, sendo que as particularidade e assimetrias mais significantes cingem-se às fases de credenciamento dos licitantes e de formulação e computo dos lances, a seguir comentadas.
De primeiro, necessário ressaltar que, paralelamente à publicação na pertinente mídia impressa, os órgãos e as entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais ("SISG"3) devem obrigatoriamente divulgar os avisos de licitação no sítio "Comprasnet", acessível pelo endereço eletrônico (clique aqui). A utilização do Comprasnet é obrigatória para órgãos da Administração Federal direta, autárquica e fundacional que integram o SISG. Esse sistema organiza a gestão das atividades de serviços gerais, compreendendo licitações, contratações, transportes, comunicações administrativas, documentação, entre outras atividades. Já os órgãos estaduais, municipais e mesmo as entidades da Administração Federal indireta poderão utilizar seus próprios sistemas de pregão eletrônico ou os de outros órgãos.
Com relação ao acesso e à segurança da rede, a regulamentação normativa estabelece que a autoridade promotora da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes participantes do pregão eletrônico sejam previamente credenciados no provedor do sistema eletrônico. Ademais, tal sistema deve conter recursos de criptografia e de autenticação que garantam condições de segurança em todas as etapas do certame. A despeito de o processamento ser eletrônico, conforme adverte o eminente professor José dos Santos Carvalho Filho, "os atos essenciais, mesmo que realizados eletronicamente, devem ser autuados e formalizados no respectivo processo, o que, além de propiciar o controle e a função de auditoria, é indispensável à observância do princípio da publicidade"4.
Para que o licitante possa, de fato, participar do certame, necessário proceder ao seu credenciamento, que se dá com a atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, imprescindíveis ao acesso do portal eletrônico em que ocorrerá o pregão eletrônico. O proponente cadastrado recebe, além de senha e de chave de identificação, um número aleatório, a ser utilizado na sessão eletrônica. Aberta a sessão eletrônica, cabem aos licitantes cadastrados encaminhar, por meio da internet, os lances iniciais, cujos recebimentos, registro de horário e de valor são informados pelo sistema. Podem ser oferecidos lances sucessivos e decrescentes, observados o horário fixado e as regras de aceitação estabelecidos no edital. O sistema dispõe de campo próprio para troca de mensagens entre pregoeiro e licitantes, franqueando a qualquer interessado acompanhar o desenvolvimento do certame e a oferta de propostas em tempo real5, sem que, com isso, sejam revelados seus autores. Durante a etapa competitiva, os licitantes são informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado até então apresentado. Ao final da etapa de lances, todos os proponentes são identificados, com os respectivos números de identificação, como também o licitante vencedor.
Encerrada a recepção de lances6, faculta-se ao pregoeiro a prerrogativa de encaminhar contraproposta ao licitante do menor preço, visando reduzir o preço por ele ofertado. Há de se aventar, ainda, a hipótese de desclassificação do licitante proponente do menor, passa-se ao exame das propostas subseqüentes, velando-se, sempre, pela seleção da proposta mais vantajosa à Administração Pública. Após a finalização da etapa de lances, o licitante vencedor do certame, que, de imediato, deve comprovar sua regularidade na forma prevista nos arts. 28 a 31 da Lei de Licitações, é chamado a se habilitar7. Todavia, tal procedimento, comum ao pregão eletrônico, não guarda correspondência com aquele peculiar ao pregão presencial. Ainda no que concerne à fase competitiva, a clareza da norma inserta no art. 4º da Lei nº 10.520/02 não deixa dúvida quanto à restrição aplicável ao pregão presencial relativamente à formulação de lances sucessivos. Estabelece o referido artigo que, no curso da sessão de formulação das propostas, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor. Na hipótese de inexistência de pelo menos três ofertas que se enquadrem nessas condições, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de três, formular novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços por eles oferecidos. A desistência em apresentar lance acarreta exclusão do licitante nesta etapa, para efeito de ordenação das propostas. Caso não se realizem lances verbais, apenas se verifica a conformidade entre a proposta escrita de menor preço e o valor estimado para a contratação. Em se tratando de pregão eletrônico, todos os licitantes credenciados poderão participar da fase de disputa, exceto aqueles que tenham suas propostas consideradas inexeqüíveis.
