O resseguro e o STF
Paulo Luiz de Toledo Piza*
O Decreto-Lei n° 1.186, de 3/4/39, que o criou, deu ao IRB a tarefa de “regular os resseguros no país” (art. 3°), ou seja, deu-lhe atribuição ampla, que ultrapassava o simples exercício da atividade empresarial. As sociedades seguradoras, desde então, se viram obrigadas “a ressegurar no Instituto as responsabilidades excedentes da sua retenção própria em cada risco isolado” (art. 209). Se contrariassem esse dispositivo, tomando parte em qualquer operação de resseguro realizada com estabelecimento diverso do IRB, ficavam sujeitas à cassação da autorização para funcionar, independentemente da nulidade da operação (art. 30).
Esse regime foi substancialmente mantido pelo Decreto-Lei n° 73, de 21/11/66. O IRB permaneceu com a atribuição exclusiva de regular o resseguro no país (art. 44, inc. I, letra “a”) e de exercer a atividade empresarial ressecuritária (art. 44, inc. I, letras “b” e “c”) , podendo, excepcionalmente, autorizar sociedades seguradoras a aceitar operações isoladas de resseguro (art. 82). Estas, por sua vez, permaneceram obrigadas “a ressegurar no IRB as responsabilidades excedentes de seu limite técnico em cada ramo de operações” (art. 79, § único) e sujeitas à prévia autorização do IRB para a contratação de resseguro no exterior (art. 81), mas excepcionalmente quanto “aos riscos que não encontrem cobertura no País ou que não convenham aos interesses nacionais” (art. 6° e art. 44, inc. I, letra “h”). Para a hipótese de tomarem parte em operação de resseguro realizada no exterior sem a prévia autorização do IRB, previu-se a aplicação de pena de multa “igual ao valor da importância segurada ou ressegurada” (art. 113), sem prejuízo da aplicação da sanção de cassação de sua autorização para funcionar (art. 117).
Veio então a Constituição de 1988, que, diferentemente da orientação constitucional seguida desde 1934, de atribuir à União um poder genérico de monopólio, enunciou setores determinados, que poderiam ser objeto de monopólio, mas sem mencionar, dentre eles, o resseguro. No entanto, ela dispôs, no art. 192, que “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: (...) II - autorizaç ão e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador e do órgão oficial ressegurador”. Diante disso, alguns autores entenderam que o Decreto-Lei 73, embora recepcionado pela nova ordem constitucional com o status de lei complementar, a teor do disposto no art. 192 da Carta, seria inconstitucional no tocante às suas disposições que conferiam ao IRB o monopólio do resseguro no país.
A esse entendimento, entretanto, contrapôs-se a demonstração de que a expressão “ressegurador oficial”, empregada no primitivo art. 192, no contexto normativo em que se inseria, significava que a Constituição havia reservado, ao órgão oficial de resseguro, ou seja, ao IRB, a teor do disposto no Decreto-Lei 73, recepcionado como lei complementar, exclusividade no exercício da função resseguradora. Além disso, assentou-se que o fato de a Constituição de 1988 não ter enunciado, no art. 177, o resseguro dentre os monopólios reservados à União não significava, tanto mais frente ao citado art. 192, que o monopólio em matéria de resseguro não se ajustaria ao texto constitucional. Afinal, a Constituição consagrou outros casos de monopólio, não incluídos no enunciado do art. 177, como o monopólio de exploração de serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações (art. 21, XI), também reservando exclusividade de funções ao Banco Central (art. 192, IV).2
Resolveu-se, então, apresentar proposição modificativa do texto constitucional, em seguida aprovando-se a Emenda Constitucional n° 13, de 21/8/96. O art. 192, com isso, passou assim a ter a seguinte redação: “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: (...) II - autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão oficial fiscalizador”.
Diante dessa alteração, alguns autores passaram a sustentar não apenas que já não haveria óbice constitucional à liberalização do resseguro à exploração privada, como também que, nos termos do Decreto-Lei 73, que teria sido recepcionada como lei complementar, pela nova ordem constitucional, se haveria de reconhecer competência ao Conselho Nacional de Seguros Privados para dispor sobre autorização e funcionamento dos estabelecimentos de resseguro. Mas seria incompatível, nesse quadro, que o IRB, como um dentre os resseguradores, continuasse a exercer as funções de regulamentação e fiscalização do resseguro, ante o que se entendeu que estas funções haveriam de ser atribuídos ao órgão oficial regulamentar e fiscalizador das operações de seguro, isto é, de conformidade com o diploma recepcionado, à Superintendência de Seguros Privados - SUSEP (arts. 35 a 40). Mas, para tanto, julgou-se que não seria necessária a edição de lei complementar, bastando a lei ordinária, pois o Decreto-Lei 73, onde não dispusesse sobre autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, ou do órgão oficial fiscalizador, já não carregaria o status de lei complementar.
Tendo em vista esse entendimento, foi então editada a Medida Provisória nº 1.578, de 17/6/97, depois convertida na Lei nº 9.482, de 13/8/97, que introduziu no IRB algumas alterações societárias, tendo-se alterado, também, a sua denominação para IRB Brasil Resseguros S.A. Logo após, por meio do Decreto n° 2.423, o IRB foi incluído no Programa Nacional de Desestatização e, dois anos depois, foi editada a Lei nº 9.932, de 20/12/99, dispondo basicamente “sobre a transferência de atribuições do IRB – Brasil Resseguros S.A. para a Superintendência de Seguros Privados - SUSEP”.
Essa estratégia, contudo, não parecia convincente, à medida que, em primeiro lugar, o art. 1° da Lei 9.932 houve por transferir para a SUSEP, as funções regulatórias e de fiscalização do IRB, acrescentando “inclusive a competência para conceder autorizações”. Competência esta, todavia, no que tange à concessão de autorização para funcionamento de estabelecimentos de resseguro, de que nunca dispôs o IRB, porquanto o Decreto-Lei 73 conferiu-lhe o monopólio do resseguro, e não faria o menor sentido que lhe conferisse o monopólio da União e, ao mesmo tempo, lhe conferisse atribuição para autorizar o funcionamento de concorrentes privados estabelecidos no país.3
Note-se que também não se poderia presumir que caberia ao CNSP, por força do disposto no art. 32 do Decreto-Lei 73, dispor sobre autorização e funcionamento de estabelecimentos de resseguro, quando, na realidade, segundo o mandamento constitucional, a própria lei complementar haveria de dispor sobre autorização e funcionamento de estabelecimentos de resseguro, e não uma resolução do CNSP, ou seja, um ato administrativo. Mesmo porque a Constituição vedava, como aliás ainda veda, a delegação de competência em matéria reservada à lei complementar (art. 68, § único).
Seja como for, sob influxo da Lei 9.932, o CNSP chegou a editar algumas resoluções visando à regulamentação do resseguro no país e a SUSEP, por sua vez, algumas circulares. Resoluções e circulares estas que, independentemente da discussão da constitucionalidade daquela lei ordinária, foram além do que dispôs, inovando em diversos pontos o ordenamento jurídico, em matérias todavia reservas à competência privativa da União para legislar por intermédio do Congresso Nacional. Cabe ao Congresso Nacional, como sabido, legislar privativamente sobre “direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho” (art. 22, inc. I) e sobre “política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores” (art. 22, inc. VII), também aqui, portanto, não se admitindo delegação ao Poder Executivo e qualquer de seus desmembramentos, nem por resolução do próprio Congresso Nacional (art. 68).
Resolveu-se, não obstante, efetivar a privatização do IRB, designando-se uma primeira data para o leilão do seu controle acionário, isto é, das ações que, em virtude da Lei 9.482, já se encontravam nas mãos da União Federal. Não se realizou o leilão, no entanto, nessa primeira data, como também na segunda data designada para tanto, por decisão dos próprios promoventes. O leilão foi então definido para acontecer em 25/7/00, mas poucos dias antes, em 13/7/00, sua realização foi inviabilizada, por força de decisão liminar concedida pelo Min. Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2223-7, proposta pelo Partido dos Trabalhadores. Segundo o decisório, suspendeu-se “ad referendum do Tribunal Pleno, a eficácia, até o julgamento final desta ação direta de inconstitucionalidade, dos seguintes dispositivos da Lei n° 9.932/99: artigos 1° e 2°; parágrafo único do artigo 3°; artigos 4 a 10 e artigo 12”.
Em 10/10/02, o STF, ao julgar a Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2223-7, referendou a liminar concedida, por maioria de votos, vencido apenas, e em parte, o Relator, Min. Maurício Corrêa, que a referendava apenas quanto à suspensão da expressão “incluindo a competência para conceder autorizações”, contida no art. 1° da Lei desafiada. A ementa da decisão do Plenário tem o seguinte teor:
EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida cautelar referendada pelo tribunal. Lei ordinária 9932, de 20 de dezembro de 1999, que dispõe acerca da transferência de atribuições da IRB-Brasil Resseguros S.A. - IRB-Brasil Re para a Superintendência de Seguros Privados - SUSEP. Vicio formal. Lei complementar. Efeitos da EC 13/96 sobre as atividades de fiscalização e regulação do setor de resseguros. 1. A Emenda Constitucional 13, de 1996, ao suprimir a expressão “órgão oficial ressegurador” do inciso II do artigo 192 da Carta Federal, aboliu o monopólio da IRB-Brasil Resseguros S.A. - IRB-Brasil Re. 2. A regulamentação do Sistema Financeiro Nacional, no que concerne à autorização e funcionamento dos estabelecimentos de seguro, resseguro, previdência e capitalização, bem como do órgão fiscalizador, é matéria reservada a lei complementar. 3. As funções regulatórias e de fiscalização conferidas a IRB – Brasil Resseguros S.A., pelo Decreto-lei 73/66, recebido pela Constituição de 1988, não podem ser alteradas por lei ordinária. 4. Entendimento divergente do relator, que apenas suspendia a vigência da expressão “incluindo a competência para conceder autorizações”, constante do artigo 1° da Lei 9932/99, por considerar que os demais dispositivos disciplinam matéria típica de lei ordinária. Liminar referendada pelo Pleno para suspender, até o julgamento final desta ação, a eficácia dos artigos 1° e 2°; parágrafo único do artigo 3°; artigos 4° ao 10; e artigo 12, da Lei 9932, de 20 de dezembro de 1999, do Distrito Federal.