Após grande difusão da sistemática, o pregão vem sendo largamente empregado, sobressaindo a forma eletrônica à presencial, por conseqüência da cominação legal disposta no artigo 4º do Decreto nº 5.450/05, que impõe o regime de preferência na adoção da modalidade eletrônica. Eis os termos da norma em comento: "nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica". A preferência pela modalidade eletrônica é corroborada por reiterados julgados do Tribunal de Constas da União8 e cujo descumprimento pode ser objeto de impugnação do edital, formulada por qualquer pessoa, até dois dias úteis antes da data fixada para início da apresentação das propostas, cabendo ao pregoeiro decidi-la no prazo de até 24 horas. Admite-se, por conseguinte, o emprego da modalidade presencial apenas se justificada e comprovada pela autoridade promotora do certame a inviabilidade do emprego ao caso da modalidade eletrônica.
A vigorosa aspiração por implementação de melhorias e inovações no tratamento legal das licitações trouxe consigo problemas relacionados com a falta de sistematização da legislação, proliferação de hipóteses de exceção à lei e falta de clareza dos textos legais. Dentre as diversas inovações no tratamento legal das licitações, o legislador, atento ao clamor das empresas de menor vulto, ao instituir o Estatuto Nacional de Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, por meio da Lei Complementar nº 123/069, conferiu às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento privilegiado nas licitações públicas realizadas no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Ressalta-se, todavia, que a aludida alteração escapa do propósito que, com mais ênfase, tem inspirado as últimas alterações legislativas no tocante às licitações. Isto, porque o legislador não pretendeu, nessa oportunidade, depurar o procedimento do certame, a fim de lhe conferir maior rapidez. Diferentemente, quis outorgar tratamento diferenciado e especial às microempresas e às empresas de pequeno porte, assegurando-lhes, em qualquer das modalidades de licitação pública, em caso de empate na fase competitiva10, preferência de contratação. Outra alteração que salta aos olhos é a possibilidade de conferência, conforme juízo discricionário do administrador, exclusivamente ao licitante microempresa ou empresa de pequeno porte, de prazo de dois dias úteis, prorrogável por igual período, para resolução de eventual restrição que o impossibilite de comprovar sua regularidade fiscal. Ademais, possibilitou-se à Administração Pública realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, desde que o montante envolvido na contratação decorrente do certame não ultrapasse oitenta mil reais. Permitiu-se ao administrador, outrossim, exigir aos licitantes que subcontratem microempresa ou empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a trinta por cento do total licitado, ou, então, que estabeleçam cota de até vinte e cinco por cento do objeto da licitação para contratação de microempresas e/ou de empresas de pequeno porte, faculdade relacionada especificamente aos certames destinados à aquisição de bens e serviços de natureza divisível11.
Muitos ainda se insurgem contra a legislação hoje vigente, o que tem acalentado e revigorado o debate em prol de novas mudanças. Conseqüência disso e com propósito de se esmerar a legislação concernente às compras governamentais, foram apresentados diversos projetos para alteração da Lei de Licitações. Merece especial referência o Projeto de Lei nº 7.709/2007 (clique aqui), proposto pelo Presidente da República, já aprovado pela Câmara dos Deputados, estando sob a apreciação do Senado Federal. Dentre as alterações pretendidas destacam-se: a implementação da inversão de fases também às outras modalidades licitatórias, transferindo-se a habilitação para após a fase competitiva, assim como ocorre no pregão; a adoção obrigatória do pregão, reafirmando-se a utilização preferencial da modalidade eletrônica, já prevista no Decreto nº 5.450/05; e a substituição da publicação de aviso de licitação no Diário Oficial pela publicação exclusivamente eletrônica. Encontra-se, também, no escopo do aludido Projeto de Lei, além da ampliação do emprego do pregão eletrônico, a sistematização da legislação pertinente à licitação, em substituição das leis esparsas que hoje regulam o tema.