Entendeu a Corte, ao confirmar a liminar até o julgamento final da ADI 2.223, que esses dispositivos da Lei 9.932 padeciam de inconstitucionalidade formal, porque revogavam disposições do Decreto-Lei 73, que de um modo ou de outro havia sido recepcionado, pela Constituição Federal de 1988, na qualidade de lei complementar, condição em que se manteve mesmo depois da edição da EC 13. Não se haveria de discutir, em outros termos, se determinados dispositivos do diploma recepcionado com tal status versariam matéria sujeita à lei ordinária, ponderando-se que, caso contrário, como a lei ordinária não tem o condão de revogar a lei complementar, e como a Lei 9.932 inovava com relação do Decreto-Lei 73, coexistiram dois diplomas disciplinando diversamente a mesma matéria.
Ocorre que, após essa decisão, e quando ainda em curso a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.223, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio, foi editada a Emenda Constitucional n° 40, de 29.05.03, cujo art. 2° alterou o caput do art. 192 e revogou todos os seu incisos e parágrafos. O dispositivo passou a ter a seguinte redação: “O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram”.
Quase um ano depois de editada a EC 40, mais precisamente em 25/5/04, a Advocacia-Geral da União peticionou nos autos, para ressaltar a ocorrência dessa modificação constitucional, alegando que, por conseguinte, restaria prejudicada a ação. O pedido formulado nessa manifestação da AGU tem o seguinte teor:
“Ante o exposto, verifica-se a perda de objeto da ação, em virtude da alteração constitucional superveniente efetuada pela EC n° 40, de 2003. Assim, a medida cautelar deferida deve ter seus efeitos desconstituídos.”
Seguiu-se a essa petição, a manifestação da Procuradoria-Geral da República, datada de 4/6/04, cujo parecer corre no seguinte sentido:
“Ante o exposto, o parecer é para que seja julgada prejudicada a presente ação direta de inconstitucionalidade, tendo em vista a alteração superveniente do parâmetro de controle de constitucionalidade.”
Ao que sobreveio, decisão monocrática do Relator, publicada em 15/9/04, declarando prejudicado o pedido formulado na petição inicial da Ação Direta de Inconstitucionalidade. A decisão é vazada nos termos seguintes:
“1. Tanto a Advocacia-Geral da União quanto a Procuradoria Geral da República manifestaram-se pelo prejuízo do pleito formulado na ação direta de inconstitucionalidade. A premissa mostra-se única: a alteração do dispositivo constitucional de referência - o artigo 192 da Carta Federal, presente a Emenda Constitucional nº 40/2003. O requerente, instado a pronunciar-se, quedou silente. 2. Procede o prejuízo aventado. Com a Emenda Constitucional nº 40/2003, alterou-se o artigo 192 do Diploma Maior, argüido como inobservado, revogando-se os incisos e alíneas e parágrafos. Vale dizer que, no texto constitucional, já não mais se alude ao resseguro. 3. Ante o quadro, declaro o prejuízo do pedido inserto na inicial. 4. Publique-se. Brasília, 2 de setembro de 2004. Ministro Marco Aurélio Relator.”
Como se observa, a decisão não faz referência à liminar referendada. Esta, por sua vez, como já se assinalou, suspendia a eficácia da Lei 9.932 (e, por conseguinte, das resoluções do CNSP e circulares da SUSEP editadas com base nela) até o julgamento final da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.223. Pode-se, diante disso, concluir que, a princípio, transitando em julgado essa decisão, voltarão a ter eficácia, ipso facto, a Lei e as resoluções e circulares em questão.
Note-se, no mesmo sentido, que se julgou prejudicado o pedido principal formulado na inicial, que tem o seguinte teor:
“Ante o exposto, requer-se:
a) a concessão de liminar, na forma argüida, o conhecimento e o processamento da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade, para ao final ser julgada procedente e declarar-se a inconstitucionalidade dos artigos 1°, art. 2°, parágrafo único do artigo 3° e artigos 4° a 10 e 12, em caráter definitivo. (...)”
Ou seja, julgou-se prejudicado o exame desse pedido, à medida que por meio dele se requeria a declaração da inconstitucionalidade desses dispositivos frente ao que dispunha o art. 192 da Constituição Federal, ao tempo da EC 13. Não haveria, pois, como se fundar um julgamento de mérito, não estando mais vigente a norma constitucional confrontada. É verdade que a decisão ora em tela refere que o dispositivo deixou de aludir ao resseguro, ante o que talvez se pudesse concluir que a decisão teria firmado o entendimento de que o resseguro teria sido afastado do alcance do dispositivo, com a edição da EC 40.
Tal conclusão, todavia, segundo nos parece, não pode ser certificada, porquanto a referência, feita no decisório, ao fato de que o dispositivo não alude ao resseguro poderia ser compreendida, ao revés, meramente como um registro de que a norma foi substancialmente alterada. Ou seja, como está nas citadas manifestações da AGU e da PGR, verificou-se a superveniente alteração do parâmetro de controle de constitucionalidade invocado. A decisão julgando prejudicada a ação direta de inconstitucionalidade, para invocar um dos precedentes citados nas manifestações da AGU e da PGR significa, em suma, que se deixou de apreciar o pedido (ADI n° 1907-DF, Relator Min. Octavio Gallotti). Não se declarou, decerto, a inconstitucionalidade, mas também não houve decisão quanto a ser ou não inconstitucional a Lei 9.932.
Portanto, mais do que a recuperação da eficácia da Lei 9.932, o que é importante examinar, por um lado, é se ainda é possível afirmar a inconstitucionalidade da Lei 9.932, em face da Constituição vigente à época da sua edição, ou seja, considerando-se, no caso, o disposto no art. 192 ao tempo da vigência da EC 13. Por outro lado, é importante examinar se ainda seria possível desfiar a constitucionalidade da Lei 9.932, frente ao atual art. 192 da Constituição Federal, ou seja, considerando-se o enunciado que lhe deu a EC 40. Além disso, em paralelo, caberia discutir, em cada um desses dois casos, por que via, se a do controle difuso ou a do controle concentrado, se poderia suscitar a inconstitucionalidade.
Quanto ao primeiro tema acima proposto, já se verificou acima a consonância da decisão monocrática em exame com a jurisprudência do STF, no sentido de que remanesce presentemente inviável que se questione pela via da ação direta de inconstitucionalidade a constitucionalidade da Lei 9.932 frente ao disposto no antigo texto constitucional do art. 192, ao tempo da EC n° 13.
Entretanto, em razão do fato de aquela decisão, como já se referiu, versar fundamentalmente sobre alegação de inconstitucionalidade formal e de não ter eficácia erga omnes, segue-se que a incompatibilidade da Lei 9.932 frente à Constituição vigente ao tempo de sua edição pode ser discutida, em sede de controle difuso de constitucionalidade. Nesse sentido, lê-se no acórdão do STF proferido nos autos da ADI 1550-AL, Relator Min. Maurício Corrêa:
“5. Com o advento da alteração do dispositivo constitucional tido como violado, torna-se impossível o controle concentrado da norma impugnada, conforme reiteradas decisões nesse sentido. (...)
6. Cumpre, entretanto, enfatizar que o não-conhecimento desta ação direta de inconstitucionalidade e a conseqüente cassação do deferimento da cautelar não impedem que os magistrados alagoanos ajuízem ação adequada em que se poderá apreciar, por meio do controle difuso, a alegada inconstitucionalidade da norma aqui impugnada.”
Passando-se, agora, ao exame do segundo tema proposto, pode-se dizer que não cabe discutir a inconstitucionalidade da lei anterior frente à nova ordem constitucional. Na síntese de um autor, que invoca diversos julgados do STF, “a compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores com a nova constituição será resolvida pelo fenômeno da recepção”, prosseguindo com a lição de Paulo Brossard, segundo a qual “as leis anteriores à Constituição não podem ser inconstitucionais com relação a ela, que veio a ter existência mais tarde. Se entre ambas houver inconciliabilidade, ocorrerá revogação, dado que a lei posterior revoga a anterior com ela incompatível, e a lei constitucional, como lei que é, revoga as leis anteriores que se lhe oponham”.4 Esclareça-se que, na matéria, deve-se ter em vista seja o advento de uma nova constituição, seja a aprovação de uma emenda constitucional modificativa.5
Infere-se daí que não há possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade para questionar eventual incompatibilidade entre a Lei 9.932 e o art. 192, tal qual enunciado pela EC 40. Caberia, antes, discutir se este dispositivo recepcionou a Lei 9.932, ou seja, se esta se vê ou não revogada ou ab-rogada, com a entrada em vigor da EC 40. Matéria passível de ser suscitada, por qualquer interessado, nas demais instâncias. Nesse sentido, consulte-se o acórdão do STF nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.674-GO, Relator Min. Sydney Sanches:
“Se esse novo texto das normas constitucionais federais revogou, ou não, a norma estadual objeto da impugnação, é questão que só se pode resolver no controle difuso de constitucionalidade, ou seja, na solução de casos concretos, não, assim, no controle concentrado, ‘in abstrato’, da Ação Direta de Inconstitucionalidade, na qual o Supremo Tribunal Federal só leva em conta o texto constitucional em vigor, não, portanto, o revogado ou substancialmente alterado”.
Portanto, em sede de controle difuso, remanesce ainda a possibilidade de discutir se a Lei 9.932 pode ser considerada recepcionada pela nova ordem constitucional, ou seja, se o atual art. 192 da Constituição não a revogou ou ab-rogou. Mas, isto, se antes se puder dizer que não padece de inconstitucionalidade a Lei 9.932, considerado o texto constitucional à época da sua edição, o que igualmente só será possível apurar em sede de controle difuso de constitucionalidade, caso a caso, de onde decorrerá a certificação, ou não, de sua aptidão a revogar o Decreto-Lei 73.