Segundo indicadores apresentados por fontes oficiais12, especula-se que a implementação e o alastramento do pregão eletrônico para aquisições de bens e de serviços durante o ano de 2007 gerou à Fazenda Pública economia estimada em três bilhões e duzentos milhões de reais, equivalentes a mais de dezesseis por cento dos 16 bilhões e meio de reais despendidos em contratos firmados por meio dessa modalidade de compra. Por sua vez, calcula-se que, em 2006, a economia foi de um bilhão e oitocentos milhões de reais, equivalente a quatorze por cento do total de cerca de 11 bilhões licitados13. A repetição, ano a ano, de demonstrativos que revelam a economia aos cofres públicos de valores tão expressivos tem alavancado propostas de difusão, do hoje já amplo, pregão eletrônico. A título de ilustração, de acordo com informações do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão14, a segunda modalidade licitatória mais utilizada pela Administração Pública foi a concorrência, com participação de dois bilhões de reais, equivalentes a cerca de quinze e meio por cento do total despendido com licitações. Na seqüência, vem o pregão presencial com cerca de um bilhão e trezentos milhões de reais, correspondentes a quase dez por cento do total das aquisições. Juntos, pregão eletrônico e presencial, atingiram a monta de dez bilhões e setecentos milhões de reais, relativos a mais de oitenta por cento do total das compras governamentais realizadas por licitação.
Pode-se concluir que o pregão trouxe consigo inúmeras e louváveis inovações, sobretudo relacionadas com a maior agilidade nos procedimentos e com a redução da burocracia. Conforme demonstrado, o avanço quantitativo, de economia imediata aos cofres públicos, foi bastante significativo. Todavia, impende avaliar em que medida a incessante busca da Administração Pública por modalidade licitatória mais célere e voltada à contratação de produtos e de serviços menos dispendiosos não descuidou do zelo pela qualidade técnica. É justamente nessa seara qualitativa, em que se foca o resguardo dos atributos dos produtos e dos serviços contratados pela Administração Pública por meio do pregão, que se pressagia restar longo afazer.
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1 Celso Antônio Bandeira de Mello, em sua obra intitulada Curso de Direito Administrativo, sustenta que, “para que o pregão não se ressinta de inconstitucionalidade atacável por ação popular ou por qualquer interessado, a solução será efetuar sua divulgação por jornal de grande circulação nos casos em que esta seria obrigatória em função dos limites de valor estabelecidos pela Lei 8.666.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 542).
2 O pregão presencial é regulado pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e pelo Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000.
3 O pregão, na forma eletrônica, será conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação, com apóio técnico e operacional da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que atuará como provedor do sistema eletrônico para os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais – SISG.
4 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 262/263.
5 No caso de desconexão do pregoeiro, no decorrer da etapa de lances, se o sistema eletrônico permanecer acessível aos licitantes, os lances continuarão sendo recebidos, sem prejuízo dos atos realizados. Quando a desconexão do pregoeiro persistir por tempo superior a dez minutos, a sessão do pregão na forma eletrônica será suspensa e reiniciada somente após comunicação aos participantes, no endereço eletrônico utilizado para divulgação.
6 O sistema eletrônico encaminha aviso de fechamento iminente da etapa de lances, a se encerrar automaticamente em período de tempo aleatoriamente determinado, o qual não deve exceder trinta minutos.
7 Quando permitida a participação de empresas estrangeiras na licitação, as exigências de habilitação devem ser atendidas mediante apresentação de documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados ou pelas embaixadas, e de suas traduções juramentadas.
8 AC- 0043-01/08-P, Relator Ministro Benjamin Zymler, publicado no DJ 25.1.2008; AC – 2304-46/2007-P, Relator Ministro Augusto Shermann, publicado no DJ 05.11.2007.
9 A Lei Complementar nº 123 entrou em vigor em 14 de dezembro de 2006, data de sua publicação, exceto o regime de tributação das microempresas e empresas de pequeno porte, que somente entrou em vigor em 1o de julho de 2007.
10 Considera-se empate, no pregão, quando as propostas apresentadas pelas microempresas ou por empresas de pequeno porte forem de até cinco por cento superiores à proposta mais bem classificada e, nas demais modalidades, quando forem de até dez por cento.
11 Entende-se por natureza divisível aquela em que seu objeto pode ser dividido em quantas partes forem necessárias, sem perder o seu valor e sem sofrer alterações em sua substância, segundo citação de Sílvio Rodrigues, em Direito Civil, Parte Geral das Obrigações
12 (Clique aqui)
13 A economia foi calculada por meio da subtração do preço máximo aceito pela Administração por cada produto ou serviço com relação àquele efetivamente contratado após a disputa on-line entre os fornecedores.
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* Integrantes do escritório Mundie e Advogados
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