No tocante à discussão quanto à inconstitucionalidade da Lei 9.932, frente ao texto constitucional à época de sua edição, é forçoso reconhecer que o STF, ao julgar a Medida Cautelar em Ação Direta de Constitucionalidade n° 2223-7, entendeu, como visto, pela sua inconstitucionalidade. Não é demais insistir, todavia, que tal se deu em sede de julgamento cautelar e que a decisão liminar, referendada neste julgamento, perdeu sua eficácia, mas não se pode desconhecer, ao menos, que remanesceu o registro do entendimento do STF acerca da inconstitucionalidade da Lei 9.932. Inconstitucionalidade esta, entretanto, que, após o trânsito em julgado da decisão que deu pelo prejuízo da referida Ação Direta de Constitucionalidade n° 2223, somente poderá ser retomada em sede de controle difuso, ou seja, com efeitos restritos ao caso presente e quando for alegada a inconstitucionalidade.
Em suma, a constitucionalidade da Lei 9.932, perante a Constituição à época da sua edição, pode ainda ser desafiada, suscitando-se o controle difuso de sua constitucionalidade. Nestes casos, eventual decisão reconhecendo a inconstitucionalidade de dispositivos dessa lei teria efeitos restritos ao caso concreto, ou seja, não operaria efeito erga omnes, tal qual se reconheceria à decisão que tivesse sido tomada, não fosse o aponta prejuízo pela alterção superveniente do texto constitucional, na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.223.
Admita-se, todavia, ao menos para argumentar, a constitucionalidade da Lei 9.932 frente ao texto constitucional à época da sua edição. Cabe então indagar se terá sido ela recepcionada pelo novo texto constitucional, a partir da entrada em vigor da EC 40. A este propósito, não se pode olvidar, antes de tudo, que, em sede constitucional, sempre se entendeu o seguro e o resseguro como atividades pertinentes ao Sistema Financeiro Nacional.
Assim o disse, expressamente, o Constituinte de 1988, ao dar a redação original, acima lembrada, do art. 192. Assim também se entendeu ao se editar a EC 13, que manteve a atividade como pertinente à disciplina do Sistema Financeiro Nacional.
Tendo isso em vista, no tocante à alteração da redação do art. 192 da Carta por meio da Emenda Constitucional n° 40, parece difícil extrair, do mero fato de que já não se alude explicitamente ao resseguro, que se teria necessariamente subtraído à alçada da lei complementar a disciplina dos órgãos de regulamentação do setor de seguro e resseguro. Mesmo porque o propósito dessa modificação constitucional foi deixar claro que cada setor tradicionalmente enquadrado como integrante do sistema financeiro nacional, na acepção constitucional desta expressão, poderia ser disciplinado em lei complementar autônoma.
Ou seja, o propósito da EC 40 foi o de afastar o entendimento de que se haveria de editar uma só lei complementar para a disciplina atinente às instituições bancárias e suas operações, às instituições de seguro e suas operações, às instituições de capitalização e suas operações, às instituições de previdência complementar e suas operações. Ou seja, pode-se dizer que, com a EC 40, ficou assentado que o setor de seguro e resseguro haveria de ser disciplinado, por meio de lei complementar, de modo autônomo em relação aos demais setores (bancário, capitalização, previdência). Ou seja, por essa via autônoma se há de regular a atuação dos órgãos estatais participantes do Sistema Nacional de Seguros Privados – seu órgão regulador (hoje o CNSP) e seu órgão fiscalizador (a SUSEP) - bem como as exigências estatais para a autorização e para o funcionamento das sociedades seguradoras, eventuais sociedades resseguradoras e corretores de seguro.
Registre-se, ainda, que essa explicitação constitucional, no sentido de admitir a disciplina do Sistema Financeiro Nacional, em sentido amplo, por meio de diferentes leis complementares, deve-se muito à perplexidade que se seguiu ao julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4, no Supremo Tribunal Federal - STF, que se pronunciou no sentido da falta de executoriedade do § 3° do art. 192. Segundo a ementa desse acórdão, tal como publicada, só o “tratamento global” do sistema financeiro nacional, “na futura lei complementar, com observância de todas as normas do ‘caput’, dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permitirá a incidência da referida norma sobre juros reais e desde que estes, também, sejam conceituados em tal diploma”.
Registre-se, a par disso, que se difundiu, a partir de então, a idéia de que, para o STF, todas as matérias abrangidas pelo que a Constituição denomina “sistema financeiro nacional”, isto é, não só as referentes ao setor bancário, de crédito, mas também as concernentes ao setor de seguro, capitalização e previdência privada, antes explicitamente abrangidas pelo art. 192, haveriam de ser disciplinadas numa única lei complementar, isto é, num único diploma de lei complementar, num único corpo.
É verdade que a doutrina, não obstante, já admitia que não havia óbice para a edição de mais de uma lei complementar, à medida que isto não feriria a unicidade do sistema financeiro nacional.6 Mas é justamente essa compreensão doutrinária que, com a edição da EC 40, considerado o lineamento histórico sumarizado acima, passou a ter assento no atual art. 192 da Constituição. Ou seja, é sensível o argumento de que, a partir da edição desta emenda complementar, ficou definido que cada um dos setores imbricados no que a Constituição tradicionalmente englobou sob a rubrica de “sistema financeiro nacional” - como o de seguro e resseguro - haveriam de ser sistematizados em lei complementar própria. Em outros termos, nessa linha, pode-se dizer que a EC 40 não subtraiu à alçada da lei complementar a disciplina dos órgãos de regulação e fiscalização da atividade securitária.
Poder-se-ia contrapor a esse entendimento, de fato, que o caput art. 192, à medida que trata do “sistema financeiro nacional”, não estaria a abranger o Sistema Nacional de Seguros Privados, à vista por assim dizer da diversa natureza das operações que têm em mira (a operação financeira, de um lado, e a operação de seguro e resseguro, de outro). Mas seria temerário desconhecer, a par da tradição constitucional de colocar os dois sistemas em questão em vala comum, que, em nenhuma das suas sucessivas redações, o art. 192 referiu-se ao Sistema Financeiro Nacional, com as iniciais em maiúscula, mas sempre ao sistema financeiro nacional, com as iniciais em minúscula. O que significa que não estava se reportando, única e especificamente, ao Sistema Financeiro Nacional que é objeto, entre nós, desde antes da promulgação da Constituição de 1988, de tratamento na Lei n° 4.594, de 31/12/1964.
Não obstante, não se deve desprezar o fato de que, em última análise, a própria Lei n°4.594, mesmo em sua redação hodierna, reconhece as sociedades seguradoras como integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Com efeito, o art. 1° desse diploma estabelece que ele é constituído, entre outras entidades, pelas instituições financeiras públicas e privadas (inc. V), às quais são equiparadas as “companhias de seguro” (art. 18, § 1°). Além disso, aí se prevê o funcionamento, junto ao Conselho Monetário Nacional – CMN, de comissão consultiva onde tem assento as “Companhias de Seguros Privados” (art. 7°, inc. II, n. 8).
À tradição constitucional, em suma, se poderia somar que as sociedades encarregadas das operações de seguro, de modo geral, sempre foram tradicionais participantes do Sistema Financeiro Nacional, antes e depois da promulgação da Constituição de 1988, estando sujeitas, se não a toda a disciplina daquela lei e à regulamentação proveniente dos órgãos desse Sistema, a pelo menos parte dessa disciplina. Elas se vêem sujeitas, em muitos aspectos, aos atos normativos editados pelo Banco Central ou pelo Conselho Monetário Nacional, por exemplo. É o que ocorre, por exemplo, relativamente à aplicação, como investidoras institucionais, de suas provisões e reservas técnicas, ou à regulamentação das operações de seguros em moeda estrangeira etc. Portanto, não é de estranhar a referência, no art. 192 da Constituição, explícita ou não, à atividade e às operações securitárias como concernentes ao sistema financeiro nacional.
Não parece certeiro concluir, portanto, sem mais, que, com a EC 40, teria sido afastada a exigência de lei complementar para a disciplina do setor de seguro e resseguro, porquanto se teria deixado de explicitar um ou outro ponto a ser abordado, como o da concessão de autorização para funcionamento de estabelecimentos de seguro e resseguro. O fato de essa emenda constitucional ter vindo para explicitar que o sistema financeiro nacional pode ser disciplinado por “leis complementares”, no plural, pode ser compreendido como referendando que uma dessas leis complementares é a referente ao setor de seguro e resseguro.
Poder-se-ia mesmo aduzir que não faria muito sentido o emprego do plural se, por “sistema financeiro nacional”, se haveria de entender apenas o sistema centrado nas instituições de crédito, paras ser breve. Do contrário, ou não se lançaria ao desforço constituinte que resultou na EC 40, ou tal desforço seria feito para restringir o alcance do art. 192 unicamente ao setor bancário, de credito, tornando a sua redação clara nesse sentido e, portanto, sem empregar o plural - “leis complementares”. Mas foi precisamente o contrário o que sucedeu.
Não seria demais notar, finalmente, que, na linguagem ordinária, sempre se referiu ao sistema financeiro nacional como o amplo conjunto de instituições, empresas e operações que se valem da captação de recursos junto a uma massa de pessoas e à intermediação e administração dos fundos assim recolhidos. Não paira dúvida, portanto, a nosso ver, de que, para os efeitos da norma constitucional em questão, uma das leis complementares exigidas pelo art. 192 da Constituição Federal, em sua atual redação, é a que respeita à atividade e às operações de seguros privados e aos órgãos responsáveis por regulá-las ou regulamentá-las.
Isso tudo, enfim, pode parecer excesso de juridisme, mas o fato é que não se pode afirmar, com certeza, que o legislador constituinte, ao aprovar a EC 40, pretendeu excluir a regulação do setor de seguro e resseguro da via da lei complementar. Não sendo, portanto, descartável de plano que a Constituição deixou de prever a edição de lei complementar para regular a atuação do Estado no setor de seguro e resseguro, se haveria de discutir se a Lei 9.932, abstraída a discussão de sua inconstitucionalidade, teria sido recepcionada pela ordem constitucional posterior à EC 40.
Tal se poderia afirmar, com efeito, mas ocorre que, à época da edição da EC 40, não se encontrava em vigor a Lei 9.932, mas apenas o Decreto-Lei 73. Por outro lado, este, à época da edição da Lei 9.932, já galgara o status de lei complementar, de maneira que não poderia ter sido modificado por uma lei ordinária, caso da pela Lei 9.932.
Como se sabe, desde o advento da Constituição de 1988 até hoje, não se editou qualquer lei complementar para disciplinar a intervenção estatal no setor de seguro e resseguro, o que ensejou a recepção do Decreto-Lei n° 73, pela nova ordem constitucional, com o status de lei complementar.7 Embora na origem mero decreto-lei, isto é, um diploma outorgado quando, em 1966, encontrava-se em recesso forçado o Congresso Nacional (um diploma, pois, que então equivaleria em força a uma lei ordinária), o Decreto-Lei 73 galgou, frente à ordem constitucional inaugurada em 1988, a densidade de lei complementar. Com a EC 13, alterando o art. 192, ele reteve essa densidade, o que também se poderia sustentar, como visto, considerando-se o art. 192, após a edição da EC 40. Desse modo, retendo o Decreto-Lei 73 essa densidade de lei complementar, de um ponto de vista formal ele somente por outra lei complementar poderia ser alterado.
Entra aqui em discussão a famosa querela acerca da posição hierárquica, em nosso ordenamento jurídico, da lei complementar em relação aos demais atos normativos, em especial a lei ordinária. Alguns poucos autores não vislumbram hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, observando que existem apenas campos materiais diversos. Para esses autores, a reserva de matéria de lei complementar deve ser sempre o critério último em função do qual os diversos conflitos hão de ser resolvidos. Antes, se haveria de considerar, segundo essa posição minoritária, que uma espécie normativa só poderia ser hierarquicamente superior a outra quando a inferior encontrasse seu fundamento de validade na espécie normativa imediatamente superior. No caso de lei complementar e da lei ordinária, ambas todavia encontrariam, no mais das vezes, o fundamento de sua validade na própria Constituição.8
Este argumento, embora possa impressionar à primeira vista, é combalido. Com efeito, por meio dele admite-se a inexistência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, ao menos quando esta não se funda naquela, para justificar a revogação parcial ou total de uma lei complementar por uma lei ordinária. É porém temerário admitir que uma lei, para a qual se exige quorum qualificado de aprovação (Constituição Federal, art. 69), isto é, maioria absoluta de votos, nas duas Casas parlamentares, na deliberação principal e na revisional, possa ser alterada ou extinta por outra, para cuja aprovação se exige maioria simples ou relativa (art. 47). A Constituição, ademais, ao ordenar as espécies de atos legislativos, o faz em disposição hierárquica, na ordem decrescente dos incisos do seu art. 59.
De fato, o entendimento da doutrina majoritária, por diversa ordem de razões, corre no sentido de confirmar, em qualquer caso, a hierarquia formal entre a lei complementar, superior, e a lei ordinária, inferior. Argumenta-se que tal seria uma conseqüência lógica da própria Constituição, ao exigir, no caso de lei complementar, um quorum diverso, de maioria qualificada, mais exigente que o previsto para a lei ordinária.9 Argumenta-se, a par disso, que “consiste a superioridade formal da lei complementar - como em geral das normas jurídicas eminentes, em relação às que lhe são inferiores - na impossibilidade jurídica de a lei ordinária alterá-la ou revogá-la. Nula é, pois, a parte desta que contravenha a disposição daquela. Inversamente, a lei complementar revoga e altera a ordinária, impondo em outros casos absoluto aperfeiçoamento desta àquela, pelo menos quanto ao espírito”.10
Portanto, à medida que o Decreto-Lei n° 73 foi recepcionado pela Constituição Federal na qualidade de lei complementar, e que se pode argumentar que permanece revestido dessa qualidade, e considerando-se que lei ordinária não pode ferir lei complementar, resulta o entendimento de que, tal qual afirmara o STF no julgamento da Medida Cautelar em Ação Direta de Constitucionalidade n° 2.223-7, pela prevalência do disposto no Decreto-Lei 73 frente à Lei 9.932, mesmo à luz do atual texto do art. 192 da Constituição Federal.
Nesse sentido, independentemente da discussão sobre a constitucionalidade desta Lei, não se pode desconhecer que, acaso questionada, em sede difusa, a sua validade perante o disposto no Decreto-Lei, é bem possível que seja afastada, seja ao transferir atribuições do IRB à SUSEP, seja ao reconhecer atribuições do CNSP das quais, antes, nunca, na realidade, ele dispôs, como a de regulamentar a autorização e o funcionamento de estabelecimentos de resseguro. Ou melhor, seja ao modificar o Decreto-Lei, seja ao dispor para além do que este dispunha.
Conseqüentemente, há reconhecer que as resoluções emanadas do CNSP e as circulares da SUSEP com fulcro na Lei 9.932, pelo fato de corresponderem ao exercício de atribuições que não lhes concede o Decreto-Lei 73, podem ser consideradas sob o prisma da ilegalidade, como inválidas. Em outros termos, independentemente de ter cessado, em função da decisão do STF que julgou prejudicada a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.223, a suspensão de sua eficácia, isto não significa que tais atos de cunho regulamentador ou fiscalizatório do CNSP e da SUSEP não sejam passíveis de questionamento, quanto à sua legalidade.
Portanto, se por um lado há de admitir-se, a partir do trânsito em julgado da decisão que julgou prejudicado o pedido, a cessação dos efeitos da decisão liminar que fora concedido, do que decorre o retorno à vigência da Lei 9.932 e das resoluções do CNSP e das circulares da SUSEP que a têm como fulcro, há reconhecer, por outro lado, que a decisão, por não abordar a alegada inconstitucionalidade dessa lei, não irá impedir que se venha ainda discutir, ainda, embora em sede difusa, a constitucionalidade da Lei 9.932 e sua aptidão a revogar o Decreto-Lei 73, como também não impede que se discuta a legalidade de dispositivos das resoluções do CNSP e das circulares da SUSEP editadas com fundamento na Lei 9.932, além das que, de qualquer modo, estiverem inovando o ordenamento jurídico.
A essa conclusão, o único argumento que poderia ser contraposto, a nosso ver, é o entendimento de que o art. 192 da Constituição Federal, na redação que lhe deu a EC 40, efetivamente não exige lei complementar para disciplinar a atuação dos órgãos do Sistema Nacional de Seguro Privado em nosso país. O argumento haveria de ser o de que este não poderia ser confundido ou assemelhado ao Sistema Financeiro Nacional, de sorte que seria suficiente, frente à atual ordem constitucional, a edição de lei ordinária. Em conseqüência do que o Decreto-Lei 73 haveria de ser compreendido como tendo retrocedido ao status de lei ordinária, tendo sido, pois, validamente alterado e complementado pelo disposto na Lei 9.932.
O argumento de que, com a EC 40, deixou a Constituição de exigir a lei complementar, no entanto, é duvidoso, como acima se ressaltou, e não parece que não se pode extrair, da decisão do STF ao julgar prejudicada a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.223, em razão da natureza desta decisão, que a Corte Suprema teria avançado posicionamento nesse sentido. Cautela obriga.
Seja como for, vigentes a Lei 9. 932 e as resoluções e circulares em questão, de início nada impede que sejam observadas e aplicadas. Resta saber se aqueles que vierem a pleitear autorização para funcionarem como resseguradores, no Brasil, concorrentemente com o IRB, não terão a análise de seus pedidos obstada, e se eles terão interesse, caso obtenham a autorização, a operarem sem estar a sua atuação seguramente imune de contestação, até que se consolide a abertura do setor, por via legislativa ou judicial.
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2 Cf. Fábio Konder Comparato, “Monopólio público das operações de resseguro”, parecer solicitado à Diretoria do IRB e datado de 5/4/89, publicado na coletânea do autor, Direito Público: Estudos e Pareceres , S. Paulo: Saraiva, 1996, p.154-65.
3 Ver, sobre o assunto, nosso “Tendências em matéria de resseguro: caso e ocaso brasileiro”, in Retos y Oportunidades Del Seguro y Reaseguro em el Nuevo Milênio, Memórias Del VI Congreso Ibero-Latinoamericano de Derecho de Seguros, Cartagena de Índias, 2000.
4 Cf. Alexandre de Moraes, Direito Constitucional, S. Paulo, Atlas, 2002, p. 612. Cf. tb. Paulo Brossard, “A constituição e as leis a ela anteriores” in Arquivo Ministério da Justiça, Brasília, n. 45, 1992, p. 127, e ainda as decisões do STF publicadas em RTJ 95/980, 95/993, 99/544, 143/3 e 145/340.
5 André Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, S. Paulo, Saraiva, 2002, p. 190.
6 V., a respeito, a palestra proferida por Fábio Konder Comparato, publicada em O Seguro e a Nova Ordem Constitucional, S. Paulo, SBCS, 1989, p. 20 e ss. Já dizia então o autor, depois de constatar que a atividade bancária e a de seguros terem sido ligadas no art. 192, o seguinte: “A meu ver, não há possibilidade de nós nos afogarmos num copo d’água. Se a Constituição determina que haja uma lei complementar, isto não significa que um só diploma deva regular o sistema financeiro e o sistema de seguros. O essencial, o obrigatório é que esta regulação seja feita por meio dessa lei especial que á a lei complementar”. Sobre a doutrina mais recente, v. André Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, S. Paulo, Saraiva, 2002, pp. 840-843.
7 A doutrina, depois referendada pelo STF, no mencionado acórdão proferido nos autos da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.223-7, não tardou em assinalar a recepção, pela Constituição de 1988, do Decreto-Lei n° 73, com o status de lei complementar. Cf. Fábio Konder Comparato, op. cit., p. 38, e José Luiz Bulhões Pedreira, apud Raul Teixeira, Seguro, Previdência Privada e Capitalização: Uma visão Institucional, Rio, Forense, 2002, p. 90.
8 Cf. Celso Bastos, Lei Complementar: Teoria e Prática, S. Paulo, IBDC, 1999, p. 48.
9 Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Do Processo Legislativo, S. Paulo, Saraiva, 2001, p. 243.
10 Cf. Geraldo Ataliba, Lei Complementar na Constituição, S. Paulo, RT, 1971, p. 29.
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* Vice-Presidente do IBDS - Instituto Brasileiro de Direito do Seguro e Advogado do escritório Ernesto Tzirulnik – Advocacia